АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан                                                                                             Дело № А37-345/2019

09.04.2021.

         Резолютивная часть решения объявлена 02.04.2021

         Полный текст решения изготовлен 09.04.2021

         Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зариповой В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного  суда по адресу: <...>, каб. 310, дело по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к к Управлению Федеральной налоговой службы по Магаданской области

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/17 от 10.12.2018,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (ОГРН <***>, ИНН <***>); Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймаш» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, зам. начальника юр. отдела, доверенность № 9 от 15.01.2021, диплом, удостоверение

от ответчика – ФИО2, главный государственный налоговый инспектор,  доверенность № 4-26-б/н от 18.01.2021, удостоверение; ФИО3, зам. начальника отдела Управления ФНС России по Магаданской области, доверенность                № 26/2021-3 от 11.03.2021, удостоверение;

от третьих лиц – не явились,

В соответствии со статьёй 163 АПК РФ в судебном заседании 26.03.2021 объявлялся перерыв до 02.04.2021.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 1051 от 20.02.2019 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области о признании незаконным и отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/17 от 10.12.2018.

Оспариваемым решением, заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122, по ст. 123 НК РФ в сумме 336 247 руб., начислены пени в общей сумме 838 443, 34 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 033 193 руб.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 требования заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области № 12-13/17 от 10.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-288/2020 от 12.03.2020 решение Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-2381/2020 от 23.07.2020 решение Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-288/2020 от 12.03.2020 по делу № А37-345/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

При этом, отменяя решение от 10.12.2019 и постановление от 12.03.2020, Арбитражный суд Дальневосточного округа указал, что кассационная коллегия находит выводы судебных инстанций не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Судами не учтено, что выводы инспекции об отсутствии хозяйственных взаимоотношений предприятия и общества «Ремстроймаш» не могут быть опровергнуты ссылкой на представление налогоплательщиком необходимого пакета документов, поскольку его представление в соответствии с нормами Налогового кодекса без установления достоверности содержащихся в них сведений не влечет автоматического признания обоснованными расходов и возмещения НДС из бюджета.

Заслуживает внимания и подлежит оценке довод инспекции о том, что совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств свидетельствует о неправомерном включении в 2015 году в состав внереализационных расходов затрат по приобретению субподрядных работ в сумме 13 184 167,8 руб., что привело к необоснованному уменьшению налоговой базы за 2016 год на указанную сумму и неисчислению и неуплате

налога на прибыль за 2016 год в сумме 2 636 834 руб., а также отсутствии у предприятия права на налоговый вычет в сумме 2 373 150 руб. с суммы оплаты, перечисленной обществом «Ремстроймаш» в 4 квартале 2015 года в счет предстоящего выполнения работ в порядке, предусмотренном пунктом 9 статьи 172 Налогового кодекса в связи с несоблюдением условий, оговорённых в указанной норме.

Судами в нарушение требований статьи 71 АПК РФ об оценке доказательств в их совокупности и взаимосвязи все представленные инспекцией доказательства не исследованы и им не дана правовая оценка. Поскольку суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции не представляется возможным.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

При новом рассмотрении Арбитражному суду Магаданской области надлежит устранить указанные в настоящем постановлении недостатки, уточнить требования предприятия по эпизодам занижения налоговой базы по НДС на 128 940 руб. (НДС –                      23 209 руб.), взыскании штрафа в сумме 97 771 руб. по статье 123 Налогового кодекса, подвергнуть с соблюдением требований главы 7 АПК РФ оценке представленные в дело доказательства с учетом всестороннего, полного, объективного и непосредственного их исследования во взаимосвязи и в совокупности, и отразить в соответствии с положениями статьи 170 АПК РФ результаты их оценки с указанием мотивов принятия или отказа в принятии доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

В силу указаний суда кассационной инстанции о передаче дела на новое рассмотрение, Арбитражный суд Магаданской области рассмотрел дело с учетом выводов Арбитражного суда Дальневосточного округа.

При новом рассмотрении дела определением от 17.12.2020 в порядке процессуального правопреемства ответчик, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области, заменен на правопреемника – Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области.

Кроме того, при новом рассмотрении дела от заявителя поступило в материалы дела ходатайство № 743 от 08.02.2021 об отказе от заявленных требований в части доначисления НДС в размере 23 209 руб. в связи с  занижением налоговой базы по НДС за 4 квартал 2015 года в связи с невключением стоимости переданных новогодних подарков сотрудникам в размере 128 940 руб. в объект налогообложения по НДС и начисления по данному эпизоду штрафа в размере 1 160, 45 руб. и пени в размере 7 075, 12 руб., а также в части начисления штрафа в размере 97 771 руб. и пени в размере 62 923 руб. в связи с неперечислением (неполным перечислением) сумм НДФЛ, подлежащих уплате в 2015 году.

В судебном заседании представитель заявителя устно уточнил заявленные требования в указанной части и заявил требование о признании решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 10.12.2018 № 12-13/17 недействительным в части:

- доначисления НДС в размере 2 373 150 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 723 240,62 в связи с неполной уплатой НДС за 4 квартал 2015 года за счет неправомерного включения в состав налоговых вычетов НДС с суммы оплаты по договору подряда от 10.11.2015 с ООО «Ремстроймаш»;

- доначисления налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 2 636 834 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 45 204,60 руб. в связи с неправомерным включением в состав внереализационных расходов затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» в 2015 году субподрядных работ в размере 13 184 167 рублей.

Согласно ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По результатам рассмотрения ходатайства об уточнении заявленных требований, суд находит его подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ заявленное уточнение требований подлежит принятию судом.

По материалам дела установлено, что ссылаясь на положения Муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, Договора подряда от 10.11.2015, заключенного с ОАО «Ремстроймаш», и Договора подряда от 29.04.2016, заключенного с ИП ФИО4, заявитель считает необоснованными, противоречащими действующему законодательству и нарушающими права заявителя выводы налогового органа о том, что часть работ по контракту выполнялась МУП г. Магадана «Водоканал», а не ОАО «Ремстроймаш».

МУП г. Магадана «Водоканал»  имеет в наличии достаточный квалифицированный персонал, специальную технику, оборудование, допуски для выполнения работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища      № 2 на р. Каменушка в г. Магадане. Однако, наличие возможности самостоятельного выполнения работ МУП г. Магадана «Водоканал» не может свидетельствовать о том, что ОАО «Ремстроймаш» работы не выполнялись.

При этом, ни из закона, ни из Муниципального контракта от 02.11.2015                                 № 060011500010 не вытекает обязанность выполнения работ по контракту лично подрядной организацией, поэтому привлечение субподрядной организации в отсутствие такого запрета в муниципальном контракте не нарушает положений действующего законодательства, а в условиях доказанности фактического выполнения работ не свидетельствует о каких-либо нарушениях действующего законодательства.

Исполнение МУП г. Магадана «Водоканал» обязанности по выполнению работ, указанных в Муниципальном контракте от 02.11.2015 № 060011500010 на 2015 год, представлялось для предприятия затруднительным в связи с получением ответов от МБУ г. Магадана «ГЭЛУД» и ООО ПК «МЗКПД» о невозможности отпуска грунта с карьера «Красноармейский» по технологическим причинам в течение зимнего периода.

При заключении договора субподряда с ОАО «Рестроймаш» МУП г. Магадана «Водоканал» учитывалось предложение субподрядчика о возможности поставки грунта в условиях зимнего периода.

Также такая необходимость была связана с наличием лимитов бюджетных обязательств, доведенных до заказчика, которые необходимо было освоить до 31.12.2015, а в силу того, что контракт на планируемые проектом на летний период работы по отсыпке был заключен лишь в ноябре 2015 года, освоить лимиты бюджетных обязательств самостоятельно предприятию с учетом эксплуатационной занятости персонала предприятия было проблематично.

Заключение субподрядного договора было вызвано в первую очередь необходимостью эффективного распределения ресурсов в целях выполнения прямых задач, возложенных на предприятие.

Работы по муниципальному контракту выполнялись в соответствии с проектом: «Капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища                № 2 на р. Каменушке в г. Магадане». Проектной документацией не предусмотрено выполнение работ в зимнее время, цена контракта не предусматривает удорожание работ в условиях, когда работы выполняются зимой, тогда как стоимость указанных работ с учетом зимнего удорожания и затрат по снегоборьбе составила бы на 3, 8 млн. рублей больше, т.к. выполнение работ в условиях зимы сопряжено с издержками исполнителя,   связанными   с   работой   с   промороженным   грунтом.

При этом, заявитель указал, что выводы налогового органа о невозможности выполнения работ ОАО «Ремстроймаш», и выполнении их МУП г. Магадана «Водоканал» основаны на несоответствии данных акта о приемке выполненных работ, оформленного от имени ОАО «Ремстроймаш», данных Общего журнала работ № 1, актов на скрытые
работы и актов о приемке выполненных работ, оформленных МУП г. Магадана
«Водоканал» при передаче их Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана.

Однако, по мнению заявителя, расхождения в документах, выявленные налоговым органом, не связаны с фактическим невыполнением работ по контракту, в том числе и субподрядными организациями, не связаны с оформлением не имевших место быть фактов хозяйственной жизни, а связаны с допущенными в ходе оформления бухгалтерской и технической документации техническими ошибками.

По мнению заявителя, ссылки налогового органа на Общий журнал работ № 1 не свидетельствуют о фактическом невыполнении работ субподрядчиком ОАО «Ремстроймаш», поскольку данный журнал ведется не в целях подтверждения фактов хозяйственной жизни, а в целях строительного контроля на объекте капитального строительства, т. е. оформлялся в рамках исполнения обязательств по Муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010.

Подписание между Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана и МУП г. Магадана «Водоканал» актов от 08.11.2015 № 1, от 17.11.2015 №№ 2 - 4 освидетельствования скрытых работ до заключения письменного Договора субподряда с ОАО «Ремстроймаш» не означает, что указанные работы не выполнялись данным субподрядчиком, т.к. он приступил к выполнению работ немедленно после подписания МУП г. Магадана «Водоканал» и Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010.

Договорные отношения между МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» документально оформлены 10.11.2015, весь объем работ по муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010 произведен в период с ноября по декабрь 2015 года, принимался по актам формы КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат), а несовпадение  некоторых дат подписанных документов с фактическим выполнением подрядных работ связано с несвоевременным документальным оформлением.

Таким образом, по мнению заявителя, доказательства выполнения работ ОАО «Ремстроймаш» в полной мере подтверждают реальность выполнения работ по Договору подряда от 10.11.2015 силами субподрядчика в ноябре - декабре 2015 года.

Также заявитель не согласен с выводами налогового органа о перевозке всего объема песчано - гравийной смеси с карьера «Андреевский», основанными на показаниях водителей ФИО5 и ФИО6, отрицавших проставление своей подписи в представленных ОАО «Ремстроймаш» путевых листах.

Грунт для выполнения капитальных работ завозился как с карьера «Андреевский», так и с карьера «Угликан», расположенного на расстоянии 59, 1 км, что подтверждается решениями от 29.03.2018 № 01-10/804 Управления ФАС по Магаданской области, от 11.08.2018 № А37-541/2018 Арбитражного суда Магаданской области, заключением грунтовой лаборатории ООО «НПП Гидрогеолог», письмом ПАО «Колымаэнерго» от 13.11.2018 № 13/6064, в котором указано, что в условиях города Магадана месторождения грунтов не содержат крупнообломочных пород с одновременным присутствием пород различного типа залегания, из чего следует вывод о том, что грунты на объекте капитального ремонта представлены грунтами из различных месторождений.

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению, устно пояснили доводы по существу заявленных требований.

Ответчик, Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление от 14.03.2019 и письменных пояснениях, из которых следует, что основанием для доначисления НДС за 4 квартал 2015 года послужил вывод Инспекции о занижении налоговой базы на стоимость новогодних подарков, переданных сотрудникам Предприятия, и завышении налоговых вычетов по НДС на 2 373 150 руб. в связи с неправомерным включением в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, исчисленного с частичной оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ.

Основанием для доначисления заявителю спорной суммы налога на прибыль организаций за 2016 год послужили выводы Инспекции о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат на приобретение у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб.

По мнению налогового органа, в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.11.2015 № 1, от 08.12.2015 № 2, от 22.06.2016 № 3 были неправомерно включены работы по перевозке инертных материалов на расстояние до 58 км.

Указанные работы МУП г. Магадан «Водоканал» фактически не выполнялись (оформлены не имевшие места факты хозяйственной жизни), но в дальнейшем приняты и оплачены заказчиком, что противоречит положениям ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 1 ст. 746 ГК РФ и пунктам 2.7, 5.1.12, 2.8 Муниципального контракта и привело к искажению финансовых результатов.

В ходе налоговой проверки заявителем не представлены первичные документы, свидетельствующие о приобретении услуг по перевозке груза у сторонних организаций (договоры, акты выполненных работ, транспортные накладные и т. д.), либо документы в подтверждение затрат по выполнению перевозки самим муниципальным предприятием.

Следовательно, МУП г. Магадана «Водоканал» внесены в акты о приемке выполненных работ от 17.11.2015, 08.12.2015, 22.06.2015 недостоверные и несоответствующие действительности сведения о работах по перевозке свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью свыше 10 т, работающими вне карьера на расстоянии до 28 км.

Таким образом, налоговый орган считает, что МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно переданы Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана работы на сумму                       2 096 287 руб., как фактически не исполненные (ни самостоятельно, ни с привлечением субподрядчиков). По факту произведено лишь документальное оформление не имевших места фактов хозяйственной деятельности.

Кроме того, акты о приемке выполненных работ от 17.11.2015 № 1, от 08.12.2015            № 2 составлены с нарушением допущения временной определенности фактов хозяйственной деятельности, т.к. не принятые МУП г. Магадана «Водоканал» у ОАО «Ремстроймаш» работы переданы Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана.

Рассматривая доводы заявителя о неправомерном доначислении налога на прибыль организаций за 2016 год в связи с занижением налогооблагаемой базы по данному налогу на сумму убытка в размере 13 184 167 руб., перенесенного с 2015 года, образовавшегося за счет затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам, включенным в состав внереализационных расходов за 2015 год, налоговым органом   установлено, что пунктами 2.5, 2.6 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 № 2) определено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования за 2015 год - 15 557 318 руб. Авансирование договором не предусмотрено.

Согласно представленным ОАО «Ремстроймаш» документам по требованию Инспекции от 05.02.2018 № 39185 указанные в Договоре подряда от 10.11.2015 работы переданы заказчику на основании акта от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанного представителями МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» без замечаний, справки от 22.04.2016 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 15 557 318 руб., в том числе НДС 2 373 150 руб. 

В ходе выездной налоговой проверки заявителем представлены первичные документы (акт о приемке выполненных работ КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от ОАО «Ремстроймаш»), которые не содержат дату составления документа и окончания выполнения работ.

Таким образом, в нарушение пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) № 1 без даты на сумму 15 557 318 рублей, являющийся первичным учетным документом, не содержит обязательный реквизит: дату составления.

В случае отсутствия в акте о приемке выполненных работ даты составления документа (реальной даты предъявления заказчику выполненных работ), указанный акт не может являться надлежащим доказательством исполнения обязательства ОАО «Ремстроймаш» по выполнению и передаче работ МУП г. Магадана «Водоканал» в рамках Договора подряда от 10.11.2015.

Для целей налогообложения прибыли датой признания расходов является дата передачи результатов выполненных работ от подрядчика заказчику (генподрядчику), которая оформляется первичными документами - актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Кроме того, выполнение работ по капитальному ремонту объекта не подтверждается имеющимся в материалах дела Общим журналом работ № 1, который велся начальником участка водопровода МУП г. Магадана «Водоканал» ФИО7

По данным Общего журнала работ № 1 работы на объекте капитального ремонта, в рамках муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, осуществлялись в период с 02.11.2015 по 08.12.2015 и с 20.05.2016 по 22.06.2016.

По мнению налогового органа часть указанных работ была выполнена непосредственно МУП г. Магадана «Водоканал» в период с 02.11.2015 по 08.11.2015, т.е. до заключения Договора подряда  от   10.11.2015   с  ОАО  «Ремстроймаш», что подтверждается актами  от 08.11.2015 № 1, от 17.11.2015 № № 2 - 4 освидетельствования скрытых работ и актом от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ субподрядчика, в котором сторнированы услуги подрядчика в размере 115 326, 92 руб.

Вторая часть работ по очистке откоса плотины от поросли кустарника была выполнена в период с 20.05.2016  по 28.05.2016,  что  подтверждается  актами от 28.05.2016 № 5, от 06.06.2016 № № 6 - 8 освидетельствования скрытых работ, то есть
после окончания действия договора подряда от 10.11.2015, заключенного между ОАО
«Ремстроймаш» и МУП г. Магадана «Водоканал».

При этом, в п. 9 акта от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ предприятием от субподрядчика за период с 10.11.2015 по 22.04.2016 отражены работы по креплению откосов, которые фактически выполнены в период с 06.06.2016 по 22.06.2016, то есть после окончания действия Договора подряда от 10.11.2015, что подтверждается сведениями, отраженными в разделе 3 «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» Общего журнала работ № 1.

Таким образом, налоговый орган считает, что в нарушение п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 265 НК РФ МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно включена в состав внереализационных расходов за 2015 год сумма затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в размере 13 184 168 руб. на основании первичных документов, не соответствующих положениям ст. 9 Закона № 402 – ФЗ.

Неправомерное включение заявителем в состав внереализационных расходов затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам увеличило убыток за 2015 год на 13 184 168 руб., что привело к необоснованному уменьшению налоговой базы за 2016 год на указанную сумму, неисчислению и не уплате налога на прибыль организаций за 2016 год в сумме 2 636 834 руб.

Рассматривая доводы заявителя о неправомерности выводов налогового органа о завышении налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2015 года на сумму 2 373 150 руб. исчисленного с оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ, налоговым органом установлено, что  заявитель в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов за 4 квартал 2015 года НДС в сумме 2 373 150 руб. на основании счета-фактуры ОАО «Ремстроймаш» от 10.12.2015 № 10/12 в отсутствие акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, служащего основанием для принятия на учет выполненных работ по объекту капитального ремонта.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что заявитель перечислил ОАО «Ремстроймаш» авансом денежные средства в общей сумме 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) согласно Договору подряда от 10.11.2015.

Однако, п. 2.8  Договора  подряда   от   10.11.2015 не предусмотрено авансирование, выставленный субподрядчиком счет-фактура от 10.12.2015 № 10/12 на сумму 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) не содержит сведений о получении ОАО «Ремстроймаш» оплаты в счет предстоящих работ по капитальному ремонту.

Следовательно, заявитель не имеет права воспользоваться налоговым вычетом по НДС в порядке, предусмотренном п. 9 ст. 172 НК РФ, не соблюдая условия, предусмотренные указанной нормой (при отсутствии счета-фактуры, выставленного субподрядчиком при получении оплаты в счет предстоящего выполнения работ, и договора, предусматривающего перечисление указанных сумм).

В судебном заседании представители Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях, устно пояснили свои возражения.

Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменном отзыве № 42 от 11.01.2019, поддержал позицию заявителя и указал, что 02.11.2015 между Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана и МУП г. Магадана «Водоканал» заключен Муниципальный контракт № 060011500010 на выполнение капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на реке Каменушка.

Цена контракта составила 28 512 310,00 рублей (п. 2.1 Контракта в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2015 № 1). Срок окончания выполнения работ - 30.11.2016 (п. 3.1 Контракта). Дополнительным соглашением от 22.11.2016 № 3 цена Контракта была снижена до 23 481 392, 78 рублей в связи с фактически понесенными МУП г. Магадана «Водоканал» затратами по ресурсу «смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50-60%».

Работы приняты Департаментом 24.11.2016 на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат от 17.11.2015, от 08.12.2015, от 22.06.2016 и от 23.11.2016 в соответствии с п. 2.7 Контракта.

В период производства работ строительный контроль на объекте осуществлялся специалистами отдела строительства и капитального ремонта Департамента.

Согласно условиям Муниципального контракта запрет на привлечение субподрядчиков не установлен. Таким образом, МУП г. Магадана «Водоканал» мог привлекать иных лиц по договору субподряда без согласования с Департаментом.

Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймаш», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по основаниям, изложенным в письменном отзыве № 42 от 11.01.2019, поддержало позицию заявителя и указало, что в 2015 году ОАО «Ремстроймаш» заключило с МУП г. Магадана «Водоканал» Договор подряда от 10.11.2015 на выполнение работ, предусмотренных проектом и локальной ресурсной сметой по «Капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане», стоимость договора составляла                      25 661 078, 20 руб., срок окончания работ по условиям договора 26.08.2016.

В связи со срочностью выполнения работ, предусмотренных по этому договору, фактически ОАО «Ремстроймаш» приступило к их выполнению на основании устной договоренности с заказчиком с 02.11.2015, т.е. до даты подписания договора 10.11.2015.

В последующем объем работ и общая стоимость по заключенному договору была скорректирована дополнительными соглашениями № 1 от 14.03.2016 и № 2 от 20.04.2016 с учетом изменившегося лимита финансирования и составила 15 557 318 руб.

При этом, ОАО «Ремстроймаш» выполняло комплекс работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бъефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане на основании Договора подряда, как субподрядчик.

Генеральным подрядчиком по этим работам был МУП г. Магадана «Водоканал». Соответственно вся документация, в т.ч. журнал производства работ составлялась и велась представителями генподрядчика.

Согласно ведения журнала работ по договору Капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на р. Каменушка в г. Магадане, работы были начаты 02.11.2015, по договоренности с руководством МУП г. Магадана «Водоканал».

Это связано с тем, что начало работ приходилось на зимний период и необходимо было успеть до промерзания грунта выполнить работы по корчеванию кустарника и мелколесья, срезке и разработке растительного грунта.

Из представленной копии журнала, видно, что он велся формально и не соответствует в точности по времени полному перечню параллельно выполняемых работ.

Кроме того, часть работ (завозка грунта, работа на отвале по перемещению, планировке и укреплению откоса), которые выполнялись в технологической последовательности, в  журнале не отражена.

02.11.2015 на территорию строительной площадки автомобилем MERCEDESBENZ (седельный тягач с тралом, договор аренды техники от 01.01.2015) была завезена тяжелая техника - бульдозер Катерпиллар 2004 г.в. и бульдозер Комацу (что подтверждаем путевым листом) и фактически были начаты работы по исполнению договора.

При выполнении работ по корчеванию кустарника и мелколесья, срезке и разработке грунта и погрузке его в самосвалы были задействованы механизмы - при срезке и корчевании применялся бульдозер Катерпиллар 2004 г.в. и Комацу; при погрузке на самосвал для дальнейшего вывоза грунта за пределы строительной площадки использовался погрузчик XCMGZL50G (49ММ5059) 2009 г.в.

Все расходы по заработной плате, начислению налогов, списанию ГСМ и запасных частей отражены в период 2015 года.

Вывоз срезанного кустарника, мелколесья и верхнего слоя грунта с территории строительной площадки производился с помощью привлечения грузовых самосвалов по договору аренды техники у ИП ФИО4 от 01.01.2015 Согласно журнала ведения работ на строительной площадке данный вид работ (погрузка и перевозка) выполнялись в период с 05.11.2015 по 08.11.2015.

Перевозка осуществлялась арендованными самосвалами, персонал для перевозки предоставлялся ОАО «Ремстроймаш».

В декабре после завершения работ, указанных в акте приемки выполненных работ КС-2, гусеничная техника (бульдозер Катерпиллар 2004 г.в.) была вывезена автомобилем MERCEDESBENZ (седельный тягач с тралом, договор аренды техники от 01.01.2015) на территорию ОАО «Ремстроймаш», погрузчик передвигался своим ходом.

В Актах работ, выполненных ОАО «Ремстроймаш» в ноябре - декабре 2015 года и представленных  заказчику по формам КС-2 и КС-3 в печатном виде, была от руки неверно вписана не ОАО «Ремстроймаш» - возможно представителями МУП «Водоканал», дата составления Акта и времени окончания работ – 22.04.2016.

Фактически работы, предъявленные заказчику, МУП «Водоканал», подрядчиком, ОАО «Ремстроймаш», для оплаты по актам, были выполнены и завершены в ноябре - декабре 2015 года. Это зафиксировано геодезической съемкой, с планом земляных масс, выполненной ООО «Землемер» 10.12.2015, и фотографиями, из которых видно, что все работы по отсыпке и креплению откосов были выполнены субподрядчиком именно в этот период, при этом грунты отсыпаны, распланированы и уложены по всему периметру откоса нижнего бьефа плотины водохранилища.

Все работы по договору с МУП г. Магадана «Водоканал», которые представлены в Актах КС-2, КС-3 были выполнены субподрядчиком ОАО «Ремстроймаш» в ноябре-декабре 2015 года, и, соответственно, они были оплачены Заказчиком по факту их выполнения в декабре 2015 года.

При этом, налоговым органом сделан неверный вывод о том, что весь грунт на строительный объект завезен из одного места - карьера «Андреевский», т.к. весь объем грунта, поставленного на строительный объект, завозился разными подрядчиками, по разным договорам и из разных месторождений.

ОАО «Ремстроймаш» имело лицензию МАГ 80102 ТР на пользование участком недр в пределах проявления месторождения «Угликан» на территории Ольского района Магаданской области. Срок действия лицензии с 05.06.2012 года до 31.12.2016.

По мнению ООО «Ремстроймаш» налоговым органом не представлено доказательств нереальности финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстроймаш».

Кроме того, о реальности выполняемых ООО «Ремстроймаш» операций свидетельствуют и обороты по счетам предприятия, из анализа которых следует, что предприятием выплачивалась в период выполнения работ заработная плата, приобреталось топливо для техники, заключены договоры аренды тяжелой техники.

В судебном заседании представители третьих лиц участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru. 

Судебное заседание проведено в соответствии со статьёй 123 АПК РФ в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Выяснив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей сторон,  суд установил следующее.

По материалам дела установлено, что Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением  Мэрии  г. Магадана № 1841 от 04.12.1992, с внесением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области записи в Единый государственный реестр юридических лиц 29.11.2002, свидетельство                                    № 000158940, ОГРН <***>, ИНН <***>.

 Как следует из материалов дела, на основании решения аукционной комиссии, оформленного протоколом от 21.10.2015 № 0347300000515000313, между Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (заказчик) и МУП г. Магадана «Водоканал» (подрядчик) 02.11.2015 заключен Муниципальный контракт № 060011500010 на выполнение капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на реке Каменушка в городе Магадане в редакции дополнительных соглашений от 02.11.2015 № 1, от 08.12.2015 № 2, от 22.11.2016 № 3.

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы на объекте капитального ремонта в 2015-2016 годах согласно ведомости объемов работ (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью контракта и проектно-сметной документации шифр № 0214-0.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Контракта - с даты подписания контракта до 30.11.2016.

Цена контракта составила 28 512 310,00 рублей (п. 2.1 Контракта).

Дополнительным соглашением от 22.11.2016 № 3 цена Контракта снижена до                     23 481 392, 78 рублей, в том числе НДС - 3 581 907, 37 рублей.

Уменьшение цены контракта произошло за счет применения на объекте материала (песчано-гравийной смеси), соответствующего проектным требованиям, но с более низкой стоимостью, т.к. предусмотренная проектной документацией и ведомостью материалов смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50 %, разработка и доставка которой должна была осуществляться из карьера «Красноармейский», расположенного в 58 км от места ведения работ, была заменена на смесь песчано-гравийную природную обогащенную с содержанием гравия 50-65 % (карьер «Андреевский» (12 км) и карьер «Угликан» (59,1 км).

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Цена контракта указана с учетом всех затрат, расходов подрядчика, связанных с
выполнением работ, включая, но не ограничиваясь: затраты на материалы,
транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, вывоз мусора, страхование,
уплату всех налогов, пошлин и сборов, расходов по оплате стоимости услуг
сторонних организаций и третьих лиц и других обязательных платежей, которые
подрядчик уплачивает при исполнении контракта (пункты 2.2, 2.4 Контракта).

Согласно сводным сметным расчетам стоимости строительства, локальным сметным расчетам,  положительному заключению  государственной экспертизы от 14.10.2014 № 6-2-1-0797-14, в сводном сметном расчете предусмотрены затраты на временные здания и сооружения в соответствии с ГСН 81-05-01-2001, которые составляют 3,68 (4,6% х 0,8) от сметной стоимости СМР.

Согласно пунктам 2.7 и 2.8 Контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования по годам:

2015 год – 17 542, 89 тыс. рублей;

2016 год – 5 938 502, 78 тыс. рублей с отсрочкой в платеже сроком до 60 рабочих дней с момента предоставления подрядчиком документов, указанных в пункте 2.7 контракта.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Контракта. Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Контракта).

На основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат от 17.11.2015, 08.12.2015, 22.06.2016 и от 23.11.2016 в соответствии с п. 2.7 Контракта работы приняты Департаментом.

Подрядчик в полном объеме выполнил предусмотренные контрактом работы, а заказчик их принял и оплатил.

Для выполнения указанных в Муниципальном контракте работ между МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» заключен Договор подряда б/н от 10.11.2015 на выполнение работ на объекте капитального ремонта.

В период с 17.01.2018 по 24.08.2018 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области на основании решения № 12-13/4 от 17.01.201 «О проведении выездной налоговой проверки» проведена выездная налоговая проверка в отношении Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога, налога на имущество организаций, водного налога, налога на доходы физических  лиц, уплачиваемого организацией - налоговым агентом за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки № 12Д-12 от 27.08.2018, в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства.

Не согласившись с выводами налогового органа, заявитель представил письменные возражения с доначислениями НДС за 4 квартал 2015 года, налога на прибыль организаций за 2016 год.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и письменных возражений принято решение от 12.10.2018 № 12-13/92 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для истребования дополнительных документов (информации) у заявителя, его контрагентов в соответствии со ст. 90 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 10.12.2018 принято решение № 12-13/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю доначислены и предъявлены к уплате 2 396 359 руб. НДС за 4 квартал 2015 года и 730 315,74 руб. пени; 2 636 834 руб. налога на прибыль организаций за 2016 год и 45 204,60 руб. пени; 62 923 руб. пени по НДФЛ (агент).

Также предприятие привлечено к налоговой ответственности, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 119 818 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2016 год - 118 658 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ (агент) - 97 771 руб.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления НДС за 4 квартал 2015 года послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы на стоимость новогодних подарков, переданных сотрудникам предприятия, и завышении налоговых вычетов по НДС на 2 373 150 руб. в связи с неправомерным включением в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, исчисленного с частичной оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ.

Основанием для доначисления спорной суммы налога на прибыль организаций за 2016 год послужили выводы налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат на приобретение у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области, МУП г. Магадана «Водоканал» обратилось с апелляцион­ной жалобой в УФНС России по Магаданской области.

По результатам рассмотрения жалобы решением Управления ФНС России № 1 по  Магаданской области от 12.02.2019 № 11-21.1/1213  апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, МУП г. Магадана «Водоканал» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.12.2018 № 12-13/17 с учетом уточнения заявленных требований № 743 от 08.02.2021.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о неправомерном завышении налогового вычета по НДС за 4 квартал 2015 года на сумму 2 373 150 руб. (13 184 167 руб. х 18 %), исчисленную с оплаты ОАО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ и занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2016 год на сумму 13 184 167 руб. убытка, перенесенного с 2015 года, образовавшегося за счет затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам, необоснованно включенным в состав внереализационных расходов за 2015 год.

Установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные в материалах дела письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные МУП г. Магадана «Водоканал» требования необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пп. 3 и 8 п. 1 ст. 23, ст. 52, п. 1 ст. 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

П. 12 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Из п. 9 ст. 172 НК РФ следует, что вычеты сумм налога, указанных в п. 12 ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих   поставок   товаров   (выполнения   работ,   оказания   услуг),   передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

При соблюдении указанных требований налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость. Таким образом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии со ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 НК РФ признается полученная налогоплательщиком прибыль, для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы, определяемые согласно ст.ст. 249 и 250 НК РФ.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные  документами,  оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Из п. 2 ст. 283 НК РФ следует, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

При этом, в силу подпунктов 3 и 8 пункта 1 статьи 23, статьи 52, пункта 1 статьи 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы служат для оформления каждого факта хозяйственной жизни.

Из п. 3 ст. 9 Закона № 402 - ФЗ следует, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным, то непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона № 402-ФЗ формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Формы первичных документов № КС - 2 «Акт о приемке выполненных работ»,                   № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», № КС-6 «Общий журнал работ» и № КС-ба «Журнал учета выполненных работ», № КС-14 «Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией», применяемых для учета работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, и Указания по их применению и заполнению утверждены Постановлениями Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а (в редакции Постановления Госкомстата РФ от 21.01.2003 № 7) «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве», от 11.11.1999                  № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ».

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», составляемая на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма               № КС-ба) в необходимом количестве экземпляров.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», составляемая на основании акта по форме № КС-2. Названные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

Общий журнал работ (форма № КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ, ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения.

Если в соответствии с ч. 1 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщики ведут журналы, утвержденные Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства».

В соответствии с п. 3 Порядка общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В соответствии с п. 8 Порядка разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на титульном листе журнала.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

По материалам дела установлено, что для выполнения работ по Муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010, между МУП г. Магадана «Водоканал» и ОАО «Ремстроймаш» заключен Договор подряда б/н от 10.11.2015 на выполнение работ на объекте капитального ремонта.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 20.04.2016 № 2) - с даты подписания договора до 22.04.2016.

Пунктами 2.5 и 2.6 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 № 2) определено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования за 2015 год - 15 557 318 руб. Авансирование договором не предусмотрено.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Договора подряда от 10.11.2015.

Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Договора подряда).

Согласно представленным ООО «Ремстроймаш» по требованию налогового органа от 05.02.2018 № 39185 документам указанные в Договоре подряда от 10.11.2015 работы переданы заказчику на основании акта от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанного представителями МУП г. Магадана «Водоканал» и ООО «Ремстроймаш» без замечаний, справки от 22.04.2016 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 15 557 318 руб., в том числе НДС 2 373 150 руб.  

При этом, ООО «Ремстроймаш» приступило к выполнению работ немедленно после подписания МУП г. Магадана «Водоканал» и Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, т.е. фактически субподрядная организация ООО «Ремстроймаш» приступила к работам в отсутствие заключенного договора субподряда - в период его заключения, что было обусловлено необходимостью оперативного и последовательного выполнения комплекса работ, лимиты финансирования которых были заложены на 2015 год, а также необходимостью выполнения принятых на себя обязательств в установленный срок.

По материалам дела установлено, что в ходе выездной налоговой проверки МУП г. Магадана «Водоканал» представлены первичные документы - акт о приемке выполненных работ КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от ООО «Ремстроймаш» без указания даты составления документа и окончания выполнения работ.

Между тем, в силу положений пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ дата составления документа является обязательным показателем первичного учетного документа. Фактический статус документа определяется наличием (отсутствием) в нем всех обязательных реквизитов, установленных Законом № 402-ФЗ в отношении первичных учетных документов.

Отсутствие в документе реальной даты предъявления заказчику выполненных работ дает основания считать, что дата совершения действий передающей стороны совпадает с датой составления документа.

Таким образом, в нарушение пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ являющийся первичным учетным документом акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) № 1 на сумму 15 557 318 рублей,  не содержит обязательный реквизит - дату составления акта.

В случае отсутствия в акте о приемке выполненных работ даты составления документа (реальной даты предъявления заказчику выполненных работ), указанный акт не может являться надлежащим доказательством исполнения ООО «Ремстроймаш» обязательства по выполнению и передаче работ МУП г. Магадана «Водоканал» в рамках Договора подряда от 10.11.2015.

Для целей налогообложения прибыли датой признания расходов является дата передачи результатов выполненных работ от подрядчика заказчику (генподрядчику), которая оформляется первичными документами - актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Согласно п. 2 ст. 272, п. 2 ст. 318 НК РФ при применении в налоговом учете метода начисления данные расходы признаются на дату подписания акта приемки-сдачи выполненных субподрядчиком работ.

Таким образом, МУП г.  Магадана «Водоканал» приняты к учету расходы по  сделке  с ООО «Ремстроймаш», не соответствующие положениям п. 2 ст.  272 и  п. 2 ст. 318 НК РФ.

При указанных обстоятельствах признается правомерным довод налогового органа о  несоответствии нормам НК РФ и Федерального закона № 402-ФЗ утверждения МУП г. Магадана «Водоканал» о том, что представленные им в ходе выездной налоговой проверки первичные документы  - КС-2 № 1 без даты, КС-3 № 1 без даты, - оформленные от имени ООО «Ремстроймаш», подтверждают выполнение работ, указанных в акте о приемке выполненных работ, именно в 2015 году.

Кроме того, выполнение работ по капитальному ремонту объекта не подтверждается содержанием представленного в материалы дела Общего журнала работ № 1,  ответственным за ведение которого являлся начальник участка водопровода МУП г. Магадана «Водоканал» ФИО7

Из свидетельских показаний ФИО7 следует, что он не владеет информацией об организации - подрядчике, не может назвать идентификационные данные работников, занятых при производстве работ, дать какую-либо конкретную информацию, которая могла бы подтвердить реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений между ОАО «Ремстроймаш» и МУП г. Магадана «Водоканал».

При этом, по материалам дела установлено, что на титульном листе журнала указан перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ, среди которых отсутствуют представители ОАО «Ремстроймаш», в разделах 1 - 3 журнала не отражена информация о работах, выполняемых указанным субподрядчиком при капитальном ремонте объекта капитального строительства.

По данным Общего журнала работ № 1 работы на объекте капитального ремонта, в рамках муниципального контракта от 02.11.2015 № 060011500010, осуществлялись в период с 02.11.2015 по 08.12.2015 и с 20.05.2016 по 22.06.2016.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ, составленным и подписанным представителями Департамента САТЭК Мэрии г. Магадана и МУП г. Магадана «Водоканал», в период с 02.11.2015 по 08.11.2015 проводились работы по корчевке и сгребанию выкорчеванного кустарника на площади 3 876 кв.м, его погрузка на автомобили-самосвалы и перевозка до 5 км.

В период с 09.11.2015 по 17.11.2015 производилась срезка растительного слоя грунта в объеме 1 163 куб.м и вывоз его со строительной площадки, разработка грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами с перевозкой до 5 км, производилась работа на отвале - перемещение растительного слоя грунта в объеме 1 163 куб.м за границы отсыпки откоса.

Таким образом, часть указанных работ в период с 02.11.2015 по 08.11.2015, т.е. до заключения Договора подряда от 10.11.2015 была выполнена МУП г. Магадана «Водоканал», что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 08.11.2015 № 1, от 17.11.2015 № № 2 - 4 и актом о приемке выполненных работ МУП г. Магадана «Водоканал» от субподрядчика ОАО «Ремстроймаш» от 22.04.2016 № 1, в котором сторнированы услуги подрядчика в размере 115 326, 92 руб.

Вторая часть работ по очистке откоса плотины от поросли кустарника была выполнена  в  период  с  20.05.2016 по 28.05.2016, т.е. после окончания действия Договора подряда от 10.11.2015, что подтверждается  актами  освидетельствования скрытых работ от 28.05.2016 № 5, от 06.06.2016 № № 6 – 8.

При этом, в акте от 22.04.2016 № 1 о приемке выполненных работ МУП г. Магадана «Водоканал» от субподрядчика ОАО «Ремстроймаш» за период с 10.11.2015 по 22.04.2016 отражены работы по очистке откоса плотины от поросли кустарника в объеме 0, 969 га, предусмотренном в ведомости объемов работ (приложение № 1 к Муниципальному контракту от 02.11.2015 № 060011500010).

Также в п. 9 указанного акта отражены работы по креплению откосов, которые фактически выполнены в период с 06.06.2016 по 22.06.2016, т.е. после окончания действия Договора подряда от 10.11.2015, что подтверждается сведениями, отраженными в разделе 3 Общего журнала работ № 1.

По материалам дела установлено, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с п.п. 1, 3 ст. 93.1 НК РФ от Департамента САТЭК Мэрии г. Магадана налоговым органом получены документы, представленные МУП г. Магадана «Водоканал» как ответчиком по делу № А37-541/2018 для подтверждения факта перевозки инертных материалов с карьера «Угликан» :

- путевой лист грузового автомобиля № 0812 за период с 08.11 по 30.11.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 0112 за период с 09.11 по 30.11.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 1611 за период с 16.11 по 30.11.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 1611 за период с 16.11 по 30.11.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 0112 за период с 01.12 по 25.12.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 0112 за период с 01.12 по 30.12.2015;

- путевой лист грузового автомобиля № 0112 за период с 01.12 по 30.12.2015.

В представленных путевых листах грузового автомобиля в качестве организации - перевозчика указан ИП ФИО4

Кроме того, налоговым органом установлено, что представленные путевые листы заполнены с нарушением требований Приказа Минтранса России от 18.09.2008 № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов».

В частности, во всех путевых листах не указан почтовый адрес, ОГРН ИП ФИО4; в путевых листах на разных водителей проставлены данные одного и того же удостоверения либо указанные сведения отсутствуют; путевые листы оформлены на двух водителей одновременно; четыре путевых листа имеют порядковый номер 0112, у двух из них совпадает период, на который они выданы (с 01.12 по 30.12.2015); два путевых листа из семи имеют порядковый номер 1611, у них совпадает период, на который они выданы (с 16.11 по 30.11.2015); в  путевых листах не проставлены показания одометра при выезде и заезде, не заверены штампами или подписями уполномоченного лица, с указанием инициалов и фамилий.

Все путевые листы представлены без оборотной стороны, на которой указывается информация о последовательности выполнения водителем задания.

В частности, отсутствует указание пункта погрузки, разгрузки и перецепки прицепов, номера поездки, числа и времени прибытия и убытия, номера прицепа, номеров приложенных товарно-транспортных документов, наименования грузоотправителя (грузополучателя), подписи и печати грузоотправителя (грузополучателя), а также результатов работы грузового автомобиля и прицепов.

При этом, ИП ФИО4 указан в качестве заказчика в путевых листах  № 0812 за период с 08.11 по 30.11.2015 (водители: ФИО8, ФИО6),  № 0112 за период с 01.12 по 25.12.2015 (водители: ФИО8, ФИО6), № 1611 за период с 16.11 по 30.11.2015 (водители: ФИО9).

Соответственно, ИП ФИО4 осуществлял перевозки для собственных нужд.

ОАО «Ремстроймаш» указано в качестве заказчика в путевых листах № 0112 за период с 01.12 по 30.12.2015 (водители: ФИО5, ФИО10), № 1611 за период с 16.11 по 30.11.2015 (водители: Костяных О .В.), № 0112 за период с 09.11 по 30.11.2015 (водители: ФИО11, ФИО12), № 0112 за период с 01.12 по 30.12.2015 (водители: ФИО11, ФИО12).

Таким образом, ИП ФИО4 оказывал услуги заказчику - ОАО «Ремстроймаш» - по предоставлению в распоряжение грузовых автомашин в течении указанного в путевых листах периода.

При этом, в путевых листах отсутствуют подписи, печати и иные отметки заказчика перевозок.

В разделе «Задание водителю» представленных путевых листов, заполнены графы «Расстояние, км» - 9 и 50 км. При этом, расстояние между водохранилищем № 2 г. Магадан и карьером «Угликан», с которого якобы осуществлялась доставка грунта, составляет 59, 1 км.

С учетом того, что в путевых листах отсутствуют показания одометра, а расстояние, указанное в разделе «Задание водителю», не соответствует расстоянию между заявленными пунктами погрузки и разгрузки, признается обоснованным довод налогового органа о том, что представленные путевые листы не могут являться бесспорным доказательством перевозки инертных материалов с карьера «Угликан».

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках ст. 90 НК РФ был допрошен ФИО6, заявленный ИП ФИО4 в путевых листах № 0812 за период с 08.11 по 30.11.2015, № 0112 за период с 01.12 по 25.12.2015 в качестве водителя, осуществлявшего перевозку инертных материалов с карьера «Угликан» на водохранилище № 2 г. Магадан (протокол допроса № 12-13/01-1359 от 31.10.2018), ФИО5, заявленный ИП ФИО4 в путевых листах № 0112 за период с 01.12 по 30.12.2015, № 1611 за период с 16.11 по 30.11.2015, в качестве водителя, осуществлявшего перевозку инертных материалов с карьера «Угликан» на водохранилище № 2 г. Магадан (протокол допроса № 12-13/01-1360 от 31.10.2018).

Ни ФИО6, ни ФИО5 не подтверждают, что осуществляли перевозку грунта с карьера «Угликан» на объект водохранилище № 2, расположенное на реке Каменушка в г. Магадане.

Кроме того, ФИО6 не мог осуществлять перевозку груза на автомобиле гос. Номер <***> для ИП ФИО4 в период с 01.12.2015 по 25.12.2015, т.к. в это время он оказывал услуги АО «Магаданэлектросетьремонт» с выполнением работ вне постоянного места жительства.

Таким образом, признается обоснованным довод налогового органа о том, что в путевых листах № 0812 за период с 08.11 по 30.11.2015 (водители: ФИО8, ФИО6), № 0112 за период с 01.12 по 25.12.2015 (водители: ФИО8, ФИО6) содержатся недостоверные сведения в отношении водителя, осуществлявшего перевозку, - ФИО6

В ходе судебного разбирательства установлено, что указанные в качестве водителей в путевых листах и осуществлявших перевозку ПГС ФИО12 и ФИО10, фактически являются работниками МУП г. Магадана «Водоканал».

При этом, документы, подтверждающие наличие и надлежащее оформление трудовых отношений ОАО «Ремстроймаш» с указанными водителями, не  представлены. Представленные копии приказов о предоставлении отпуска в период осуществления спорной перевозки противоречат представленным табелям учета рабочего времени МУП г. Магадана «Водоканал». Отсутствуют сведения о начислении заработной платы указанным водителям.

При указанных обстоятельствах признается обоснованным довод налогового органа о том, что путевые листы, представленные МУП г. Магадана «Водоканал» в рамках рассмотрения дела № А37-541/2018 для подтверждения факта перевозки инертных материалов с карьера «Угликан», не отвечают критерию достоверности и не подтверждают хозяйственные операции, указанные в них.

При этом, в рамках дела № А37-541/2018 судом принят факт перевозки на основании путевых листов, без оценки содержащейся в них информации, т.к. оценка достоверности сведений, содержащихся в путевых листах, не входила в предмет доказывания по указанному делу.

По материалам дела установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля от ООО «Ремстроймаш» получены пояснения в отношении перевозки ПГС для капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на реке Каменушка в городе Магадане, в которых Общество сообщает, что доставка ПГС к месту работ осуществлялась автотранспортом ИП ФИО4 по заключенному договору перевозки грузов (письмо от 03.04.2018).

Согласно данным, отраженным в Общем журнале № 1 перевозка ПГС осуществлялась в период с 19.11.2015 по 08.12.2015 на автомобилях, принадлежащих на праве собственности ИП ФИО4

Согласно информации МРЭО ГИБДД УМВД России по Магаданской области в письме от 15.11.2019 № 14/6257 подтверждены доводы налогового органа о том, что перевозка ПГС осуществлялась на автомобилях, принадлежавших на праве собственности ИП ФИО4

По материалам дела установлено, что в ходе выездной налоговой проверки представлена копия Договора перевозки грузов б/н от 01.01.2014, заключенного между ОАО «Ремстроймаш» и ИП ФИО4, согласно условиям которого Перевозчик принимает на себя обязательства выполнить автомобильные перевозки по доставке инертных грузов, а Заказчик (ОАО «Ремстроймаш») - оплачивать оказанные услуги.

Из представленных в ходе проведения выездной проверки в отношении ООО «Ремстроймаш» документов следует, что в период с сентября по ноябрь им было направлено 3 заявки ИП ФИО4 по перевозке камня на объектах:

Указанные услуги согласно актам приняты и оплачены заказчиком в декабре месяце.

При указанных обстоятельствах признается обоснованным довод налогового органа о том, что в период с ноября по декабрь ООО «Ремстроймаш» не осуществляло перевозку ПГС для капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища № 2 на реке Каменушка в городе Магадане ни самостоятельно, ни силами ИП ФИО4

Указанные обстоятельства подтверждены результатами проведенной выездной проверки в отношении ИП ФИО4, т.к. согласно путевых листов, представленных  ИП ФИО4, перевозка ПГС по заявкам ООО «Ремстроймаш» была окончена в октябре 2015 года.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки МУП г. Магадана «Водоканал» представлено письмо ООО «Ремстроймаш» от 03.12.2018 № 36, из содержания которого следует, что  путевые листы выписывались в 2015 году ИП ФИО4 и не сохранились.

В связи с указанными обстоятельствами ООО «Ремстроймаш» изготовило дубликаты путевых листов за период ноябрь – декабрь 2015 года.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО  «Ремстроймаш» и ИП ФИО4 налоговый орган данными путевыми листами не располагал, т.к. они были изготовлены после ознакомления МУП г. Магадана «Водоканал» с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что восстановленные по запросу МУП г. Магадана «Водоканал» для предъявления в Арбитражный суд Магаданской области путевые листы содержат недостоверные сведения, т.к. подписи водителей в путевых листах указанным водителям не принадлежат.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что согласно сведениям из Общего журнала № 1, работы по складированию ПГС 22.11.2015, 23.11.2015, 28.11.2015, осуществлялись бульдозером Д6, а 28.11.2015 и 03.12.2015 - экскаватором № 69-13.

Однако, согласно полученным налоговым органом сведениям из Инспекции Гостехнадзора Магаданской области, бульдозер Д6 и экскаватор № 69-13 в период проведения выездной налоговой проверки за ОАО «Ремстроймаш» и ИП ФИО4 не зарегистрированы.

Согласно информации, полученной налоговым органом из Инспекции Гостехнадзора Магаданской области о зарегистрированных самоходных транспортных средствах за ООО «Ремстроймаш» по состоянию на 07.11.2019 зарегистрирован бульдозер CATERPILLAR D-6N (31.09.2019). Экскаватор CATM318D регистрационный номер <***> зарегистрирован 01.02.2013 за МУП г. Магадана «Водоканал», однако,  Договором подряда от 10.11.2015 не предусмотрено обеспечение ремонтных работ техникой МУП г. Магадана «Водоканал».

При указанных обстоятельствах признается обоснованным довод налогового органа о том, по результатам выездной налоговой поверки не доказана перевозка ООО «Ремстроймаш» ПГС на объект капитального строительства водохранилища № 2 на реке Каменушка, поскольку МУП г. Магадана «Водоканал» не представило бесспорные доказательства фактического выполнения ООО «Ремстроймаш» работ в рамках Договора подряда от 10.11.2015 за период ноябрь – декабрь 2015 года.

Между тем, в силу п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщик обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

Таким образом, признается обоснованным вывод налогового органа о том, что в нарушение требований п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 265 НК РФ МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно включена в состав внереализационных расходов за 2015 год сумма затрат по приобретению у ОАО «Ремстроймаш» субподрядных работ в размере 13 184 168 руб. на основании первичных документов - акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат, - не соответствующих ст. 9 Закона                 № 402-ФЗ, т.к. содержащиеся в них сведения противоречат сведениям Общего журнала работ № 1, являющегося основным документом, отражающим последовательность осуществления капитального ремонта объекта капитального строительства.

Неправомерное включение заявителем в состав внереализационных расходов затрат по приобретенным у ОАО «Ремстроймаш» субподрядным работам увеличило убыток за 2015 год на 13 184 168 руб., привело к необоснованному уменьшению налоговой базы за 2016 год на указанную сумму, неисчислению и неуплате налога на прибыль организаций за 2016 год в сумме 2 636 834 руб.

По результатам рассмотрения вопроса о завышении налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2015 года на сумму 2 373 150 руб., исчисленного с оплаты ООО «Ремстроймаш» в счет предстоящих субподрядных работ, налоговым органом установлено, что МУП г. Магадана «Водоканал» в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов за 4 квартал 2015 года НДС в сумме 2 373 150 руб. на основании счета-фактуры ООО «Ремстроймаш» от 10.12.2015 № 10/12 в отсутствие акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, являющегося основанием для принятия на учет выполненных работ по объекту капитального ремонта.

Также в ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявитель перечислил ОАО «Ремстроймаш» авансом денежные средства в сумме 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) согласно Договору подряда от 10.11.2015 по платежным поручениям:

- от 30.11.2015 № 936 - в сумме 2 000 000 руб. (в т. ч. НДС - 305 085 руб.);

- от 15.12.2015 № 108 -в сумме 493 700 руб. (в т. ч. НДС - 75 310 руб.);

- от 14.12.2015 № 95 - в сумме 6 460 000 руб. (в т. ч. НДС - 985 423 руб.);

- от 25.12.2015 № 317 - в сумме 2 000 000 руб. (в т. ч. НДС - 305 085 руб.);

- от 30.12.2015 № 353 - в сумме 4 603 618 руб. (в т. ч. НДС -702 247 руб.).

Однако, п. 2.8 Договора  подряда   от   10.11.2015,   заключенного  МУП г. Магадана «Водоканал» с ОАО «Ремстроймаш», не предусмотрено авансирование, а выставленный субподрядчиком счет - фактура от 10.12.2015 № 10/12 на сумму 15 557 318 руб. (в т. ч. НДС - 2 373 150 руб.) не содержит сведений о получении ООО «Ремстроймаш» оплаты в счет предстоящих работ по капитальному ремонту.

Между тем, в силу положений  ст.ст. 170, 171, 172 НК РФ  обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При указанных обстоятельствах признается обоснованным вывод налогового органа о том, что МУП г. Магадан «Водоканал» не имеет право воспользоваться налоговым вычетом по НДС в порядке, предусмотренном п. 9 ст. 172 НК РФ, не соблюдая условия, предусмотренные указанной нормой (при отсутствии счета-фактуры, выставленного субподрядчиком при получении оплаты в счет предстоящего выполнения работ, и договора, предусматривающего перечисление указанных сумм).

Согласно ст. 137  НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый  агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия  или  бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Таким образом, признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

С учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые налоговый орган ссылается как на основание своих возражений по заявленным МУП г. Магадан «Водоканал» требованиям.

Представленные доказательства признаются достаточными для отказа в удовлетворении заявленных МУП г. Магадан «Водоканал» требований.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения налогового органа, т.к. судом не установлено достаточных оснований для признания его недействительным.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

         Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Принять уточнение заявленных требований Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» № 743 от 08.02.2021.

2. В удовлетворении требований заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области№ 12-13/17 от 10.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказать.

4. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в установленном АПК РФ порядке..

          Судья                                                                                        Степанова Е.С.