Решение АС Московской области от 10.02.2009 № А41-10627/08

Арбитражный суд Московской области

Проспект Академика Сахарова, дом 18, г. Москва, Россия, ГСП-6, 107996, www.asmo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

«17» февраля 2009г. Дело № А41- 10627/08

Резолютивная часть решения объявлена «10» февраля 2009г.

Решение изготовлено в полном объеме «17» февраля 2009г.

Арбитражный суд Московской области в составе:

судьи Соловьева А.А.

протокол судебного заседания вел судья Соловьев А.А.

рассмотрел в судебном заседании дело по иску (заявлению)

Закрытого акционерного общества «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» (ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1»)

к Межрайонной ИФНС России № 13 по Московской области (МРИ ФНС России № 13 по Московской области)

третье лицо: Администрация городского округа Химки Московской области

о признании недействительным ненормативного правового акта

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 05.06.2008г. № 814-04) ;

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 11.12.2008г. № 04-06/1728), ФИО3 (доверенность от 08.12.2008г. № 04-10/1706);

от третьего лица: не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

установил:

Закрытое акционерное общество «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 87 л.д. 74)к Межрайонной ИФНС России № 13 по Московской области о признании недействительным решения от 28.04.2008г. № 18-25/54 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители заинтересованного лица в судебное заседание явились, с заявленными требованиями не согласны, в их удовлетворении просят отказать.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания. Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, однако представил отзыв, в котором просит суд требования заявителя удовлетворить. Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Из материалов дела следует:

ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» состоит на налоговом учете в МРИ ФНС России № 13 по Московской области, ИНН <***>.

В соответствии со ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., соблюдения ведения кассовых операций и условий работы с денежной наличностью, соблюдения законодательства о применении ККТ, полноты оприходования денежных средств, полученных с применением ККТ за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

В акте выездной налоговой проверки отражена (т. 1 л.д. 20-74) неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 5 428 142 руб., налога на прибыль в сумме 83 718 735 руб., необоснованно заявленная к уменьшению (возмещению из бюджета) сумма НДС в размере 170 910 руб.

Решением МРИ ФНС России № 13 по Московской области от 28.04.2008г. № 18-25/54 ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ (т. 1 л.д. 75-150, т. 2 л.д. 1-10) в виде штрафа в общей сумме 17 676 265 руб.

Кроме того, оспариваемым решением налогового органа Обществу начислены пени по состоянию на 28.04.2008г. на общую сумму 15 788 674 руб. налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций, а также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций в сумме 89 146 877 руб., уменьшить в лицевом счете организации излишне предъявленные к возмещению суммы НДС в размере 170 910 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела в полном объеме, оценив позиции сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 г. № 5 разъяснил, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

В силу ст. 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Пункт 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Принципы определения доходов содержатся в статье 41 Кодекса, где под доходом понимается экономическая выгода в денежной или натуральной форме.

Как усматривается из текста оспариваемого решения налогового органа от 28.04.2008г. № 18-25/54 о привлечении ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что в период проверки Инспекцией установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 49 735 123 руб. в результате занижения налоговой базы за 2005 год, а именно:

- налоговый орган в своем решении указывает на то, что 10 ноября 2003 года между Администрацией городского округа Химки Московской области (Администрация Химкинского района Московской области, далее по тексту Администрация) (арендодатель) и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка № 230, согласно которому арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду земельный участок, расположенный по адресу: <...> площадью 0,6 га для строительства жилого дома (корпус 5) сроком одиннадцать месяцев. Сумма ежегодной платы за арендованный земельный участок исчислялась в размере ставки земельного налога с коэффициентом 0,5 за единицу площади. После завершения проекта по проектированию и строительству жилого дома корп.5 по адресу: г. Химки, пересечение ул. Спартаковской и ул. З. Космодемьянской земельный участок был обратно передан Администрации городского округа Химки Московской области.

По мнению налогового органа, земельный участок, предоставленный Администрацией в адрес ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» для реализации проекта, не мог являться инвестицией в строительство жилого дома, т.к. инвестицией признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку. Денежную оценку земельный участок не имеет, т.к. законодательством не установлен принцип платности за предоставление в аренду земельных участков для строительства с предварительным согласованием.

На основании выше изложенного, налоговый орган считает, что ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» передало в рамках данного договора квартиры в жилом доме, имеющие стоимостную оценку, получив взамен земельный участок, который не является инвестицией, т.к. не имеет стоимостную оценку, что фактически является безвозмездной передачей.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на то, что в качестве соинвестора проекта Администрация городского округа Химки Московской области осуществляет в строительство жилого дома следующую инвестицию, а именно: предоставляет в пользование ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» инфраструктуру городского округа Химки (автодороги, пассажирский транспорт, учебные, бытовые, торговые, спортивные, развлекательные и оздоровительные учреждения и сооружения).

Налоговый орган полагает, что пользование инфраструктурой городского округа Химки (автодорогами, пассажирским транспортом, учебными, бытовыми, торговыми, спортивными, развлекательными и оздоровительными учреждениями и сооружениями) не является инвестицией в строительство жилого дома, т.к. инвестицией признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку; ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» передало Администрации городского округа Химки Московской области, в рамках данного договора квартиры в жилом доме, имеющие стоимостную оценку, не получив при этом взамен инвестиции в виде услуг, поскольку фактически данные услуги Администрацией городского округа Химки Московской области оказаны не были; согласно ст. 31 ЗК РФ при выделении земельного участка под строительство органы местного самоуправления имеют необходимую информацию о разрешенном использовании земельных участков и об обеспечении этих земельных участков объектами инженерной, транспортной и социальной инфраструктуры. И выделить земельный участок под строительство без обеспечения его инфраструктурой, органы местного самоуправления не могут.

На основании пп. 3.1.1. Приложения 1 к Соглашению №193 от 20.02.2004г. в качестве инвестиции в строительство жилого дома Администрация городского округа Химки Московской области предоставляет возможность подключения возводимого объекта к действующим инженерным коммуникациям.

По мнению налогового органа, предоставление возможности подключения возводимого объекта к действующим инженерным коммуникациям Администрацией городского округа Химки Московской области не является инвестицией в строительство жилого дома, т.к. инвестицией признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку; ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» передало в рамках данного договора квартиры в жилом доме, имеющие стоимостную оценку, не получив при этом взамен от Администрации городского округа Химки Московской области инвестиции в виде услуг по подключению коммуникаций, поскольку фактически данные услуги оказывались безвозмездно.

Таким образом, Инспекция, проведя анализ инвестиций Администрации городского округа Химки Московской области с точки зрения их стоимости, считает, все услуги (инвестиции), которые Администрация городского округа Химки Московской области обязалась оказать ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», не имеют конкретики, так как не указано какое содействие в реализации проекта было оказано Администрацией городского округа Химки Московской области, ни одна из услуг не имеет стоимостную оценку, и самое главное, что ни одна из услуг (инвестиций) не была выполнена Администрацией городского округа Химки Московской области.

Данные доводы налогового органа судом отклоняются по следующим основаниям.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено материалами дела, 14 октября 2002 года между Администрацией городского округа Химки Московскойобласти и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» был заключен договор № 144 (т. 78 л.д. 47-50), по которому ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» является Заказчиком-Застройщиком. Предметом договора являлась реализация проекта на проектирование и строительство одного разноэтажного жилого дома корп. 5 на земельном участке по адресу: г. Химки, пересечение ул. Спартаковской и ул. 3. Космодемьянской. В соответствии с договором, за предоставление 15% от общей площади квартир, что составляло ориентировочно 2330,4 кв. м., в т.ч. ориентировочно 366 кв. м. общей площади под переселение граждан из сносимого жилого дома № 5 по ул. Спартаковской и 1410 кв. м. общей площади под переселение граждан из сносимого жилого дома № 7 по ул. 3. Космодемьянской, Администрация, в соответствии с п. 5.1. указанного договора, обязалась предоставить ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» земельный участок, оказать содействие в реализации Проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации, в том числе обеспечить подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации Проекта;

- обязать муниципальные организации выдавать технические условия, без особых условий не относящихся к данному объекту;

- согласовывать дополнительные соглашения к указанному договору в кратчайшие сроки;

- по окончании строительства обеспечить назначение и проведение Государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию. В двухнедельный срок после проведения Государственной комиссии выпустить Постановление об утверждении акта Государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию.

20 февраля 2004 года между Администрацией и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» было заключено соглашение (т. 78 л.д. 51-56), по которому:

Положения договора № 144 от 14.10.2002 г. применялись к правоотношениям сторон в соответствии с новой редакцией договора. Согласно приложению №1, положения первоначального текста договора должны были применяться к правоотношениям сторон постольку, поскольку они не противоречат новой редакции текста договора; Соглашение от 20.02.2004г. и Приложение №1 являются неотъемлемыми частями договора № 144 от 14.10.2002 г.

При этом приложением № 1 к договору № 144 от 14.10.2002 г. общая доля площади квартир, передаваемых Администрации не изменялась, но Администрация обязалась оказать ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» дополнительные услуги (ст. 5 Приложения № 1 к Соглашению от 20 февраля 2004 г.):

- предоставить ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» пользование инфраструктурой (автодорогами, пассажирским транспортом, учебными, бытовыми, торговыми, спортивными, развлекательными и оздоровительными учреждениями и сооружениями), а так же возможностью подключения возводимого объекта к действующим инженерным коммуникациям;

- подписать протокол о разграничении ответственности Сторон для инженерного обеспечения инвестиционного проекта;

- в соответствии с условиями указанного договора и в установленном законом порядке передать в краткосрочную аренду на период строительства объекта земельный участок;

- не осуществлять приватизации, сдачи в аренду, продажи земельного участка под строительство;

- оказывать необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации городского округа Химки Московской области, в том числе обеспечивать подготовку и своевременное принятие распорядительных документов, необходимых для реализации договора. Содействовать в получении необходимых исходных материалов для выполнения проектных работ и разрешительной документации по организации строительства;

- принимать меры, направленные на обеспечение и наличие на момент ввода объекта в эксплуатацию необходимых мощностей энергоносителей в городских сетях, к которым произведено подключение объекта согласно выданным техническим условиям;

- оказывать содействие в отселении жителей из домов, подлежащих сносу.

03 марта 2004 г. между Администрацией и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» было заключено дополнительное соглашение, по которому в долю Администрации, предусмотренную п. 3.1.1. Договора № 144 от 14.10.2002 г., включается количество квадратных метров общей площади квартир, приобретенных ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» (инвестором) на рынке жилья для расселения жителей подлежащих сносу жилых домов № 5 по ул. Спартаковской и дома № 7 по ул. 3. Космодемьянской в г. Химки Московской области (т. 78 л.д. 57), в т.ч.:

- 895,1 кв.м. жилых помещений, переданных в муниципальную собственность по Актам приема-передачи от 24.03.2003 г., 15.04.2003 г., 11.07.2003г.;

- 570,12 кв.м. жилых помещений, переданных в собственность гражданам, взамен принадлежащих им на праве собственности квартир, выкупленных ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», согласно свидетельств о государственной регистрации права, выданных Московской областной регистрационной палатой.

На основании Приказа № 187 от 15.12.2004 г. Администрацией назначена приемочная комиссия по приему в эксплуатацию законченного строительством объекта в виде разноэтажного жилого дома, расположенного на земельном участке по адресу: г. Химки, пересечение ул. Спартаковской и ул. 3. Космодемьянской. Так же были составлены Акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и подписано Распоряжение Главы Химкинского района от 28.12.2004г. №1585-р о принятии жилого дома корп.5, расположенного на земельном участке по адресу: г. Химки, пересечение ул. Спартаковской и ул. 3. Космодемьянской, в эксплуатацию.

Согласно Акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта общая площадь встроенных, встроенно-пристроенных и пристроенных помещений жилого дома составила 2003,1 кв.м.

После заключения договора № 144 от 14.10.2002 г. ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» заключило договоры с дольщиками о реализации инвестиционного проекта в форме капитальных вложений по тому же объекту капитального строительства, в которых определена стоимость одного квадратного метра площади, передаваемой ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», и обязанность каждого лица оплатить денежными средствами эту стоимость передаваемой площади.

07 февраля 2005 года между Администрацией и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» был подписан Акт приема-передачи квартир от 07.02.2005 г. (т. 78 л.д. 59), в соответствии с которым Общество передало, а Администрация приняла девять квартир по адресу: ул. Спартаковская д. 5/7, общей площадью 847,6 кв. м.

В соответствии со ст. 62 Градостроительного кодекса РФ от 07.05.98 № 73-ФЗ, действующего на момент начала строительства объекта, разрешение на строительство выдается на основании заявлений заинтересованных физических и юридических лиц, документов, удостоверяющих их права на земельные участки, и при наличии утвержденной проектной документации. При этом ст. 61 Градостроительного кодекса РФ 1998 г. установлено, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, их частей осуществляется на основе проектной документации, определяющей объемно-планировочные, конструктивные и технические решения для строительства, реконструкции указанных объектов.

Под разрешением на строительство в силу ч. 1 ст. 62 Градостроительного кодекса РФ понимается документ, удостоверяющий право арендатора объекта недвижимости осуществить застройку земельного участка, строительство здания, строения и сооружения.

В целях действующего порядка предпроектной и проектной подготовки строительства в Московской области и в соответствии с Постановлением Правительства Московской области от 13.04.1998 № 38/11 "Об утверждении Порядка проведения работ по подготовке, утверждению, регистрации, изданию и распространению территориальных строительных норм Московской области" Министерством строительства Московской области было издано распоряжение от 10.01.2002 № 2 "О введении в действие территориальных строительных норм Московской области (ТСН ППС-99 МО)".

Постановлением Правительства Московской области от 28.08.2001 № 270/28 "О строительстве объектов недвижимости на территории Московской области по инвестиционным контрактам" утверждены условия рассмотрения инвестиционных контрактов на строительство (реконструкцию) объекта (объектов) недвижимости на территории Московской области Министерством строительного комплекса, а именно:

Министерство строительного комплекса Московской области обязано рассмотреть проект инвестиционного контракта при представлении следующих документов:

- постановления главы муниципального образования о строительстве объекта недвижимости, принимаемое в порядке, определенном Территориальными строительными нормами ТСН ППС-99 МО "Порядок предпроектной и проектной подготовки строительства в Московской области";

- проектных материалов на стадии технико-экономического обоснования (ТЭО) или проекта (РП), если они разработаны к моменту заключения инвестиционного контракта;

- материалов инвестиционного конкурса (в случае его проведения);

- иных документов, относящиеся к предмету инвестиционного контракта, а также при условии подписания его инвестором и исполнительным органом местного самоуправления.

Постановлением Правительства Московской области от 28.08.01 № 270/28 "О строительстве объектов недвижимости на территории Московской области по инвестиционным контрактам" утверждена примерная форма инвестиционного контракта на строительство объекта (объектов) недвижимости на территории Московской области.

При этом п. 4.2. и 4.4. указанного Постановления Правительства Московской области, получение разрешения на строительство и последующее оформление имущественных прав на возводимое недвижимое имущество, а также заключение договора аренды на земельный участок на период строительства (п. 5.1.6. «Примерной формы инвестиционного контракта (договора) на строительство (реконструкцию) объекта недвижимости жилищного назначения на территории Московской области» поставлено в прямую зависимость от наличия инвестиционного контракта с Администрацией, и в данном случае от Договора от 14.10.2002г. № 144.

Следовательно, договор от 14.10.2002г. № 144 и соглашение от 20.02.2004г. в соответствии с выше названным Постановлением Правительства Московской области, ст. 5 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 22 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", по своему характеру являлись в отношении застройщиков публичными договорами, то есть заключаемыми, в обязательном порядке в соответствии с актом высшего исполнительного органа  государственной власти субъекта Российской Федерации, обязательным к исполнению в Московской области как субъекте Российской Федерации.

Согласно приложению № 2 к Постановлению Правительства Московской области от 28.08.01 № 270/28 для целей инвестиционного контракта применяется в том числе такой термин как "строительная площадка - свободный земельный участок либо земельный участок с расположенными на нем строениями, предоставляемый инвестору в аренду на период строительства объекта или в собственность". Одним из пунктов, включенных в статью "Обязанности сторон", должен быть пункт, обязывающий Администрацию передать Инвестору в течение 30 дней с момента подписания Контракта земельный участок и находящихся на нем здания, сооружения, если иное не предусмотрено условиями настоящего Контракта.

В данном случае Администрация городского округа Химки Московскойобласти является стороной инвестиционного контракта (договора), по условиям которого его стороны приняли на себя определенные обязательства, без выполнения которых реализация контракта становится невозможной, что влечет нарушение прав соинвесторов.

Таким образом, правоотношения сложившиеся у ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» и Администрации оценивались налоговым органом без учёта нормативных актов обязательных к исполнению застройщиком при осуществлении строительной деятельности на территории Московской области.

В судебном заседании представитель заявителя просил суд обратить внимание на то, что налоговый орган, оценивая отношения, сложившиеся между ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» и Администрацией, ошибочно полагает, что договор от 14.10.2002г. № 144 является инвестиционным, и руководствуясь Федеральным законом РФ от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», делает неправильный вывод о том, что передаваемые ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» Администрации площади в жилом доме, имеющие стоимостную оценку, не являются встречным удовлетворением выполненных Администрацией обязательств, которые, по мнению Инспекции, такой стоимости не имеют. Кроме того, налоговый орган считает, что стоимость оказанных Администрацией Обществу услуг не равна стоимости полученных в счет вышеуказанных обязательств квартир.

При этом исследуемый договор по своей правовой природе относится к договорам строительного подряда, на которые распространяются нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» выступало в качестве застройщика и подрядчика по данному договору, а Администрация - в качестве заказчика. Строительство квартир, переданных муниципальному образованию, было произведено ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» за счет дольщиков, поступление денежных средств и материалов от дольщиков аккумулировалось на соответствующих счетах и все затраты по строительству дома списывались на счета реализации, формировалась выручка от строительства. В сводных сметных расчетах расходы по приобретению земельных участков не предусматривались. Стоимость 1 кв. метра квартир для дольщиков была сформирована с учетом стоимости возведения квартир, которые надлежало передать Администрации. Инвестиционная стоимость превысила фактическую себестоимость строительства. Следовательно, с экономической точки зрения понесённые ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» расходы - это часть его фактических затрат, связанных с осуществлением процесса строительства, произведённых в качестве условия получения права на застройку, и заключения договора аренды земельного участка на строительство дома.

В соответствии с условиями договора от 14.10.2002г. № 144, заключенного между ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» и Администрацией, предметом договора является строительство жилого дома, стопроцентное финансирование которого осуществляет ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», которое после окончания строительства и подписания итогового акта о реализации проекта, вынуждено было передать в собственность Администрации 15 процентов построенной жилой площади. Таким образом, ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» уже изначально при заключении с Администрацией Договора от 14.10.2002 г. № 144 принадлежало право на будущую жилую площадь только в определенной установленной указанным договором доле (85%), вне зависимости от объемов финансирования всего проекта в целом, т.е. передача 15% построенной жилой площади являлось для ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» обязательным отчислением.

Составленный после окончания строительства указанного жилого дома акт о реализации проекта (Акт приёма-передачи квартир от 07 февраля 2005 г.) не меняет указанную изначально долю жилой площади (85 % и 15 %), а распределяет построенные квадратные метры между сторонами Договора № 144 от 14.10.2002 г.

Следовательно, документальным подтверждением понесенных ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» расходов по договору № 144 от 14.10.2002 г. является акт приёма-передачи квартир от 07 февраля 2005 г., в котором указывается размер полученной площади и сумма фактических затрат, профинансированных (понесенных) ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», в том числе и на покупку квартир под расселение жителей из подлежащих сносу жилых домов №5 по ул. Спартаковской и дома №7 по ул. 3. Космодемьянской в г. Химки Московской области.

Налоговый орган, делая вывод о безвозмездности переданной Администрации доли, не учитывает, что у застройщика (ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1») уже изначально при заключении договора № 144 от 14.10.2002 г. не возникает права на получение жилой площади в части доли, принадлежащей Администрации.

Финансирование ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» всего проекта (в том числе и за счёт привлечённых средств) не означает безвозмездную передачу денежных средств в части доли Администрации, поскольку  расходами являются затраты, понесенные налогоплательщиком, в данном случае - ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», для получения определенного результата от осуществляемой деятельности, которым является получение прибыли.

Глава 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает отраслевых особенностей налогообложения налогом на прибыль доходов и расходов, возникающих в ходе строительства объектов недвижимости. Вследствие этого для указанных налогоплательщиков применяется общий порядок отражения в целях налогообложения прибыли организаций доходов и расходов, установленный гл. 25 Кодекса.

По общему правилу, приведенному в статье 252 главы 25 НК РФ, в целях налогообложения по налогу на прибыль принимаются только обоснованные и документально подтвержденные затраты организации. В случаях, установленных статьей 265 НК РФ, в уменьшение налоговой базы могут быть приняты также убытки.

Под обоснованными расходами в целях применения положений налогового законодательства понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Кроме того, законодательно установлено еще одно условие для признания расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль, - расходы должны быть произведены в рамках осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом как отмечено в письме МНС России от 27 сентября 2004 г. № 02-5-11/162 «По применению законодательства Российской Федерации» расходы могут быть учтены как непосредственно в периоде получения доходов, так и в периоде, в котором организация доходы не получает (например, при сезонном характере производства), но при условии, что осуществляемая деятельность в целом направлена на получение доходов.

Одним из главных условий для принятия расходов в уменьшение налоговой базы является их экономическая оправданность.

Вместе с этим необходимо учитывать, что соответствие затрат организации рассматриваемым критериям «экономической оправданности» и «документального подтверждения» не может служить единственным основанием для включения их в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, без сопоставления понесенных расходов с иными нормами главы 25 НК РФ. На это, в частности, указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2006 г. № 14231/05.

Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

В соответствии с положениями главы 25 НК РФ вся совокупность производимых организацией расходов делится на расходы, связанные с производством и реализацией, а также внереализационные расходы.

При применении установленной налоговым законодательством классификации расходов следует учитывать, что перечень принимаемых для целей налогообложения расходов не является закрытым. Для того, чтобы учесть как перечисленные в главе 25 НК РФ, так и не перечисленные в ней расходы для целей налогообложения необходимо, чтобы они удовлетворяли условиям, приведенным в статье 252 НК РФ, которые рассмотрены выше (экономическая обоснованность и документальное подтверждение).

Исключение составляют расходы, приведенные в статье 270 НК РФ. В ней установлен перечень затрат, не учитываемых в целях налогообложения), которые не учитываются в целях налогообложения даже при условии выполнения предъявляемых к ним требований.

В случае если в рамках инвестиционного контракта на строительство объекта недвижимости предусмотрены дополнительные обременения в пользу органов государственной власти и органов местного самоуправления, без несения расходов на выполнение которых у организации отсутствует возможность осуществлять строительство объекта недвижимости, и при этом со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления возникают встречные возмездные обязательства (в виде предоставления прав на необходимый для строительства земельный участок, а также разрешения на строительство), то указанные расходы капитального характера можно рассматривать как экономически обоснованные расходы по выполнению работ (оказанию услуг) соответствующим органам государственной власти и органам местного самоуправления, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

При этом, суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.2007 г. № 320-О-П, в соответствии с которой положения п. 1 ст. 252 НК РФ устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций (глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации) расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога.

Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях ст. 252 и других статьях главы 25 НК РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст.2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указывает в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем п. 1 ст.252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года № 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется хозяйственной деятельностью организации, направленной на получение дохода, что соответствует смыслу абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ (любое получение налогоплательщиком доходов обусловлено несением им расходов).

Факт осуществления заявителем в рассматриваемый период хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли, и фактическое ее получение подтверждается оспариваемым решением, материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

При этом, перечень расходов, учитываемых в целях налогообложения налогом на прибыль, является открытым, а подпункт 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет Обществу отнести в состав расходов затраты на строительство и покупку квартир, в том числе для расселения жильцов, из подлежащих сносу жилых домов по ул. Спартаковская дом № 5 и по ул. З. Космодемьянской дом № 7 г. Химки, Московской области, переданных в соответствии с договором № 144 от 14.10.2002г. Администрации.

Кроме того, исходя из пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ следует, что перечень внереализационных расходов является также открытым.

Заявитель в судебном заседании пояснил, что затраты на строительство и покупку квартир, в том числе для расселения жильцов, из подлежащих сносу жилых домов по ул. Спартаковская дом № 5 и по ул. З. Космодемьянской дом № 7, г. Химки Московской области, переданных в соответствии с договором № 144 от 14.10.2002 г. Администрации, являются для ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» экономически выгодными и оправданными, так как эти расходысоставляли (стоимость рассчитана из расчета себестоимости 1 кв.м. построенного объекта) 49 735 123 руб., а доход от реализации инвестиционного проекта составил 4 359 671,64 руб., с которого ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» заплатило НДС – 665 035 руб. и налог на прибыль – 886 713 руб., и чистый доход составил 2 807 923,64 руб.

В противном случае, ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» оплачивало бы налог на прибыль с указанного обременения, и данный проект был бы лишён всякого экономического смысла, так как начисляемый на прибыль с 49 735 123 руб., налог равен 11 936 430 руб., а доход, уменьшенный на начисленный налог, составил бы - 9 128 507 руб. «чистых» убытков.

Суд считает, что в данном случае положения п.п. 16 ст. 270 НК РФ к отношениям ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» и Администрации в рамках договора № 144 от 14.10.2002 г. не применимы, а расходы ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» (застройщика) на строительство и покупку квартир, в том числе для расселения жильцов, из подлежащих сносу жилых домов, подлежат включению в первоначальную стоимость строящегося объекта.

Таким образом, затраты на строительство квартир, переданных Администрации, являются для ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» обязательными, связанными со строительством жилого дома, обоснованными и документально подтвержденными, произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в виде доли квартир, без которых строительство дома было бы невозможно, а следовательно, эти затраты в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ должны быть признаны расходами, связанными со строительством данного дома и учтены при налогообложении.

Данная позиция отражена в Письмах Минфина РФ т 25.05.2007 № 03-03-06/1/319, от 23.05.2007 № 01-02-01/03-893.

В соответствии со ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании выше изложенного не принимаются аналогичные доводы налогового органа по инвестиционным контрактам от 14.10.2003г. № 236, от 25.03.2005г. № 49, от 14.10.2003г. № 239 (т. 78 л.д. 60-95).

Из текста оспариваемого решения усматривается, чтоЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», как заказчик, в ходе строительства объектов нанимает для проведения строительно-монтажных работ подрядчиков, в том числе следующие организации: ООО «Альфа-Декор» ИНН <***>; ООО «ХСМУ» ИНН <***>.

В ходе контрольных мероприятий в отношении вышеуказанных организаций установлено, что для проведения строительно-монтажных работ на объектах ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», данные подрядчики нанимали субподрядчиков, при чем работы выполняемые субподрядчиками были идентичны работам самих подрядчиков.

Из полученных ответов из Инспекций ФНС России по контрагентам ООО «Альфа-Декор», выполнявших работы на объектах ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» установлено следующее:

- ООО «Стройпрогресс» ИНН <***>, провести встречную проверку невозможно, требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой «по данному адресу организация не значится», руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Последняя отчетность предоставлена за второй квартал 2006 года. Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2004 и 2005 год «нулевая». Операции по счету приостановлены. Материалы на розыск должностных лиц организации направлены в ОНП УВД г. Москвы. Так же сообщается что, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является ФИО4. В ходе выездной налоговой проверки проведен опрос (№8 от 24.10.2007) ФИО4, в котором он сообщил, что генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации ООО "Стройпрогресс" не является. Регистрационных действий и открытий банковских счетов не осуществлял. В данный момент работает токарем на ОАО «Знамя». С должностными лицами ООО «Альфа-Декор» и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» не знаком, строительных работ не осуществлял.

- ООО «Геострой» ИНН <***>, провести встречную проверку невозможно, требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой «по данному адресу организация не значится», руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Последняя отчетность предоставлена за третий квартал 2006 года. Операции по счету приостановлены. Материалы на розыск должностных лиц организации направлены в ОНП УВД г. Москвы. Так же сообщается что, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является ФИО5. В ходе выездной налоговой проверки проведен опрос (№6 от 23.10.2007) ФИО5, в котором он сообщил, что генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации ООО «Геострой» не является. Регистрационных действий и открытий банковских счетов не осуществлял. В данный момент безработный. С должностными лицами ООО «Альфа-Декор» и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» не знаком, строительных работ не осуществлял.

- ООО «Техстройцентр» ИНН <***>, провести встречную проверку невозможно, требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой «по данному адресу организация не значится», руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Последняя отчетность предоставлена за четвертый квартал 2004 года. Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2004 год «нулевая». Операции по счету приостановлены. Материалы на розыск должностных лиц организации направлены в ОНП УВД г. Москвы.

Согласно полученных ответов из Инспекций ФНС России по контрагентам ООО «ХСМУ», выполнявших работы на объектах ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» установлено следующее:

- ООО «Стройконтинент» ИНН <***>, провести встречную проверку невозможно, требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой «по данному адресу организация не значится», руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Последняя отчетность предоставлена за третий квартал 2007 года. Операции по счету приостановлены. Материалы на розыск должностных лиц организации направлены в ОНП УВД г. Москвы.

Так же сообщается что, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является ФИО6. В ходе выездной налоговой проверки проведен опрос (№9 от 19.11.2007) ФИО6, в котором он сообщил, что генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации ООО «Стройконтинент» не является. Регистрационных действий и открытий банковских счетов не осуществлял. В данный момент безработный. С должностными лицами ООО «ХСМУ» и ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» не знаком, строительных работ не осуществлял.

- ООО «Аркадастрой» ИНН <***>, провести встречную проверку невозможно, требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой «по данному адресу организация не значится», руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Организация не отчитывается с момента регистрации. Операции по счету приостановлены. Материалы на розыск должностных лиц организации направлены в ОНП УВД г. Москвы.

Таким образом, по мнению налогового органа, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» выявлено, что в нарушение ст. 171, 172 НК РФ, организация не правомерно принимает суммы НДС к вычету в размере 752 196 руб.

Данный довод налогового органа судом отклоняется по следующим основаниям.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.

В п.5 названного Постановления Высший Арбитражный Суд указывает, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В п. 6 Постановления от 12 октября 2006 г. № 53 содержится перечень признаков, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций; - нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 12 октября 2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, пункт 1 названного Постановления, устанавливающего, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, должен применяться в совокупности с положениями п. 10.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что ссылка налогового органа на данное Постановление применительно к ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» не корректна.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика на основе нарушения или игнорирования смысла, значения и целей норм налогового законодательства, которые могли создать у суда сомнения в добросовестности налогоплательщика, Инспекцией суду не представлено.

Поскольку в силу п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, то обязанность доказывать обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, возложена на налоговые органы.

Кроме того, Конституционный суд РФ в определении от 25.07.2001г. № 138-О указал, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует принцип добросовестности налогоплательщиков.

Налоговая инспекция не приводит никаких доводов в обоснование недобросовестности заявителя при уплате налогов.

Кроме того, невозможность проведения встречных налоговых проверок подрядчиков второго звена (контрагентов подрядчиков заявителя), не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС заявителю, поскольку налоговым законодательством не предусмотрены такие основания для отказа в применении вычетов по НДС и заявитель не может нести ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет,

В данном случае налоговый орган не доказал, что совместные действия Общества и его подрядчиков - ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ», были направлены не на осуществление реальной хозяйственной деятельности и неисполнение ими налоговых обязательств, а на незаконное применение налоговых вычетов и возмещение сумм НДС из бюджета.

Суд также учитывает, что между заявителем и подрядчиками второго звена отсутствуют непосредственные хозяйственные связи.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Общество совершало операции с реальными существующими организациями.

Налоговым органом не оспаривается реальность сделок между заявителем и его подрядчиками ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ».

Суд также не принимает доводы налогового органа о взаимозависимости ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ», применительно к данному судебному разбирательству.

Как следует из ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Кроме того, указанной нормой установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, согласно ст. 40 НК РФ взаимозависимость имеет значение лишь при определении рыночных цен товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Основания для расширительного толкования норм налогового законодательства у суда отсутствуют.

Суд считает, что применительно к рассматриваемым правоотношениям наличие взаимозависимости между ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1», ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ» не выявлено и соответствующих доказательств налоговым органом суду не представлено.

Довод налогового органа о том, что контрагенты-подрядчики ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ» выполняли работы идентичные работам самих подрядчиков, судом отклоняется, поскольку договорами подряда на капитальное строительство, заключенными между заявителем и ООО «ХСМУ» (т. 83 л.д. 2-16), а также договорами субподряда на строительство РТП жилого комплекса, заключенных между ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» и ООО «Альфа-Декор» (т. 84 л.д. 2-30), не предусматривается, что все работы должны быть выполнены собственными силами ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ». Следовательно, ООО «Альфа-Декор» и ООО «ХСМУ» вправе были заключить от своего имени договоры с другими организациями на выполнение соответствующих работ.

К форме и содержанию представленных налогоплательщиком первичных документов при проведении налоговой проверки у налогового органа не имеется.

Кроме того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой в данном случае понимается налоговый вычет, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны, и (или) противоречивы.

Учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которой при рассмотрении дела суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь всех представленных доказательств в их совокупности, суд на основании представленных заявителем документов считает оспариваемое решение МРИ ФНС России № 13 по Московской области, нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем была уплачена государственная пошлина в сумме (в том числе при подаче заявления об обеспечении иска) 3 000 руб. (т. 2 л.д. 11, т. 78 л.д. 102). В соответствии со ст. 104, 105 АПК РФ и ст.ст. 333.22, 333.37, 333.40 НК РФ государственная пошлина, уплаченная заявителем, должна быть ему возвращена из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 216, 319 РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 13 по Московской области от 28.04.2008г. № 18-25/54 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

3. Возвратить ЗАО «ХИМКИНСКОЕ СМУ МОИС-1» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 05.06.2008г. № 1541, от 08.07.2008г. № 2206. На возврат государственной пошлины выдать справку.

4. Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные ст. 259, 260, 275-277 АПК РФ.

Судья А.А. Соловьев