АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем
Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Магадан Дело № А37-2810/2008
5 февраля 2009г.
Судья арбитражного суда Магаданской области Комарова Любовь Петровна
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Юлией Алексеевной
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении по адресу: <...>, дело по заявлению Общества ограниченной ответственности «Маг-Си-Интернешнл»
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области
о признании частично не действительным решения № 12-13/99 от 28 ноября 2008г.
при участии в судебном заседании:
от заявителя –.ФИО1, зам. начальник юридического отдела, доверенность от 21.04.2008г. г. № 27; ФИО2, гл.бухгалтер, по дов.35 от 25.06.2008г.
от ответчика – ФИО3, гл.специалист-эксперт юридического отдела, по дов. 05/42017 от 28.12.2008г.
ФИО4 главный госналогинспектор отдела выездных проверок №1, доверенность от 5.02.2008г.. № 05/02890.
(резолютивная часть решения объявлена 29 января 2009г.)
(решение в полном объеме изготовлено 5 февраля 2009г.)
Содержание спора: Заявитель, ООО «Маг-Си-Интернешнл» обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 28.11.2008г. № 12-13/99 в части:
-пункт 1 привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДС за 2007г. в сумме 38 852,40 руб.;
- подпункт 1 пункта 3.1 в части завышения внереализационных расходов на 36 400 493,00 руб.;
- п.2 в части начисления пени за 2007г. в сумме 56 967,89 руб.;
- п.3.1 уплаты недоимки по НДС в сумме 194 262 руб.;
- пункт 3.4 уменьшение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 148 958 руб.
-3.5 в части уменьшения убытка при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 1 911 940 руб.
-п.3.2, п.3.3 в участи уплаты недоимки и пени.
В обоснование заявленных требований заявитель указал на неправильное применение положений как общей части НК РФ, так и положений главы 21, 25 НК РФ.
В порядке ст.49 АПК РФ заявитель уточнил требования в части размера оспариваемых сумм в части размера оспариваемых сумм по пене и размера уменьшения убытка. При этом просит признать недействительным в части начисления пени по НДС в сумме 36 891,19 руб., уменьшения убытка- 1 906 780 руб.
НДС. Заявителем оспариваются выводы ответчика по эпизоду занижения суммы НДС в размере 343 220 руб. по сделкам купли-продажи икры лососевой с индивидуальными предпринимателями: ФИО5, ФИО6, ФИО7 Организация не согласна с выводами налогового органа о том что, указанные сделки заключены между взаимозависимыми лицами и налоговый орган осуществил контроль цены сделок и, не согласившись с ценой сделок, определил рыночную цену сделок затратным методом (ст. 40 НК РФ).
Заявитель указал, что в данном случае у налогового органа отсутствовало право проверять правильность применения цен по вышепоименованным сделкам. В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Фактов совершения сделок по товарообменным операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов - налоговым органом не установлено. Вывод о заключении сделок между взаимозависимыми лицами является необоснованным. В соответствии со ст. 20, ст. 40 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и
суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной
организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде
произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в
другой;
-одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу;
- лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных отношениях,
отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и
опекаемого.
Налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости между ООО «Маг-Си
Интернешнл» и индивидуальным предпринимателем ФИО5, указав что ФИО5 состоит в семейных отношениях с заместителем генерального директора по флоту ООО «Маг-Си Интернешнл» ФИО8 Однако, наличие семейных отношений у физического лица с работником юридического лица, который также является учредителем другого (взаимозависимого по отношению к ООО «Маг-Си Интернешнл») юридического лица - не является основанием для признания этих лиц взаимозависимыми в смысле статей 20 и 40 НК РФ.
Налоговый орган не мотивировал, каким образом взаимозависимость между индивидуальным предпринимателем ФИО5 и заместителем генерального директора по флоту могла повлиять на цену сделки. Поэтому указанные в акте выводы носят предположительный характер и не соответствуют критериям ст. 20 НК РФ для признания взаимозависимыми данных лиц для целей налогообложения.
Далее, налоговый орган указал, что ФИО5 осуществляет предпринимательскую деятельность на площади магазина, принадлежащего ООО «Тихрыбком». Данное обстоятельство не является основанием для признания взаимозависимыми ФИО5 и ООО «Маг-Си Интернешнл» в соответствии со ст. 20 и 40 НК РФ. ФИО5 является работодателем ФИО6 Совершенно не ясно, какое отношение имеет данный факт к установлению факта взаимозависимости ФИО5 и ООО «Маг-Си Интернешнл».
Далее. Налоговым органом пришел к выводу о наличии взаимозависимости между ООО «Маг-Си -Интернешнл» и индивидуальным предпринимателем ФИО9 Вместе с тем:, ФИО9 осуществляет предпринимательскую деятельность на площади магазина, принадлежащего ООО «Тихрыбком», т.е. иного юридического лица. . Данное обстоятельство не является основанием для признания взаимозависимыми ФИО9 и ООО «Маг-Си Интернешнл» в соответствии со ст. 20 и 40 НК РФ. Налоговый орган не мотивировал, каким образом, факт нахождения индивидуального предпринимателя ФИО9 в должности начальника отдела внешнеэкономической деятельности и аудита по совместительству - мог повлиять на результат сделки по реализации икры. Следовательно, указанные в акте налогового органа выводы носят предположительный характер и не соответствуют положениям ст. 20 НК РФ для признания взаимозависимыми предпринимателя ФИО9 и ООО «Маг-Си Интернешнл».. ФИО9 является начальником отдела внешнеэкономической деятельности и аудита ООО «Маг-Си Интернешнл» по совместительству. Основания, по которым физические лица и (или) организации могут быть признаны взаимозависимыми, перечислены в п. 1 ст. 20 НК РФ. Однако отношения работодатель-работник в п. 1 ст. 20 НК РФ не упомянуты.
Налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости между ООО «Маг-Си
Интернешнл» и индивидуальным предпринимателем ФИО6 Вместе с тем:, ФИО6 осуществляет предпринимательскую деятельность на площади магазина, принадлежащего ООО «Тихрыбком», т.е. иного юридического лица.. Данное обстоятельство не является основанием для признания взаимозависимыми ФИО6 и ООО «Маг-Си Интернешнл» в соответствии со ст. 20 и 40 НК РФ. ФИО6 является работником ФИО5 и совершенно не ясно, какое отношение имеет данный факт к установлению факта взаимозависимости ФИО6 и «Маг-Си Интернешнл». Так как отношения юридическое лицо и работник родственника этого юридического лица ни в п. 1 ст. 20 НК РФ, ни в каких-либо других правовых актах не упомянуты. Налоговым органом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «Миг-Си Интернешнл» и предприниматель ФИО6 являются взаимозависимыми лицами в соответствии со ст. 20 НК РФ.
Таким образом, поскольку в рассматриваемых ситуациях не усматривается ни один из признаков взаимозависимых лиц, указанных в подпунктах 1-3 пункта 1 ст. 20 НК РФ, налоговый орган не вправе был оспаривать цену сделок для целей налогообложения.
Кроме того, налоговый орган, мотивируя в оспариваемом решении наличие взаимозависимости между вышеперечисленными лицами, сослался на наличие договоров займа. Однако данные обстоятельства не были предметом проверки, не отражены в акте проверки и документально не подтверждены, а также не рассматривались при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Ссылаясь на договора займа, налоговый орган неверно изложил в решении положение сторон сделки - займодавца и заемщика, сделав вывод о том, что займы представлялись непосредственно ООО «Маг-Си-Интернейшнл». Тогда как фактически имело место предоставлением займов непосредственно заявителю. Эти аргументы были отражены только в оспариваемом решении, что свидетельствует о лишении заявителя представить соответствующие пояснения и доводы. Также следует отметить, что в нарушение положений ст.89,90-99 НК РФ. Опрос свидетелей произведен за рамками сроков проведения выездной налоговой проверки. Проверка закончена 25.08.2008г., что оформлено справкой о проведении проверки. Однако по истечении 2-х недель, 10 сентября 2008г. налоговым органом были опрошены в качестве свидетелей лица, признанные в последующем взаимозависимыми и пояснения которых в последующем были положены в оспариваемое решение.
Существенным нарушением является не соблюдение налоговым органом положений п.14 ст.101 НК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Материалы проверки и возражения налогоплательщика с участием заявителя были рассмотрены 18 ноября 2008г. Однако по результатам проверки, решение налоговым органом оглашено не было. Решение было вынесено только 28 ноября 2008г, в котором указаны дополнительные аргументы по проверке, которые не выяснялись с заявителем при рассмотрении дела..
В связи с вышеуказанными доводами, также необоснованным является вывод налогового органа о занижении дохода от реализации на сумму 1906780 руб. по рассматриваемым сделкам.
В отношении НДС, налоговым органом сделан вывод в том, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду в виде: неуплаты НДС в бюджет в сумме 343 220,34 руб. и убытка от реализации продукции (икры лососевой) в сумме 1 906 779,66 руб. по эпизоду взаимоотношений с ООО «Тихрыбкоом» при приобретении икры и последующей ее реализации по цене ниже приобретения у продавца.
В этой части заявитель пояснил следующее.
Участие в качестве учредителей и руководителей ООО «Маг-Си Интернешнл» и ООО «Тихрыбком» некоторых физических лиц (п. 1.2.4 настоящего решения), не может свидетельствовать о взаимосвязи финансово хозяйственные цели этих организаций.
Заключение договора купли продажи с ООО «Прогресс-рыбсервис» от 30.11.2006 на поставку икры лососевой не с непосредственнымпроизводителем продукции ООО «Тихрыбком» (филиал «Северо-Эвенский»), а с ООО «Маг-Си Интернешнл» также не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Налоговый орган указал, что между ООО «Маг-Си Интернешнл» и ООО «'Тихрыбком» заключена сделка купли-продажи икры лососевой (продукции собственного производства) в 2006 г. (счет-фактура № 012904 от 30.11.2006; товарная накладная № 012904 от ЗОД 1.20060). ООО «Тихрыбком» являясь участником Особой экономической зоны, имел льготу в части освобождения от уплаты НДС в бюджет (то есть не уплатил НДС в сумме 686 440,68 руб., тогда как ООО «Маг-Си Интернешнл», являясь плательщиком НДС заявляет налоговый вычет в сумме 686 440,68 руб.
В последующем, расторгнув договора купли-продажи № б/н от 30.11.2006 года с ООО «Прогресс-Рыбсервис», в связи ограниченного срока реализации (март 2007 г.)fООО «Маг-Си Интернешнл» издает Приказ № 16 от 12.01.2007г. «Об установлении отпускной цены на икру лососевую», согласно которому устанавливается оптовая отпускная цена на икру лососевую зернистую в размере 300 руб. включая НДС за 1 кг, т.е. на 50 % ниже цены приобретения.
В этой части, налоговый орган указал, что ООО «Маг-Си Интернешнл», реализуя икру взаимозависимым лицам (п. 2 ст. 20 НК РФ, отразив в п. 1.2.4 решения) по более низкой цене, получает доход (в совокупности) в сумме 1 906 779,66 руб. и уплатил НДС в бюджет в общей сумме 343 220,34 руб., то есть на 343 220,34 руб. меньше, чем НДС, предъявленный к вычету при приобретении продукции, а также списывает на расходы, уменьшающие доходы стоимость приобретенного товара в сумме 3813 5 59,35 руб., получая при этом убыток от реализации в сумме 1 906 779,66 руб.
Однако, вышеизложенные факты, не могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаченной в бюджет суммы НДС в размере 341 220,34 руб. и убытка полученного от реализации продукции по заниженной цене в сумме 1 906 779,66 руб., на которую организацией в будущем может быть уменьшена налоговая база при исчислении налога на прибыль в течении десяти лет в соответствии со ст.283 НК РФ. Данные выводы носят предположительный характер. Далее. Заявитель оспаривает необоснованность и применение для целей налогообложения, налоговые органом цены икры затратным методом в соответствие спунктом 10 статьи НК РФ (П. 1.2.4 настоящего решения). В результате чего по данным проверки доходы от реализации икры в количестве 7500 кг составляют 3813 559,32 руб. (тогда как по данным налогоплательщика сумма выручки составила 1 906 779,66 руб. (без НДС),
Исчисление налоговым органом с данной суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет составил 686 441 руб. (3 813 559,32 руб. х 18%), тогда как по данным налогоплательщика сумма составила 343 221 руб. (1 906 779,66 руб. х 18%), необоснован.
Таким образом, вывод налогового органа о занижении сумма налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет на 343 220 руб., не основан на результатах проверки и доказательствах по делу. Следовательно, вывод по результатам выездной налоговой проверки и проверки налоговых деклараций по НДС за январь-декабрь 2007 г. об излишне заявленном к возмещению НДС за январь 2007 года в сумме 137 288 руб., за февраль 2007 года в сумме 11670 руб., а также о неполной уплате НДС в сумме 125 618 руб. и 68 644 руб.., неверен.
Налоговый орган в отзыве на заявление от 18 декабря 2008г. указал на законность и обоснованность решения в оспариваемой части и по указанным эпизодам (т.1 л.д.106-114). При этом указал на несостоятельность доводов заявителя, приведенные в заявлении относительно того, что «налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, установленные ст. 101 НК РФ». Статьей 101 НК РФ установлен общий срок для принятия решения по результатам налоговой проверки с момента составления акта составляет 15 рабочих дней (15 дней предусмотрено для предоставления возражений на акт налоговой проверки согласно п. 6 ст. 100 НК РФ и 10 дней предусмотрено для принятия решения согласно п. 1 ст. 101 НК РФ). Причем в этот срок включается, в том числе и процедура рассмотрения материалов проверки. Акт выездной налоговой проверки №/12'Д93 составлен налоговым органом 23.10.2008 года, при этом учитывая положения ст. 101 НК РФ срок вынесения решения заканчивается 28.11.2008 года (с учетом праздничных дней) и этим же числом датируется оспариваемое решение налогового органа. Следует отметить, что нормы налогового законодательства не предусматривают, что в день рассмотрения материалов проверки должно быть принято и решение, а определяют, что налоговый орган выносит решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 7 ст. 101 НК РФ) и этот срок не должен превышать 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Тот факт, что рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 18.11.2008 года, а оспариваемое решение налоговым органом принято 28.11.2008 года не может являться основанием отмены указанного решения, в связи с тем, что основанием для отмены решений налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ может являться несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Таким образом, доводы заявителя о том, что «решение № 12-13/99 принято налоговым органом 28.11.2008 года, в отсутствие заявителя, в отношении которого проводилась проверка, не извещенного надлежащим образом, тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки 28.11.2008 года, является несостоятельным». Так как рассмотрение материалов проверки состоялось 18.11.2008 года, повторное рассмотрение материалов налоговым органом не назначалось, заявитель участвовал в рассмотрении материалов, предоставил возражения на акт выездной налоговой проверки, возражения заявителя частично были приняты налоговым органом, что нашло отражение в оспариваемом решении, налоговым органом не исследовались дополнительные документы, не рассматривались вновь материалы выездной налоговой проверки, а лишь подготавливалось решение для вручения налогоплательщику в сроки, установленные налоговым законодательством.
Доводы заявителя о том, что в решении приведены новые основания, ранее не отраженные в акте, то это обусловлено тем, что, представив возражения на акт выездной налоговой проверки, заявитель изложил обстоятельства, которые должны быть оценены налоговым органом и соответственно эта оценка должна найти отражение в решении налоговой проверки. При этом, никаких новых нарушений, отличных от описанных в акте проверки, налоговым органом не устанавливалось и не выявлялось. Факты, изложенные в акте выездной налоговой проверки, отражены и в решении налогового органа.
Заявитель оспаривает, что показания свидетелей, зафиксированные налоговым органом в протоколах допросов № 1, 2,3 от 10.09.2008 года были получены за рамками проведения выездной налоговой проверки, в связи с чем, недопустимо использовать их в качестве доказательства совершения налогового правонарушения. Однако, заявитель не учел, что началом проведения проверки является день вынесения решения о назначении проверки, окончанием - день составления справки о проведенной проверке (п. 8 ст. 89 НК РФ). Проверка ООО «Маг-Си Интернешнл» начата 23.06.2008 года (решение зам. начальника Межрайонной ИФНЧ России № 1 по Магаданской области от 23.06.2008 года № 100) и окончена 23.10.2008 года (справка об окончании проверки от 25.08.2008 года). Акт проверки № /12Д93 от 23.10.2008 года вручен через приемную вх. № 639 от 27.10.2008 года. Процедура выездной налоговой проверки и порядка оформления ее результатов в силу п. 6 ст. 101 НК РФ предусматривает возможность, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынесения решения о продлении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы. Также следует отметить, что Налоговым кодексом РФ не ограничено право налогового органа в получении дополнительных доказательств по установленным в ходе проверки правонарушений до вручения акта налогоплательщику. Дополнительная информация была получена в соответствии с законодательством после вручения справки об окончании проверки, но до составления акта, и данные, полученные при опросе, отражены в акте проверки. Основное правило допустимости доказательства закреплено в ст. 68 АПК РФ: обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Под допустимым доказательством следует понимать полученное и закрепленное должностными лицами налоговых органов, установленными законом средствами и способами доказательство. Это означает, что средства и способы доказывания должны быть установлены законом, а также соответствовать процессуальной форме получения.
Право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля установлены пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол (п. 1 ст. 90 НК РФ). Опрос свидетелей проведен до составления акта проверки, в отношении налогового правонарушения отраженного в данном акте и при рассмотрении возражений с протоколом опроса представители ООО «Маг-Си Интернешнл» были ознакомлены, и налогоплательщику дана возможность дать свои пояснения по фактам, отраженным в данных протоколах.
Взаимозависимость перечисленных в акте проверки лиц, в оспариваемом решении установлена и доказана материалами проверки. Выводы налогового органа о наличии финансовых интересов поименованных взаимозависимых лиц с ООО «Маг-Си Интернешнл», основаны на выдаче им льготных (беспроцентных) займов, что подтверждено копиями документов, имеющихся в материалах настоящей выездной налоговой проверки - оборотная ведомость за 2007 год, аналитический учет по счету 67 «Расчеты по долгосрочным кредитам и займам».
В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения Арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.
Финансово хозяйственные цели ООО «Маг-Си Интернешнл» и ООО «Тихрыбком» взаимосвязаны, поскольку учредителями и руководителями ООО «Маг-Си Интернешнл» и ООО «Тихрыбком» являются одни и те же лица. Поэтому тот факт, что договор купли продажи с ООО «Прогресс-рыбсервис» ИНН <***> от 30.11.2006 на поставку икры лососевой заключен не с непосредственным производителем продукции ООО «Тихрыбком» (филиал «Северо-Эвенский»), а с 000 «Маг-Си Интернешнл» свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. О наличии налоговой выгоды свидетельствует и эпизод, связанный с расторжением договора купли-продажи № б/н от 30.11.2006 года с ООО «Прогресс-Рыбсервис» и приказом ООО «Маг-Си Интернешнл» № 16 от 12.01.2007г. «Об установлении отпускной цены на икру лососевую», согласно которому устанавливается оптовая отпускная цена на икру лососевую зернистую в размере 300 руб. включая НДС за 1 кг, то есть на пятьдесят процентов ниже покупной цены. Реализовав искру взаимозависимым лицам (признанные налоговым органом таковыми по иным основаниям - п. 2 ст. 20 НК РФ (п. 1.2.4 настоящего решения) по более низкой цене, ООО «Маг-Си Интернешнл», получает доход (в совокупности) в сумме 1906779,66 руб. и уплачивает НДС в бюджет в общей сумме 343220,34 руб., то есть на 343220,34 руб. меньше, чем НДС, предъявленный к вычету при приобретении продукции. Кроме того, списывает на расходы, уменьшающие доходы стоимость приобретенного товара в сумме 3813559,35 руб., получая при этом убыток от реализации в сумме 1906779,66 руб.
Вышеизложенные факты свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаченной в бюджет суммы НДС в размере 343220,34 руб. и убытка полученного от реализации продукции по заниженной цене в сумме 1906779,66 руб., на которую организацией может быть уменьшена налоговая база для исчисления налога на прибыль в течении десяти лет в соответствии со ст.283 НК РФ.
В основу определения рыночной цены положен затратный метод. Налоговый орган, исходя из положений пункта 1 статьи 40 Налогового Кодекса РФ, при процедуре определения рыночной цены на услуги или товары исходил из положений пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ. При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги налоговый орган должен использовать официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Магаданской
области на основании запроса № 12-13/25030 от 13.08.2008, ответил, что средняя потребительская цена на икру лососевую по городу Магадану за 1 кг в январе 2007 - 794,01 руб., в феврале 2007- 801,36 руб., в марте 2007 - 801,36 руб.
ОАО «Магаданское предприятие по добыче и переработке морепрдуктов», ЗАО «Дальрыбфлот», ООО «Магаданрыба», икра соленная не производится, из-за отсутствия технологического оборудования.
ООО «Ираф» реализацию икры соленной оптом в пластиковых контейнерах не осуществляла. ООО «Аржан» в рамках работ по договорам совместной деятельности производила переработку рыбной продукции, по результатам которой 25% от переработанной рыбопродукции являлась доходом ООО «Аржан». Реализация икры зернистой собственного производства имело место по цене 450 руб. за 1 кг. (с учетом НДС).
Ввиду отсутствия полных сведений сбыта икры лососевой, приобретенной в рамках оптовой торговли, а равно и сведений о рыночных ценах на идентичные и однородные товары, у налогового органа отсутствует возможность по применению положений пунктов 4-9 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены сделок по реализации товара (икры лососевой) вышеуказанным предприятиям.
Проверкой установлено, что вышеуказанные предприниматели не производили перепродажу товара (икра лососевая) оптом, так как реализация происходила через розничную сеть. В результате не возможно определить оптовую рыночную товара (икра лососевая), следовательно, в данном случае налоговым органом не может быть применен метод последующей реализации для определения рыночной цены товара.
В связи с невозможностью установить рыночную цену проданной ООО «Маг-Си Интернешнл» икры лососевой, в виду отсутствия информации на идентичные (однородные) товары на рынке сбыта в сопоставимых экономических условиях, а также отсутствия факта последующей реализации товара новым владельцем, налоговый орган при определении рыночной цены, исходя из положений абзаца 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ, применил затратный метод, при котором рыночная цена икры, реализованной продавцом, определена как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.
Исходя из вышеизложенного, для целей налогообложения, налоговым органом определена цена реализации товара (икра лососевая) затратным методом, в соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ. По результатам проверки затраты на приобретение икры сформированы из цены приобретения товара у ООО «Тихрыбком», поскольку иные расходы, связанные с формированием стоимости икры не установлены, т.е. цена реализации доведена до покупной цены товара 508,47 руб. (без учета НДС). В результате чего по данным проверки доходы от реализации товара (икра лососевая), в количестве 7500 кг составляют 3813559,32 руб. (без учета НДС). Тогда как по данным налогоплательщика сумма выручки составила 1906779,66 руб. (без учета НДС).
Таким образом, налоговый орган считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.
Установив фактические обстоятельства спора, выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.
В соответствии с ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г «О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО10 РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительным. Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушают права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.
Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами. При этом как следует из ч.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший данное решение. Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в п. 29 и 30 Постановления от 28.02.2001 г. № 5, п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а при оспаривании ненормативных актов – обязанность по доказыванию лежит на органе, принявшем решение.
Суд с учетом положений ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по- своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта – решения о привлечении к налоговой ответственности по материалам выездной налоговой проверки.
Из материалов дела следует.
Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области на основании решения от 23.06.2008г года № 100 и программы проверки была проведена выездная налоговая проверка ООО «Маг-Си-Интернешнл» по вопросам правильности удержания, исчисления, уплаты и перечисления в бюджет соответствующих видов налогов, в том числе НДС, налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.20 (т.2 л.д.125,-132).
По результатам проверки 23.10.2008 года составлен акт №/12Д-93 (т.2 л.д.63-99) и 28.11.2008 года вынесено решение № 12-13/99, в соответствии с которым ООО «Маг-Си-Интернешнл» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога НДС. Одновременно заявителю произведено до начисление НДС, скорректирован НДС в сторону уменьшения, предъявленный к возмещению из бюджета, исчисленный в завышенных размерах и скорректирован убыток, до начислены пени по состоянию на 28.11.2008 года на соответствующие суммы налога (т.1 л.д.15).
Как следует из заявления и пояснений сторон в судебном заседании, основанием оспаривания решения явилось различное толкование норм налогового и гражданского законодательства применительно к спорным фактически установленным обстоятельствам, связанных с исчислением налога на прибыль, НДС.
При этом относительно размера до начисленных видов налогов, пени и корректировки (с учетом принятых судом уточнений) по проверяемому периоду, спор между заявителем и налоговым органом отсутствует.
Давая оценку решению налогового органа № 12-13/99 от 28.11.2008.г, суд находит оспариваемый акт недействительным и подлежащим отмене в оспариваемой части по следующим основаниям.
По эпизоду занижения и до начисления НДС по сделкам с взаимозависимыми лицами.
Налоговый орган, до начисляя НДС в порядке применения ст.40 НК РФ и корректируя в сторону увеличения налогооблагаемую базу дохода, основанную на данных экспертизы не учел требований НК РФ, регулирующих спорные правоотношения.
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ в Определение от 4 декабря 2003 г. N 441-О «ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НИВА-7" на нарушения конституционных прав и свобод пунктом 2 ст.20, п.2 и 3 ст. 40 НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ и Определение от 4 декабря 2003 г. N 442-О ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "БАО-Т" НА НАРУШЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ И СВОБОД АБЗАЦЕМ ПЕРВЫМ ПУНКТА 3 И ПУНКТОМ 12 СТАТЬИ 40 НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ указал, что в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика (пункт 7 статьи 3). Реализуя данный принцип, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 40 принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей), пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе при проверке правильности применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами), когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (абзац первый пункта 3). При этом Конституционный Суд указал, что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.
То есть, условные методы расчёта налоговой базы, предусмотренные ст. 40 НК РФ, в том числе абзацем первым её пункта 3, применяются только тогда, когда есть основания полагать,что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.
Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.
В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Налоговые органы, в данном случае ответчик, при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, в том числе и по оспариваемым видам (НДС, прибыль) вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:
1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пункт 2 статьи 40 Кодекса).
В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.
Применение положений подпунктов 1 и 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ предполагает выявление ответчиком в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, предусмотренных статьей 20 Налогового кодекса РФ и свидетельствующих о фактах колебания цен (которое должно превышать 20 процентов), применяемых непосредственно самим налогоплательщиком – ООО «Маг-Си-Интернешнл»,при реализации идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени.
В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;
2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
Как следует из материалов налоговой проверки, что отражено в акте проверки от 23 октября 2008г. ни одного из вышеперечисленных оснований, налоговым органом не установлено.
Сделки купли-продажи заключены с ИП ФИО5, ФИО6, ФИО7, которые не являются участниками (учредителями) ООО «Маг-Си-Интернешнл».
Не установлено материалами проверки и не доказано доказательствами наличие факта подчиненности данных лиц по должностному положению, наличия трудовых отношений. Отсутствуют и доказательства наличия оснований пп.3 п.1 ст.20 НК РФ.
То есть, при проверке не установлено прямых оснований, поименованных в п.1 ст.20 НК РФ.
Действительно, как правильно указал налоговый орган в силу п.2 ст.20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
Как следует из материалов дела, к иным основаниям налоговый орган отнес наличие брачных отношений ИП ФИО5 с заместителем генерального директора по флоту ООО «Маг-Си- Интернейшнл» ФИО8 Однако данные обстоятельства налоговым органом документально не подтверждены. Из пояснений заявителя и Устава следует, что единоличным исполнительным органом является генеральный директор. Приказ № 1б от 2.01.2007г. об установлении отпускной цены на икру лососевую подписан непосредственно генеральным директором ФИО11 То есть ФИО8 по- своему должностному положению и вмененным функциям, и применительно к спорному эпизоду не имел и не мог иметь отношений к изданию Приказа № 1б, явившегося основанием снижения цены икры лососевой. Материалами дела (приказом 8/1 от 9.01.2007г., авиабилетом) также подтверждается, что в момент заключения сделок купли-продажи икры лососевой, ФИО8 находился в служебной командировке, за пределами Магаданской области. Следовательно, физически не мог оказать влияния на результаты сделки купли продажи икры лососевой, заключенной заявителем (юридическим лицом) и ИП ФИО5
Не может быть признан в качестве доказательств взаимозависимости лиц и участие ФИО8 (5%) в качестве учредителя ООО «Тихрыбком», поскольку налоговой проверки подвергнуто иное юридическое лицо - ООО «Маг-Си- Интернейшнл», учредителем которого он не является.
Следующим основанием признания взаимозависимости, налоговый орган указал на наличие договора аренды между ФИО5 и ООО «Тихрыбком», основываясь на тождественности учредителей ООО «Маг-Си- Интернейшнл» и ООО «Тихрыбком». Однако следует отметить, что согласно выписки из ЕГРЮЛ лица, учредившие ООО «Маг-Си- Интернейшнл» и ООО «Тихрыбком» не являются одними и теми же физическими лицами.
Наличие договорных отношений между ФИО5 по аренде помещений с ООО «Тихрыбком», причем даже посредством некоторой схожести состава учредителей вышеуказанных обществ не свидетельствует об их взаимозависимости.
В оспариваемом решении налоговый орган указал на наличие договоров займа, которые были представлены налогоплательщиком непосредственно ИП ФИО5
Однако, напротив, из содержания договоров займа (№ 87 от 1.06.2006г, № 235 от 25.06.2006г, № 24.04.2007г., т.1, л.д.63) следует, что ни ООО «Маг-Си-Интернейшнл» предоставлял займы (т.е. являлся займодавцем), а ИП ФИО5 предоставляла займы заявителю. То есть налоговым органом при правовой оценки договоров займа не только не установлены, но и фактически неверно истолкованы и оценены условиях договоров. Поэтому выводы налогового органа о том, что ИП ФИО5 заинтересована в финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, следует признать ошибочными и документально не подтвержденными.
Более того, обстоятельства, связанные с предоставлением займа не отражены в акте проверки, что исключило право заявителя представить соответствующие возражения (пояснения) по данному эпизоду.
Согласно п.п. 1, 2 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п.п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ). Пунктом 5 ст. 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику.
Исходя из положения п.6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в течение 15 дней со дня получения документа.
Данные нормы направлены на обеспечение прав налогоплательщика, предусмотренных п.п. 7 и 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки
Таким образом, правильное составление акта, полное отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам выездной налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.
То есть акт выездной налоговой проверки, закрепляющий выявленные нарушения, является доказательством, которое может свидетельствовать о соответствии оспариваемого решения налогового органа требованиям закона, и его оценка имеет существенное значение для правильного рассмотрения спора
Следовательно, составляемый по результатам проведения выездной налоговой проверки акт, в котором фиксируются конкретные факты налоговых правонарушений, является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов (сборов), а также пени.
Пунктом 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999 разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.
Поэтому при отсутствии акта выездной налоговой проверки, как и отсутствие конкретных нарушений, решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 ст. 101 НК РФ) должны рассматриваться как вынесенные без наличия законных оснований, что соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 41/9 от 11.06.1999г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части 1 НК РФ». Следовательно не отражение нарушений в акте проверки, как и фактическое отсутствие акта проверки, свидетельствует об отсутствие нарушений.
Таким образом, эти основания даже в совокупности не могут быть признаны основаниями для признания лиц взаимозависимыми по эпизоду, связанному с договором купли-продажи ИП ФИО5
Далее, судом проверены доводы и возражения сторон относительно признания взаимозависимым лицом ИП ФИО9 и ФИО6
Из оспариваемого решения следует, что в отношении данного лица в подтверждение наличия взаимозависимости также указан договора займа, и осуществление предпринимательской деятельности на площадях магазинов, принадлежащих ООО «Тихрыбком» по адресам: Магадан, Марчеканский пер,4 и ул.Карла /Маркса 31/18. Из доказательств по делу и материалов проверки установлено отсутствие факта арендных отношение по адресу Магадан ул.Карла Маркса 31/18. В части аренды помещений по адресу пер.Марчеканский,4 следует отметить, что договора аренды заключены ИП ФИО9 и ФИО6 с иным арендодателем- ООО «Тихрыбком».
Аналогично в качестве наличия признаков взаимозависимости налоговым органом указано на договора займа (№ 234 от 30.08.2006г., № 86 от 1.06.2006г) между заявителем и ИП ФИО9 Однако суд не может признать данные доводы обоснованными в силу несоответствия выводов фактическим обстоятельством, по тем мотивам которые отражены в отношении ФИО12
Не состоятельны ссылки налогового органа на наличие трудовых отношений ФИО9 по совместительству с заявителем в должности начальника отдела внешнеэкономической деятельности и аудита, поскольку не имеет правового значения для признания данных лиц взаимозависимыми.
Довод налогового органа о том, что ИП ФИО6 находится в трудовых отношениях и является работником ФИО5, что соответственно свидетельствует о наличии оснований для признания взаимозависимости между ИП ФИО6 и ООО «Маг-Си- Интернейшнл», суд оценивает критически. Логическая последовательность данных утверждений налогового органа, не позволяет суду установить критерии относимости и сделать вывод о взаимозависимости лиц.
Не нашли своего подтверждения и выводы налогового органа о получении ООО «Маг-Си- Интернейшнл»необоснованной налоговой выгоды, в виде уменьшения налоговых обязательств по уплате налога на добавленную стоимость, излишне предъявленного к возмещению. Эти выводы основаны на анализе гражданско-правовых отношений, связанных с эпизодом приобретения икры лососевой по сделке с ООО «Тихрыбком» и последующей ее реализации по цене ниже цены приобретения.
Налоговым органом сделан вывод о необоснованной налоговой выгоде, полученной заявителем от совершения финансово-хозяйственных операций по приобретению искры лососевой в количестве 7500 кг. по цене 700 руб. у ООО «Тихрыбком» для реализации ООО «Прогресс-рыбсервис», в последующем расторгнутым и фактической реализации ИП ФИО5, ФИО9, ФИО13 по цене ниже цены приобретения в виде разницы налога на добавленную стоимость между фактически полученным и уплаченным в сумме 343220,34 руб. а также увеличения размера убытков от разницы цены приобретения и цены реализации для последующего использования в течение 10 лет льготы по списанию убытков в сумме 1 906 780 руб. в рамках положений главы 25 НК РФ.
Данный вывод не может быть признан судом установленным и доказанным в силу того, что не был отражен в акте проверки, не проверялся и не исследовался. Следовательно, налогоплательщик не мог представить соответствующие возражения и пояснения, что свидетельствует о нарушении налоговым органом п.п. 7 и 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, направленных на обеспечение прав налогоплательщика.
Более того, эти обстоятельства не были и предметом рассмотрения материалов выездной проверки 18 ноября 2008г. и возникли только при оформлении решения.
Вместе с тем, суд считает необходимым отметить следующее.
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ» разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
При этом под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
При этом в силу ст.200 АПК и п.2 Постановления обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.
Как следует из пункта 3, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Причем налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
Из содержания сделок, поименованных в оспариваемом решении для целей налогообложения следует, что финансово-хозяйственные операции учтены налогоплательщиком в соответствии с их действительным экономическим смыслом обусловлены разумными экономическими причинами, т.е. целями делового характера. Совершение данных операций направлено на осуществление реальной предпринимательской деятельности.
Само по себе заключение и последующее расторжение договора купли продажи с ООО «Прогресс-рыбсервис» не может свидетельствовать о наличии у заявителя намерений на последующее снижение цены реализации икры лососевой с целью получения налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, а также завышению размера убытков для последующего использования льготы, обусловленной главой 25 НК РФ.
Как заключение гражданско-правового договора, так и его расторжение допустимо в силу положений главы 27-29 ГК РФ и в рассматриваемом случае основано на волеизъявлении участников сделки и с соблюдением, как порядка заключения, так и порядка расторжения договора.
Налоговый орган не учел, что икра лососевая соленая имеет ограниченные сроки реализации – 6 месяцев с даты ее изготовления. Как следует из решения срок реализации икры определен- март 2007г. и истечение срока влечет уничтожение икры. По представленным доказательствам следует, что приказ об уменьшении продажной цены издан 12.01.2007г., т.е. до истечения срока реализации – 2,5 месяцев. Объем реализации – 7500 кг. (т.1, л.д.59).Из чего следует, что реализовать икру в данном объеме в течение 2,5 месяцев в границах потребительского рынка на территории Магаданской области по цене приобретения – 600 руб., затруднительно. В данном случае, заявитель во избежание возникновения убытков от не реализации икры в установленные сроки реализации, принял решение на уменьшение цены реализации на 50 %. Эти действия могут свидетельствовать только об осуществлении деятельности, направленной на предотвращение убытков в больших размерах и соответственно исполнение налоговых обязательств в части уплаты НДС. Уменьшение цены реализации повлекло фактическую реализацию икры и как следствие уплату НДС. При непринятии мер по снижению цены, исключило бы возможность реализации данного объема и как следствие привело бы не только к возникновению убытков в значительном размере, но и не поступление НДС в бюджет.
Не состоятельны утверждения налогового органа о том, что налогоплательщик намеренно принял меры по снижению цены реализации, имея целью получить убытки и использовать это в дальнейшем как льготу, обусловленную главой 25 НК РФ.
Аналогичные выводы содержаться в постановлении Президиума ВАС РФ № 11583/04 от 18.01.2005г, 13860/03 от 25.05.04г, в постановлении ФАС ДВО г.Хабаровска от 24.12.2003г № ФОЗ-А49/03-1/3151, от 7.03.2007г. № ФОЗ-А51/06-2/4519, от 26.07.2006г. № ФОЗ-А37/06-2/2256, от 31.08.2005г. № ФОЗ-А739/05-2/2613.
Как следует из оспариваемого решения, применяя положения ст.40 НК РФ, налоговый орган в основу положил заключение экспертизы, использованной в ином споре и без соблюдения методов, установленных п.4-11 ст.40 НК РФ.
Суд находит, что действия налогового органа по увеличению налогооблагаемой базы посредством применения ст.40 НК РФ путем использования заключения о рыночной стоимости объектов недвижимости по иному делу, не соответствуют положениям НК РФ.
Суд кассационной инстанции в своем постановлении по данному делу, признал правильным невозможность применения экспертного заключения, полученного в рамках иного дела, с учетом правовой позиции, сформированной Высшим Арбитражным судом РФ в пункте 9 Постановления Пленума от 20 декабря 2006 г. N 66 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ЭКСПЕРТИЗЕ, указав, что « Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу». (т.2 л.д.115).
Следовательно, налоговый орган неправомерно в нарушение положений ст.40 НК РФ и произвольно в отсутствие соответствующих доказательств увеличил налогооблагаемой базу дохода за 2005г на сумму 9849000 руб. (реализации основных средств для целей налогообложения) за счет увеличения цены реализации, не подтвержденную доказательствами по исследованию и установлению уровня рыночных цен рынка недвижимости в г.Магадане в 2005г.
Судом не установлено и налоговым органом не доказано,что налогоплательщик искусственно занизил налоговую базу, что позволило бы применить условные методы расчёта налоговой базы, предусмотренные ст. 40 НК РФ.
Однако налоговой проверкой установлено, что заявитель при определении налогооблагаемой базы дохода в 2005 г. не включил и фактически полученный доход от реализации 3-х объектов недвижимости в сумме 313 357 руб., что установлено пунктом 1 ст.346.15 и п.2 ст.249 НК РФ. Эти обстоятельства им не оспариваются и основаны на материалах налоговой проверки. Вместе с тем, этой же проверкой установлено завышение дохода в декларациях за 2005 г. на сумму 449 888 руб., что отражено в мотивировочной части решения (л.д.11 т.1). Т.е. разница в сторону завышения доходов составляет 136 531 руб. Из изложенного следует, что не включение стоимости реализованных объектов недвижимости не повлекло занижение налогооблагаемой базы дохода, и как следствие не привело в образованию недоимки.
Суд с учетом положений ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта – решения.
Суд, с учетом указаний кассационной инстанции, и совокупности представленных в дело доказательств и их анализа на предмет соответствия нормам материального права, находит, что по оспариваемому эпизоду, налоговым органом неправильно применены нормы действующего налогового законодательства, регламентирующие спорные правоотношения.
С учетом оспариваемых видов налогов и по вышеуказанным эпизодам, сумма штрафа, в отношении которой рассмотрено ходатайство, составит штраф по налогу на прибыль 131003,40 руб. (1878227 руб.- 1 747 223,60 руб.). В остальной части привлечение к налоговой ответственности по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество признано неправомерным.
В совокупности изложенные основания, а также представленные доказательства свидетельствуют о тяжелом имущественном положении заявителя. Поэтому наложенные налоговым органом финансовые санкции негативно отразятся на оказании услуг населению в зимний период 2008-2009г. и могут повлечь иные неблагоприятные последствия для единственного предприятия, занимающегося обеспечением тепловой энергией и горячей водой населения Магаданской области.
В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ, п.5 ст. 200 АПК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший данный акт.
Таким образом, налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к налоговой ответственности и доначислению НДС, налога на прибыль и налога на имущество.
С учетом изложенного заявление ООО «Маг-Си-Интернешнл» следует признать обоснованным и подлежащим удовлетворению.
Расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. в соответствии с ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.
Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,197-201 АПК РФ арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
1. Заявление удовлетворить. Признать в оспариваемой части недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № 12-13/99 от 28 ноября. в части:
П . 1.1 о привлечение к налоговой ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ:
- по налогу на добавленную стоимость за 2007г в сумме 38 852,40 руб.
П.2.1 начисление пени по НДС за 2007г. в сумме 36891,19 руб.
-п.3.1: подпункт «1» - до начисления за 2007г. НДС 194 262 руб .
- п.3.4 в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за 2007г. в сумме 148 958 руб.
П.3.6 - уменьшение убытка по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 1 906 780 руб.
2. Обязать налоговый орган в порядке пункта 5 ст.201 АПК РФ устранить допущенные нарушения путем перерасчета сумм штрафа, соответствующих видов налога и пени согласно пункту 1 данного решения в течение 5 дней.
3. Взыскать с ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине 3000 руб., о чем выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу.
4. Меры обеспечения сохранить до вступления решения в законную силу.
5. Решение подлежит немедленному исполнению. Вступает в законную силу по истечении срока на обжалования в Шестой арбитражный апелляционный суд, в течение 1 месяца с даты принятия, либо в 2-месячный срок в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа г.Хабаровска по вступлению решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Магаданской области
Судья Л.П. Комарова
