АРБИТРАЖНЫЙ СУД МУРМАНСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Книповича, 20, г. Мурманск, 183049
http://murmansk.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
город Мурманск Дело № А42-9322/2015
13 мая 2016 года
Резолютивная часть решения объявлена 28.04.2016, в полном объеме решение изготовлено 13.05.2016.
Судья Арбитражного суда Мурманской области Карачева А.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Рязанцевой А.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства здравоохранения Мурманской области (пр-т Кольский, д. 1, г. Мурманск, 183032; ОГРН 1025100839125, ИНН 5190109972) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ул. Книповича, д. 9а, г. Мурманск, 183038; ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854)
третьи лица - Комитет государственных закупок Мурманской области; общество с ограниченной ответственностью «Фармация заполярья»
о признании недействительным акта проверки № 06-02/15-17-4726 от 04.09.2015
при участии в судебном заседании представителей:
от заявителя – по доверенности Коноплев И.В., Ушакова Л.Г., Клемшов С.С.
от ответчика – по доверенности Воронина К.Ф.
от Комитета - по доверенности Полиэктова Ю.А.
от Общества - генеральный директор Мальцева Н.И.
установил:
Министерство здравоохранения Мурманской области (далее - заявитель, Министерство, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - ответчик, Управление, УФАС) от 01.09.2015 по результатам внеплановой проверки по соблюдению норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) при проведении электронных аукционов "Услуга по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области".
К участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственных закупок Мурманской области (далее - Комитет) и общество с ограниченной ответственностью «Фармация заполярья» (далее - Общество).
В обоснование требований заявитель указал, что заключенный по результатам электронного аукциона государственный контракт не является договором поставки, не содержит основных условий такого договора (товар Заказчик не получает и не приобретает право собственности на него). Пункты 7.1-7.3, 8.1.1-8.1.3, 9.1-9.4 раздела 1 и пункты 1.1-1.2.5, 2.1-2.6, 3.1-3.6 раздела 2 тома 2, пункты 2.4, 5.2 тома 3 аукционной документации содержат объективное описание (форма, сроки, порядок оплаты услуг; требования к объему, месту и сроку оказания услуг, качеству и безопасности, техническим, функциональным и эксплутационным характеристикам услуги) объекта закупки - оказание услуг по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях, которые в свою очередь заключают договор поставки лекарственных средств. Считает, что поскольку осуществлена закупка оказания услуги, то применение положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 в данном случае неприемлемо, так как они распространяются на закупку (поставку) лекарственных товаров. Объектом закупки не являются непосредственно лекарственные средства.
Со ссылкой на положения Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 № 785, Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон № 99-ФЗ), а также предмет аукциона, считает правомерным и не ограничивающим конкуренцию установление требования к участникам закупки о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения.
Полагает, что указанное в аукционной документации и контракте право исполнителя привлекать к исполнению обязательств субподрядные аптечные организации не свидетельствует о расширении потенциального круга участников закупки. Считает, что Министерством выбран наиболее экономически эффективный способ закупки, направленный на обеспечение льготников лекарственными средствами, поскольку на территории Мурманской области ликвидированы государственные и муниципальные предприятия осуществляющие фармацевтическую деятельность, отсутствуют складские помещения. Раздробление предмета контракта на подмножество более узконаправленных контрактов, приведет к обрушению системы льготного обеспечения. В связи с чем, в действиях заявителя отсутствует нарушение требований статей 15 и 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ).
Кроме того, считает, что заключение дополнительного соглашения, которым дополнены места оказания услуг, в силу положений подпункта "б" пункта 1 части 1 и части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и условий документации, является допустимым существенным изменением условий контракта, поскольку объем предоставляемой услуги увеличен не более чем на 10% от цены контракта, при этом место оказания услуги не изменялось, так как изначально было определено - Мурманская область. Увеличение количества пунктов отпуска является улучшающим качеством оказываемой услуги, поскольку льготники выезжая за пределы г. Мурманска имеют возможность получить лекарственные средства по выписанным рецептам.
Считает, что Управление не вправе было рассматривать жалобу лица, не являющегося участником аукциона, обратившегося с такой жалобой по истечении установленного срока. Кроме того, антимонопольный орган превысил свои полномочия выйдя за пределы существа поступившей жалобы.
УФАС представило отзыв, в котором с заявленными требованиями не согласилось, указав на законность и обоснованность оспариваемого акта, составленного по результатам проведения внеплановой проверки, а не по результатам рассмотрения жалобы. В акте проверки, в части нарушения заявителем статей 15 и 17 Закона № 135-ФЗ, указано лишь, что в действиях Министерства усматриваются признаки нарушения требований данных статей, что явилось основанием передачи материалов проверки для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Третьи лица представили отзывы на заявление в которых поддержали позицию Министерства.
В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали позиции, изложенные в заявлении с учетом уточнений и отзывах. Представитель Управления дополнительно указал на заключение Министерством отдельного контракта на отпуск необходимых товаров льготным категориям граждан в аптечных организациях расположенных в населенных пунктах Мурманской области.
Из материалов дела следует и судом установлено, что Министерством проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области. Извещение об осуществлении закупки № 0149200002314004327 опубликовано на официальном сайте сети Интернет 19.12.2014, начальная (максимальная) цена контракта - 186 791 348 руб.
По итогам проведения электронного аукциона с ООО "Фармация заполярья", как предложившим наименьшую цену, заключен государственный контракт № 2015.19259 от 31.01.2015 (далее - Контракт).
На основании обращения гражданина М. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также обращения Прокуратуры Мурманской области с предложением проведения проверки на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с приказами Врио руководителя Управления № 92 от 21.07.2015 о проведении проверки и № 94 от 31.07.2015 о продлении срока проведения проверки сотрудниками УФАС в период с 24.07.2015 по 01.09.2015 проведена внеплановая проверка соблюдения Министерством и Комитетом норм Закона № 44-ФЗ при проведении электронных аукционов, в том числе по закупке № 0149200002314004327.
В ходе проверки Управление пришло к заключению, что заявителем при проведении вышеуказанной закупки нарушены:
- пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ поскольку при описании объекта закупки не указан конкретный объем подлежащих оказанию услуг;
- пункт 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, пункты 1, 2 Постановления Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 поскольку в один лот объединены лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями, превысив предельное значение начальной (максимальной) цены контракта и с одним зарегистрированным торговым наименованием единственного производителя, при этом из положений аукционной документации усматривается фактическая необходимость поставки лекарственных средств заказчику;
- пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку необоснованно установлено требование о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность только с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения учитывая, что предметом закупки является оказание услуг по отпуску товаров, при этом исполнитель обеспечивает хранение запасов товаров и их транспортировку;
- часть 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в ввиду изменений существенных условий контракта, поскольку дополнительными соглашениями к контракту изменено место оказания услуг путем дополнения новых мест пунктов отпуска за пределами г. Мурманска.
Кроме того, в действиях Министерства Комиссия УФАС усматривает признаки нарушения статей 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 "О защите конкуренции" в виду укрупнения лота путем объединения в одну закупку услуг по отпуску лекарственных средств и их поставки, что является основанием для передачи материалов проверки должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Результаты проверки отражены в соответствующем акте от 01.09.2015, в котором зафиксированы нарушения требований антимонопольного законодательства.
Предписаний по устранению Заказчиком нарушений Закона № 44-ФЗ Управлением не выдавалось, в виду заключения по итогам проведения размещения заказа государственного контракта.
Не согласившись с вынесенным по результатам проверки актом Министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, заслушав позиции участвующих в деле лиц, суд приходит к следующему.
Федеральный закон № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).
Согласно пункту 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
В этой связи, суд считает несостоятельным довод заявителя о превышении антимонопольным органом своих полномочий, поскольку внеплановая проверка была проведена в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ на основании поступившей информации о нарушении законодательства РФ, а не по жалобе участника закупки. При этом, Закон № 44-ФЗ не устанавливает порядок проведения внеплановой проверки на основании поступившей информации о нарушении законодательства в сфере закупок, а также не содержит сведений о составлении процессуального документа, в котором отражаются результаты такой проверки.
Согласно статье 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым, в том числе, относятся аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион).
Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.
Из положений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ следует, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что Министерством не указан конкретный объем подлежащих оказанию услуг, что не позволяет сделать вывод о потребности Заказчика, посчитало заявителя нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.
В судебном заседании представитель ответчика также указал на отсутствие в аукционной документации сроков оказания услуги, перечне необходимых документов требуемых гражданину при обращении с рецептом, порядок предоставления услуги. Полагает, что ссылок в документации на нормативно правовые акты не достаточно.
Из материалов дела следует, что предметом закупки является оказание услуг по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области.
Аукционной документацией установлены обязательства Исполнителя по обеспечению бесперебойного наличия в каждом пункте отпуска нормативного запаса лекарственных товаров, включенных в Спецификацию Контракта, в сроки и количестве установленном в пункте 1 раздела 2 тома 2; организации отпуска товаров по рецептам в нормативные сроки, установленные в пункте 1.2.3 раздела 2 тома 2 в порядке, установленном приказами Минздрава РФ от 14.12.2005 № 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", от 29.12.2004 № 328 "Об утверждении порядка предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан", в соответствии с утвержденным Заказчиком Порядком обеспечения отдельных категорий граждан доступном по ссылке http://minzdrav.gov-murman.ru/Order; организация информационного и технологического взаимодействия пунктов отпуска, медицинских организаций, Заказчика, предоставление отчетов в соответствии с утвержденным Заказчиком Порядком информационного обмена, доступным также по вышеуказанной ссылке; обеспечения оснащения пунктов отпуска устройствами для считывания штрих кода рецепта, программно-аппаратными комплексами, средствами связи (пункты 8.3.2 - 8.3.6).
Кроме того, в пункте 1.2.3 раздела 2 тома 2 содержатся обязательные требования к Исполнителю по соблюдению нормативных сроков отпуска товаров по рецепту; пункт 2.5 данного раздела содержит требование об обеспечении раздельного хранения запаса товаров, предназначенных для отпуска в соответствии с требованиями приказа Минздрава РФ № 706н от 23.08.2010 "Об утверждении правил хранения лекарственных средств", № 377 от 13.11.1996 "Об утверждении требований к организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения"; обеспечению выполнения в пунктах отпуска требований нормативных документов, регламентирующих порядок отпуска товаров (приказ Минздрава РФ от 14.12.2005 № 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", от 29.12.2004 № 328 "Об утверждении порядка предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан", приказ Минздрава Мурманской области № 483 от 28.08.2013 "Об утверждении порядка взаимодействия субъектов организующих и осуществляющих обеспечение отдельных категорий граждан по рецептам лекарственными препаратами, медицинскими изделиями и специальными продуктами лечебного питания за счет средств федерального бюджета".
Требования к порядку отпуска лекарственных средств по рецептам, а также к условиям хранения и транспортировке лекарственных средств установлены нормативными правовыми актами Минздравсоцразвития РФ, соблюдение которых является лицензионным требованием при осуществлении фармацевтической деятельности. В аукционной документации имеется указание на необходимость соблюдения указанных нормативных правовых актов.
Сроки оказания услуги согласованы в пункте 2.4 раздела 2 проекта контракта: с даты подписания контракта сторонами по 31.12.2015, но не ранее 01.01.2015. Сроки отпуска товаров по рецептам установлены в пункте 5.2 раздела 5 проекта контракта.
Требования к объему оказываемых услуг Заказчик установил в пункте 1 раздела 2 тома 2, подпункт 1.1 которого содержит таблицу с указанием перечня и количества товара отпуск которого по рецептам требуется осуществить в рамках Контракта.
Обоснование начальной (максимальной) цены контракта (Приложение № 4 к тому 2) содержит табличную часть с перечнем лекарственных препаратов и их количеством, а также с указанием цены за определенное количество каждого лекарственного препарата.
При этом, согласно подпункту 9.3 пункта 9 раздела 1 тома 2 - цена контракта понимается как розничная цена товаров включающая: стоимость товаров, оплату услуг аптечным организациям по приему, хранению, учету и отпуску товаров, оснащения пунктов отпуска устройствами для считывания штрих кода рецепта, программно-аппаратными комплексами, средствами связи и защиты информации, организации автоматизированного предметно-количественного учета движения товаров и персонифицированного учета рецептов, информационного и технологического взаимодействия пунктов отпуска, медицинских организаций Заказчика, представление отчетности, выполнение требований порядка информационного обмена, а также стоимость подлежащих оплате таможенных страховых платежей, расходы по конвертации валюты, все установленные налоги и сборы, НДС, оплату банковских услуг, погрузо-разгрузочных работ, транспортных услуг.
Таким образом, суд приходит к выводу, что описание объекта закупки носит объективный характер, позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта, поскольку аукционная документация содержит конкретный перечень и количество лекарственных средств отпуск которых следует произвести по рецептам, содержит сроки и порядок оказания услуги.
Каких либо иных несоответствий описания объекта закупки установленным требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, не позволяющим сделать вывод о потребности Заказчика, оспариваемый акт не содержит, и ответчиком не заявлено.
В информации об объекте закупки Заказчиком указан код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности соответствующий предмету аукциона - 85.32.14.114 Обеспечение инвалидов, включая детей-инвалидов и подростков-инвалидов, лекарственными препаратами.
Аукционной документацией (пункт 1.2.2 раздела 2 тома 2) установлено требование к Исполнителю по обеспечению бесперебойного наличия в пунктах отпуска нормативного товарного запаса:
- в течении 5-ти рабочих дней с даты заключения контракта Заказчику обеспечить наличие на территории Мурманской области ассортимента товаров, включенных Спецификацию контракта, в количестве равном 30% от количеств, указанных в утвержденных Заказчиком Заявках медицинских организаций;
- обеспечивает транспортировку и упаковку товаров с учетом требований нормативных документов;
- обеспечивает транспортировку (перемещение) лекарственных препаратов в целях обеспечения рецептов в нормативные сроки;
- организовывает еженедельное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска, при необходимости ежедневное пополнение;
- на 1-ое число каждого месяца обеспечивает наличие в пунктах отпуска запаса товаров, необходимого для бесперебойного оказания услуги в течении 14 дней.
Согласно пункту 9.3 раздела 1 тома 2 - цена контракта включает в себя в том числе и стоимость товаров, при этом объем оказываемой услуги определен Заказчиком в пункте 1.1 раздела 2 тома 2 как перечень требуемых товаров с указанием количества упаковок. Кроме того, в пункте 3 раздела 2 тома 2 Заказчиком установлены требования к техническим, функциональным и эксплутационным характеристикам не только отпуску товара, но и к самим лекарственным средствам.
Из пояснений представителя заявителя, данных в судебном заседании следует, что при формировании объекта закупки исходили из потребности в услуге по обеспечению льготных категорий граждан лекарственными препаратами по рецептам медицинских организаций, в количестве препаратов, указанных в заявках этих организаций.
Как пояснил в судебном заседании представитель ООО "Фармация Заполярья", являющийся исполнителем заключенного по итогам спорного аукциона контракта, во исполнение его условий Общество хранит 30% лекарственных препаратов от заявок медицинских организаций в пунктах отпуска, и периодически закупает лекарственные препараты у поставщиков в целях исполнения условий контракта.
Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Данная статья не устанавливает каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, следовательно в силу пункта 3 статьи 455 ГК РФ условия договора поставки считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара.
Проанализировав аукционную документацию суд приходит к выводу, что заключаемый по результатам аукциона контракт, независимо от его наименования, является смешанным договором, содержащем элементы договора оказания услуг и договора поставки, поскольку Заказчиком определено конкретное наименование и количество товара, наличие которого исполнитель обязан обеспечить в пунктах отпуска в установленные сроки для целей не связанных с личным использованием, а с целью исполнения Министерством обязанности по обеспечению граждан государственной социальной помощью в виде бесплатного получения лекарственных препаратов. Иное свидетельствовало бы о поставке товаров неконкурентным способом.
Довод заявителя о том, что Министерству требовалось в рамках контракта оказать лишь услугу по отпуску лекарственных препаратов суд считает несостоятельным, поскольку Заказчику требовался отпуск по рецептам конкретных препаратов, при этом данных препаратов у него в наличии не имелось.
Исходя из вышеизложенного, объектом спорной закупки является оказание услуг по отпуску лекарственных препаратов льготным категориям граждан, а также поставка этих лекарственных препаратов в пункты отпуска.
Из положений пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ следует, что при закупке лекарственных средств, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств (далее - МНН) или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Закона (осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний) вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством РФ. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством РФ, а также лекарственные средства с МНН (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.
Предельные значения начальной (максимальной) цены контракта установлены Постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 (далее - Постановление № 929) в соответствии с пунктом 1 которого предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления):
1 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее 500 млн. рублей;
2,5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил от 500 млн. рублей до 5 млрд. рублей;
5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил более 5 млрд. рублей.
Пунктом 2 данного Постановления установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с МНН (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства; наркотическое лекарственное средство; психотропное лекарственное средство; радиофармацевтическое лекарственное средство.
В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона № 61-ФЗ от 31.03.2010 "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон № 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства это наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.
Заказчиком в аукционной документации пункт 3.1 раздела 2 тома 2 установлены требования, в том числе к таким лекарственным препаратам, как: Азапентацен, капли глазные 0,0015% / 15мл № 1; Азатиоприн, таблетки 50мг № 50; Азацитидин, лиофилизат для приготовления суспензии для подкожного введения, 100мг № 1; Бевацизумаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий 25мг/мл / 16мл № 1.
Согласно государственного реестра лекарственных средств, размещенного на портале Минздрава РФ по адресу http://grls.rosminzdrav.ru/ вышеуказанные препараты не имеют аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем.
Поскольку Заказчиком при разработке аукционной документации объединены в один лот лекарственные средства с различными МНН, при этом начальная (максимальная) цена контракта превышает предельное значение цены, установленное пунктом 1 Постановления № 929, а также объединены в один лот лекарственные средства с МНН, которые не имеют аналогов по лекарственной форме и дозировке, при этом начальная (максимальная) цена контракта превышает предельное значение цены, установленное пунктом 2 Постановления № 929, суд приходит к выводу о нарушении Министерством пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и перечисленных пунктов Постановления № 929.
Одним из требований, предъявляемым к участникам закупки, является соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).
Объектом спорной закупки являлись услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области. В требованиях к Исполнителю контракта аукционная документация содержит требования об обеспечении раздельного хранения запаса товаров, а также обеспечения транспортировки (перемещения) товаров (пункты 2.5, 2.6 раздела 2 тома 2).
В соответствии с пунктом 1.1 раздела 4 тома 2 Заказчиком установлено требование к участнику закупки - иметь действующую лицензию на фармацевтическую деятельность с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения с адресом осуществления деятельности в пределах места оказания услуги - территория Мурманской области.
Пунктом 47 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ предусмотрено, что фармацевтическая деятельность относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию.
В соответствии с положениями статьи 3 Закона № 99-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, предоставленным лицензирующим органом.
Приказом Минздравсоцразвития России № 785 от 14.12.2005 утвержден Порядок отпуска лекарственных средств, пункты 1.3 и 1.4 которого предусматривают, что отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность; выписанные по рецепту врача лекарственные средства подлежат отпуску аптеками и аптечными пунктами.
В соответствии с положениями пункта 33 статьи 4 Закона № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Согласно части 6 статьи 55 Закона № 61-ФЗ аптечные организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, обязаны обеспечивать утвержденный Правительством РФ и формируемый в установленном им порядке минимальный ассортимент лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи.
Довод заявителя о том, что поскольку розничная торговля лекарственными препаратами включает в себя их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов, то, указание в лицензии вида работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами достаточно для осуществления всех видов работ суд считает несостоятельным.
Приложение к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081, содержит Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность (далее - Перечень), согласно которому, в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения к выполняемым работам (услугам) относятся: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; хранение лекарственных средств для медицинского применения; хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; перевозка лекарственных средств для медицинского применения; перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения; розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения; изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.
Так же несостоятельной является ссылка заявителя о том, что виды работ (услуг) фармацевтической деятельности были определены законодательством только в 2011 году, а выданные до вступления в законную силу Закона № 99-ФЗ лицензии срок действия которых не истек действуют бессрочно и данные лицензии не содержат указания на конкретные виды работ (услуг), в связи с чем требование аукционной документации о наличии лицензии с видом работ (услуг) установленных Перечнем может ограничить число участников, суд считает несостоятельным.
Из положений части 4 статьи 22 Закона № 99-ФЗ следует, что предоставленные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, а также такие лицензии, не содержащие перечня работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, по истечении срока их действия подлежат переоформлению.
Поскольку законодательством определены конкретные виды работ (услуг) входящие в состав фармацевтической деятельности, учитывая объект закупки и требования установленные к Исполнителю, а также обязанность по обеспечению наличия минимального ассортимента лекарственных препаратов, суд приходит к выводу о необоснованности установления Заказчиком требований к участникам о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность лишь с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.
Из пояснений представителя заявителя, данных в судебном заседании следует, что изначально объем необходимой услуги по спорной закупке определялся исходя из заявок медицинских организаций только г. Мурманска, Исполнитель в рамках контракта должен отпустить лекарственные средства по рецептам конкретной медицинской организации в количестве указанном этой организацией в поданной заявке.
Место оказания услуги является существенным условием контракта, предусматривающим необходимость поставки лекарственных препаратов в пункты отпуска. При этом, в пунктах отпуска Исполнитель должен обеспечить наличие лекарственных препаратов в количестве 30% от заявок медицинских организации г. Мурманска.
Место оказания услуг установлено Заказчиком в пункте 8 раздела 2 тома 2 документации, согласно которому Исполнитель оказывает услуги в собственных, а также привлеченных на договорной основе аптечных организациях Мурманской области в количестве не менее. Данный пункт содержит табличную часть в графах которой перечислены медицинские организации, выписывающие рецепты (16 медицинских организаций г. Мурманска), указано место нахождения пункта отпуска (Ленинский, Октябрьский и Первомайский районы г. Мурманска), а также минимальное количество пунктов отпуска (2 в каждом районе).
Учитывая данные положения аукционной документации, суд приходит к выводу, что местом оказания услуг Заказчиком определены три района г. Мурманска, при этом установлена возможность изменения количества находящихся в них пунктов отпуска.
Согласно положениям аукционной документации (подпункты 8.1.1, 8.3.1 раздела 2 тома 2) Исполнитель, в течение 3-х рабочих дней с даты заключения контракта направляет Заказчику информацию о пунктах отпуска в количестве не менее указанных в подпункте 8.1.1 раздела 2 тома 2.
По результатам спорного аукциона Министерством с ООО "Фармация Заполярья" заключен Контракт предметом которого является оказание услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области.
В соответствии с данными требованиями аукционной документации Исполнителем направлены сведения о пунктах отпуска (таблица "Минимальное количество пунктов отпуска" Приложение № 2 к Контракту), согласно которым услуги оказываются в пунктах отпуска определенных Заказчиком в минимальном количестве по 2 в каждом районе г. Мурманска.
Пунктом 1.1.1 раздела 2 тома 2 аукционной документации, а также пунктом 4.5 и 10.2 Контракта предусмотрена возможность изменения условий контракта в части увеличения/уменьшения по согласованию сторон объема услуги, а также увеличения цены контракта не более чем на 10 %, при уменьшении количества товаров цена контракта уменьшается исходя из цены единицы товара, используемого для оказания услуги. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон и без изменения объема услуги и иных условий.
25.05.2015 Министерством заключено дополнительное соглашение № 10 к Контракту (далее - Дополнительное соглашение № 10), в соответствии с пунктом 1.6 которого таблица "Минимальное количество пунктов отпуска" Приложение № 2 к Контракту дополнена графами с перечислением медицинских организаций, выписывающих рецепты (16 различных медицинских организаций Мурманской области), местом нахождения пунктов отпуска (ЗАТО г. Североморск, г. Кола, ЗАТО г. Видяево, п. Ревда, г. Оленегорск, г. Никель, г. Заполярный, г. Апатиты, г. Кировск, г. Кандалакша, п. Зеленоборский, п. Умба, п. Алакурти, г. Ковдор, г. Мончегорск, г. Полярные Зори), указанием минимального количества пунктов отпуска (по 1 в каждом населенном пункте).
Из положений части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ следует, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом.
Возможность изменения места оказания услуг аукционная документация, а равно и контракт, не предусматривает. О количестве пунктов отпуска Исполнитель сообщает в течение 3-х дней с даты заключения Контракта.
Частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
Министерство указывая, что увеличение пунктов отпуска является условием улучшающим доступность граждан к получению льготных лекарственных препаратов, считает, что данные изменения условий контракта являются фактором улучшающим предоставление услуги по сравнению с условиями, указанными в контракте.
С данным доводом суд не может согласиться в силу следующего.
Требования к техническим, функциональным характеристикам и эксплутационным характеристикам (потребительским свойствам) услуги указаны Заказчиков к пункте 3 раздела 2 тома 2 документации, который содержит перечень требований к лекарственным препаратам (пункт 3.1), указание на соблюдение требований нормативных документов по отпуску лекарственных препаратов (пункт 3.2); а также сроки организации в пунктах отпуска учета движения товаров и персонифицированного учета рецептов; сроки оснащения устройствами для считывания штрих кода, программными комплексами, средствами связи и защиты информации; сроки обеспечения информационного и технологического взаимодействия пунктов отпуска, медицинский организаций, Заказчика, предоставления отчетов; сроки организации обмена информации между субъектами, организующими и осуществляющими обеспечение отдельных категорий граждан, предоставления отчетности (пункты 3.3 - 3.6).
Положениями Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность при условии согласия сторон изменить условия контракта в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, качество, а также технические и функциональные характеристики которых улучшены по сравнению с указанными в контракте, а не любые его условия.
Довод заявителя о том, что дополнение пунктов отпуска в различных населенных пунктах Мурманской области является улучшающим качеством оказываемой услуги по настоящему контракту, поскольку жители г. Мурманска имеют возможность получить лекарственные препараты по всей области, а также выписать рецепты в иных медицинский организациях Мурманской области, суд так же считает несостоятельным, поскольку согласно информации, размещенной на официальном сайте электронной площадке России РТС-Тендер по адресу http://www.rts-tender.ru по итогам проведенного электронного аукциона (извещение № 0149200002314003786) заказчиком по которому является Министерство заключен государственный контракт на услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области, при этом местом оказания услуг определен перечень населенных пунктов (а также медицинских организаций, выписывающих рецепты) совпадающий с указанными в Дополнительном соглашении № 10.
Таким образом, суд приходит к выводу, что при исполнении государственного контракта от 31.01.2015 дополнительным соглашением № 10 к нему сторонами было изменено место оказания услуг (поставки товара), являющийся существенным условием контракта, что нарушает часть 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.
Выводов о нарушении Министерством статей 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 "О защите конкуренции" оспариваемый акт не содержит.
В акте проверки указано лишь на то, что Комиссия УФАС усматривает в действиях заявителя признаки нарушения вышеперечисленных статей в виду укрупнения лота путем объединения в одну закупку услуг по отпуску лекарственных средств и их поставки, что является основанием для передачи материалов проверки должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Само по себе указание на этот факт в акте не влечет для Заказчика каких-либо правовых и юридически значимых последствий, а является основанием для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, по результатам которого будет принято решение, являющееся в свою очередь ненормативным актом затрагивающим права и интересы Министерства и подлежащим оспаривания в арбитражном суде в порядке главы 24 АПК РФ.
На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению в части признания незаконным решения УФАС о признании Министерства нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.
В остальной части оспариваемый акт УФАС соответствуют Закону № 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Министерства, оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части не имеется.
Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
заявленные требования удовлетворить частично.
признать недействительными, как не соответствующими Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", акт Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 01.09.2015 в части установления допущенного Министерством здравоохранения Мурманской области нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области восстановить нарушенные права и законные интересы Министерства здравоохранения Мурманской области в указанной части.
В удовлетворении остальной части требований Министерства здравоохранения Мурманской области, отказать.
Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Судья Карачева А.Е.
