Решение АС Краснодарского края от 17.12.2009 № А32-47184/09

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар Дело №А-32-47184/2009-19/807

17 декабря 2009г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Ивановой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ивановой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества « Тандер « , г. Краснодар

к Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю , г. Краснодар

о признании недействительным в части решения от 30.07.09 г. №94

при участии:

от заявителя: ФИО1- доверенность от 15.06.2009г.;

ФИО2- доверенность от 16.11.2009г.;

ФИО3- доверенность от 09.09.2009г.;

от заинтересованного лица: ФИО4- доверенность от 18.11.2009г.;

ФИО5- доверенность от 17.12.2009г.;

ФИО6- доверенность от 25.11.2009г.;

ФИО7- доверенность от 25.11.2009г. ;

ФИО8 –доверенность от 25.11.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тандер» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.07.09 № 94 о привлечении ЗАО «Тандер» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 09.10.09 № 16-12-665-1338 по апелляционной жалобе.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество заявило ходатайство об уточнении заявленных требований и просило признать недействительным решение налоговой инспекции от 30.07.09 № 94 о привлечении ЗАО «Тандер» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- налога на прибыль в размере 35 225 379 рублей за 2006 - 2007 гг.,

- налога на добавленную стоимость в размере 41 017 720 рублей за 2006 - 2007 гг.,

- земельного налога в размере 78 176 рублей по Ярославскому филиалу за 2006 -2007 гг.,

- транспортного налога в размере 80 568 рублей за 2006 -2007 гг.,

- налога на доходы физических лиц в размере 49 406 рублей,

- единого налога на вмененный доход в размере 288 рублей за 2006 г.,

- пени по налогу на прибыль в размере 2 411 281,25 рублей,

- пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 064 429,52 рублей,

- пени по налогу на доходы физических лиц в размере 107 831,34 рублей по Тверскому филиалу;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в размере 7 045 081 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 6 624 094 рублей,

- привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 472 750 рублей.

Данное ходатайство рассмотрено в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Заявитель в заявленных требованиях настаивает, просит суд удовлетворить заявление в полном объеме, по основаниям, указанным в заявлении и уточнениях к заявлению.

Представители налоговой инспекции возражали против удовлетворения заявленных требований, просили суд оставить требования общества без удовлетворения. Позицию изложили в отзыве от 23.11.09 № 03-21/09767, так же сослались на доводы, изложенные в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении.

Судом в судебном заседании объявлен перерыв до 15-30 17.12.2009 г.

После перерыва заседание продолжено.

Суд, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю вынесла решение от 24.03.08 № 44 о проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Тандер» по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджеты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

На основании решения от 30.04.08 № 44/1 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 01.05.2008 г. в связи с проведением мероприятий налогового контроля.

На основании решения от 21.05.08 № 44/5 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9, выездная налоговая проверка была возобновлена с 21.05.2008 г.

На основании решения от 15.05.08 № 8 заместителя начальника Управления ФНС России по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 1 класса ФИО10 срок проведения выездной налоговой проверки ЗАО «Тандер» был продлен до шести месяцев.

На основании решения от 15.08.08 № 44/10 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 15.08.2008 г. в связи с проведением мероприятий налогового контроля.

На основании решения от 29.09.08 № 44/12 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была возобновлена с 29.09.2008 г.

На основании решения от 14.11.08 № 44/3 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2. класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 15.11.2008 г.

На основании решения от 04.12.08 № 44/14 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была возобновлена с 04.12.2008 г.

На основании решения от 05.12.08 № 44/15 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 05.12.2008 г.

На основании решения от 30.01.09 № 44/17 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была возобновлена с 30.01.2009 г.

На основании решения от 30.01.09 № 44/18 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 31.01.2009 г.

На основании решения от 10.03.09 № 44/19 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была возобновлена с 10.03.2009 г.

На основании решения от 13.03.09 № 44/23 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была приостановлена с 14.03.2009 г.

На основании решения от 16.03.09 № 44/24 заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России по круглейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО9 выездная налоговая проверка была возобновлена с 16.03.2009 г.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт выездной налоговой проверки от 18.05.09 № 07-17/111, на который обществом направлены возражения.

Письмом от 18.06.09 № 07-22/05206 налоговая инспекция вызвала общество для ознакомления с материалами проверки.

23.06.2009 г. и 26.06.2009 г. представители общества ознакомлены с частью материалов налоговой проверки, что следует из пояснений к протоколам № 1 и № 2.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и возражения заявителя, заместитель начальника инспекции в соответствии с частью 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вынес решение о проведении мероприятий дополнительного контроля от 30.06.09 № 93.

30 июля 2009 года представители общества были ознакомлены с частью материалов, полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, что подтверждается протоколом от 30.07.2009 г.

В тот же день заместитель начальника инспекции рассмотрел материалы выездной налоговой проверки, возражения общества, материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, и принял решение от 30.07.09 № 94 о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением обществу доначислено 255 572 613 руб. налога на прибыль и 16 814 643 руб. пени по налогу на прибыль, 231 511 417 руб. налога на добавленную стоимость и 29 480 228 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, 83 797 руб. земельного налога и 6 833 руб. пени по земельному налогу, 80 568 руб. транспортного налога и 18 968 руб. пени по транспортному налогу, 219 233 руб. налога на имущество и 3 924 руб. пени по налогу на имущество, 288 руб. единого налога на вмененный доход и 64 руб. пени по единому налогу на вмененный доход, 193 935 руб. пени по налогу на доходы физических лиц. Также общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в размере 51 114 528 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 46 302 283 руб., по земельному налогу 16 052 руб., по транспортному налогу 15 513 руб., по налогу на имущество 35 624 руб., по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 472 750 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 22 176 руб.

Заявитель в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации направил в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на решение налоговой инспекции от 30.07.09 № 94.

Управление ФНС России по Краснодарскому краю приняло решение от 09.10.09 № 16-12-665-1338, которым апелляционная жалоба удовлетворена в части.

Решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 30.07.2009 № 94 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путём отмены в резолютивной части п. 1 в части штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 44 069 447,0 руб.; п. 1 в части штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 38 031 617,0 руб.; П. 1 в части штрафа по налогу на имущество в сумме 26 180,0 руб.; п. 1 в части штрафа по НДФЛ в сумме 12 297,0 руб., п. 3 в части недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 190 158 086,0 руб.; п. 3 в части недоимки по налогу на прибыль в сумме 220 347 235,0 руб.; п. 3 в части недоимки по налогу на имущество в сумме 130 899,0 руб. Налоговая инспекция так же обязана произвести перерасчет пени с учетом внесенных в решение изменений.

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 35 225 379 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 41 017 720 рублей, земельного налога в размере 78 176 рублей по Ярославскому филиалу, транспортного налога в размере 80 568 рублей, налога на доходы физических лиц в размере 49 406 рублей, единого налога на вмененный доход в размере 288 рублей, что и явилось основанием для обращения с заявлением в арбитражный суд.

Налог на прибыль и НДС по выручке ККТ

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция в ходе проверки установила занижение выручки на сумму 37 309 954 рубля. Данное нарушение, по мнению налогового органа, повлекло неуплату налога на прибыль в размере 7 588 466 рублей за 2006 – 2007 гг. и налога на добавленную стоимость в размере 5 691 346 рублей за 2006 – 2007 гг..

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлен факт занижения выручки ЗАО «Тандер» по магазинам МД «Цемдолина», МД «Глобус», МД «Китайка» в размере 12 834 199 руб., в том числе:

- МД «Цемдолина», г. Новороссийск, ККМ № 16832, № 16751 в размере 4 828 551 рублей,

- МД «Глобус», г. Новороссийск ККМ № 15786, № 19139 в размере 6 731 017 рублей,

- МД «Китайка», г. Новороссийск ККМ № 19233 в размере 1 274 631 рублей.

В качестве оснований увеличения выручки по указанным магазинам налоговый орган ссылается на нарушение заявителем Постановления Госкомстата России от 25.12.98 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» и Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином России 30.08.93 № 104, Постановление Правительства РФ от 23.07.07 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями». Налоговый орган указал, что при обнаружении сбоя в работе указанных ККМ налогоплательщик вызвал для устранения неполадок обслуживающую организацию и при этом не уведомил (не пригласил) представителя инспекции, в актах устранения неполадок отсутствуют должность, расшифровка подписи лица подписавшего акт со стороны обслуживающей организации.

Из документов, представленных в материалы дела видно, что 14.11.2006 г. в магазине ЗАО «Тандер» МД «Китайка» на ККМ № 19233 произошел сбой в работе, выразившийся в изменении сумы выручки на 1 230 408 рублей.

15.11.2006 г. в магазине ЗАО «Тандер» МД «Цемдолина» на ККМ произошел сбой в работе, выразившийся в изменении суммы выручки по ККМ № 16832, разница составила 85 567 рублей, по ККМ № 16751 разница составила 4 730 091 рубль.

17.11.2006 г. в магазине ЗАО «Тандер» МД «Глобус» на ККМ произошел сбой в работе, выразившийся в изменении суммы выручки по ККМ № 15786, разница составила 5 596 899 рублей, по ККМ № 19139 разница составила 1 119 619 рублей.

Общество пригласило сотрудника обслуживающей организации – ЗАО «Новороссийскторгтехника» - ФИО11, которая произвела устранение неполадок, о чем составлены соответствующие акты, подписанные обеими сторонами. В актах отражена действительная выручка по магазину. Данные обстоятельства отражены в журналах учета вызовов технических специалистов и регистрации выполненных работ от 01 января 2006 г., представленных в материалы дела.

Из актов следует, что действительная выручка по данным фискальной памяти по ККМ № 19233 (МД «Китайка») составляет 56 628 801,92 рубля (акт ЦТО б/н от 14.11.06), выручка по ККМ № 16832 (МД «Цемдолина) составляет 53 532 087,21 рублей и по ККМ № 16751 (МД «Цемдолина») составляет 59 463 206,76 рублей (акт ЦТО б/н от 15.11.06), выручка по ККМ № 15786 (МД «Глобус») составляет 67 655 164, 51 рублей и по ККМ № 19139 (МД «Глобус») составляет 60 271 546,99 рублей (акт ЦТО б/н от 17.11.2006г.).

Согласно вышеназванным актам для ликвидации расхождения данных ККМ с базовыми данными была изменена программа (таблица 1 ряд 1 поле 6). Бывшая необнуляемая сумма записей после последней перерегистрации изменилась на сумму всех записей в фискальной памяти. Данные акты подписаны электромехаником ЗАО «Новороссийскторгтехника» и заказчиком ЗАО «Тандер».

Оценив предоставленные доказательства и доводы сторон суд считает, что налоговая инспекция не доказала уменьшение выручки по магазину МД «Глобус» на 6 731 018 рублей, по магазину МД «Цемдолина» на 4 828 551 рублей и магазину МД «Китайка» на 1 274 631 рублей.

Заявителем и ЗАО «Новороссийскторгтехника» заключены договоры № 628 от 10.05.2006 г. и № 628 от 01.01.2007 г. на обслуживание контрольно-кассовой техники. При этом ЗАО «Новороссийскторгтехника» действует на основании постановления главы Администрации Краснодарского края от 20.07.95 № 405 и приказа ДПСРРА КК от 08.02.07 № 18. Организация внесена в реестр центров технического обслуживания ККМ на территории Краснодарского края, что подтверждается свидетельством.

Доверенностью от 01.01.06 ЗАО «Новороссийскторгтехника» уполномочило электромеханика ФИО11 выполнять работы по ремонту и обслуживанию ККМ. Информация о данном специалисте, его подписи и личной печати была сообщена в Управление ФНС России по Краснодарскому краю письмом от 11.01.06 г.

Довод налогового органа о нарушении заявителем и обслуживающей организацией положений п.12 Постановления Правительства № 470 от 23.07.07 г. в части отсутствия специалиста налогового органа при вмешательстве в фискальную память ККМ подлежит отклонению.

Согласно письму ЗАО «Новороссийскторгтехника» от 03.08.09 при устранении неполадок по всем ККМ вмешательство в фискальную память аппаратов не осуществлялось. ЗАО «Новороссийскторгтехника» направило в Управление ФНС России по Краснодарскому краю разъяснение от 15.07.09, в котором так же указало, что работы по ККМ были проведены без вмешательства в фискальную память аппаратов, следовательно, участие представителя налогового органа было необязательным.

Кроме того, на момент сбоя 14, 15, 17 ноября 2006 года Положение, утвержденное постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 № 470, не действовало.

Типовые правила эксплуатации ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденные Минфином России от 30.08.1993 г. № 104, не содержат обязанности уведомления налогового органа о ремонте ККМ без вмешательства в фискальную память аппарата.

Налоговой инспекцией не доказан факт нарушения обществом п. 7.2.1. Типовых правил эксплуатации ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином России от 30.08.1993 г. № 104 в части не опломбирования ККМ после осуществления ремонта.

Заинтересованным лицом не представлено доказательств, подтверждающих снятие пломбы с ККМ. В тоже время, осуществление ремонта ККМ без снятия пломбы не противоречит п. 7.2.3. Типовых правил, поскольку в них закреплено, что снятие пломбы осуществляется при необходимости.

Ссылка налогового органа на отсутствие в актах от 14, 15, 17 ноября 2006 г. расшифровки подписи должностного лица ЗАО «Новороссийскторгтехника» судом не принимается, поскольку противоречит материалам дела.

В указанных актах отражено, что они составлены ФИО11. Журналами учета вызовов технических специалистов и регистрации выполненных работ от 01.01.06 подтверждается, что работы выполнены ФИО11, о чем учинены ее подпись и личная печать.

ЗАО «Новороссийскторгтехника» разъяснением от 15.07.09 и письмом от 03.08.09 подтвердило выполнение работ своим специалистом ФИО11 и подтвердило конкретные суммы выручек по ККМ.

Таким образом, ремонт контрольно-кассовой техники осуществлен организацией - ЗАО «Новороссийскторгтехника», имеющей необходимый допуск к работам данного вида, сотрудником, уполномоченным на проведение указанных работ. Актами ремонта (установления выручки) закреплена выручка по данным фискальной памяти по конкретным ККМ, согласно которым итоговые суммы сложились: по ККМ № 19233 в размере 56 628 801,92 рубля, по ККМ № 15786 в размере 67 655 164,51 рублей, по ККМ № 19139 в размере 60 271 546,99 рублей, по ККМ № 16832 составляет 53 532 087,21 рублей и по ККМ № 16751 составляет 59 463 206,76 рублей. Данные обстоятельства так же подтверждаются фискальными отчетами, книгами кассира-операциониста и карточкой счета 90.

По результатам проверки налоговая инспекция установила отклонение выручки по магазину ЗАО «Тандер» МД «Чайфабрика» на сумму 17 762 646 рублей по ККМ № 42113, 42114, 42115, 16655 от учетных данных о размерах выручки за 2006 г.

Налоговая инспекция указала, что по ККМ № 16655 была произведена замена блока фискальной памяти за проверяемый период, при этом заявитель не произвел перерегистрацию ККМ с магазина ЗАО «Тандер» МД «Голубые дали» на магазин ЗАО «Тандер» МД «Чайфабрика», то есть факт перерегистрации и передачи указанных ККМ другим пользователем не подтвержден.

Согласно представленным в материалы дела документам, выручка по счетчикам ККМ № 42113, 42114, 42115 за период 02.01.06 – 31.12.06 составляет 69 628 447 руб., по ККМ №16655 за период 08.11.06 – 31.12.06г. составляет 1 533 897 рублей, всего 71 162 344 рублей. Данная сумма выручки с учетом возвратов покупателям в размере 20 698 руб. (акты о возврате денежные средств по форме КМ-3) учтена ЗАО «Тандер» как выручка МД «Чайфабрика» (71 162 344 руб. - 20 698 руб. = 71 141 646 рублей), указанная сумма выручки находит свое подтверждение в анализе счета 90.1.2.1 по МД «Чайфабрика» за 2006 год и соответствует данным налогового органа, указанным в акте проверки.

Выручка по счетчику ККМ № 16655 за период 02.01.06 – 07.11.06 г. в сумме 17 650 931 рублей получена и оприходована ЗАО «Тандер» по подразделению МД «Голубые дали», что находит свое подтверждение в карточке счета 90.1.2.1 за 2006 год по МД «Голубые дали».

Представитель налоговой инспекции пояснил, что вся выручка, отраженная в фискальной памяти ККМ, была сопоставлена с выручкой, отраженной в книге кассира-операциониста, при этом выручка, отраженная в книге кассира-операциониста в предшествующем месте нахождения (МД «Голубые дали») в учет не принималась, поскольку перерегистрации ККМ не было. Налоговая инспекция не оспаривает факт отражения выручки в размере17 762 649 руб. По ККМ № 16655 в магазине ЗАО «Тандер» МД «Голубые дали». В качестве оснований не принятия выручки, отраженной в магазине ЗАО «Тандер» МД «Голубые дали», инспекция ссылается на нарушение заявителем положений пунктов 15 и 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями».

В ходе проверки налоговый орган установил отклонение суммы выручки за 2006 год в части магазина ЗАО «Тандер» МД «Меридиан» на сумму 5 359 783 рублей по данным ККМ № 15918, 19837 от учетных данных (сумма неучтенной выручки).

Налоговый орган указывает, что фактически данные ККМ были перемещены из магазина ЗАО «Тандер» МД «Книга» в магазин ЗАО «Тандер» МД «Меридиан», но при этом данные перемещения не были зарегистрированы в ИФНС РФ по Тимашевскому району Краснодарского края, что подтверждается ответом ИФНС РФ по Тимашевскому району Краснодарского края и не оспаривается заявителем.

Согласно материалам дела магазин МД «Меридиан» начал работу 21.09.06 г. В магазине было установлено пять ККМ, из которых ККМ №№ 77552, 77551, 77536 прошли необходимую регистрацию, а два ККМ №15918 и № 19837 перерегистрацию прошли после перемещения из магазина, что подтверждается карточкой регистрации ККМ № 76, карточкой регистрации ККТ № 4176/76, письмом ИФНС РФ по Тимашевскому району Краснодарского края от 05.08.2009 г. № 13-42/01892. МД «Книга». Факт эксплуатации указанных ККМ на МД «Книга» подтверждается отметками на журналах кассира-операциониста, справками кассира-операциониста КМ-6 от 19.09.06 г.

Выручка по счетчику ККМ № 15918 за период 02.01.06 – 21.09.06 г. в сумме 10 160 991 рублей получена и отражена ЗАО «Тандер» в доходах подразделения МД «Книга», что подтверждается карточкой счета 90.1.2.1 за 2006 год, а за период 22.09.06 – 31.12.06 выручка отражена в размере 2 313 137 рублей по подразделению МД «Меридиан», что подтверждается карточкой счета 90.1.2.1 за 2006 год по МД «Меридиан». Итого по ККМ № 15918 ЗАО «Тандер» учтена выручка в сумме 12 474 128 рублей. Налоговая инспекция данные обстоятельства не оспаривает.

По ККМ № 19837 выручка за период 02.01.06 – 21.09.06 г. в сумме 8 432 562 рублей получена и отражена ЗАО «Тандер» в доходах МД «Книга», что подтверждается карточкой счета 90.1.2.1 за 2006 год, а за период 23.09.06 – 31.12.06г. в сумме 2 380 102 рублей выручка отражена - в доходах магазина МД «Меридиан», что подтверждается карточкой счета 90.1.2.1 за 2006 год по МД «Меридиан». Итого по ККМ № 19837 ЗАО «Тандер» оприходована выручка в сумме 10 812 664 рублей. Налоговая инспекция данные обстоятельства не оспаривает.

Представитель налоговой инспекции пояснил, что вся выручка, отраженная в фискальной памяти ККМ, была сопоставлена с выручкой, отраженной в книге кассира-операциониста, при этом выручка, отраженная в книге кассира-операциониста в предшествующем месте нахождения (МД «Книга»), в учет не принималась, поскольку перерегистрации ККМ не было.

В качестве оснований не принятия выручки, отраженной в магазине ЗАО «Тандер» МД «Книга», инспекция ссылается на нарушение заявителем положений пунктов 15 и 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями». В связи с тем, что фактически ККМ №15918 и № 19837 прошли перерегистрацию, ссылки заинтересованного лица на указное постановление необоснованы.

Из представленных документов видно, что выручка, полученная в магазине МД «Меридиан» за 2006 г., равна 14 392 912 рублей и была полностью оприходована ЗАО «Тандер». Суммы выручки в размере 19 752 695 рублей (14 392 912 рублей + 5 359 783 рублей) проверяющими была рассчитана ошибочно.

Из материалов дела следует, что в 2007 году в магазине МД «Анапский» использовалось пять ККМ №№ 23431, 23434, 23433, 37214, 66458. Сумма выручки по счетчикам указанных ККМ составила 120 237 509 рублей. Налоговый орган общую сумму выручки по указанным ККМ подтверждает. В течение года покупателям (в день покупки) были возвращены денежные средства в сумме 45 352 руб., что подтверждено актами формы КМ-3. В итоге, общая выручка магазина МД «Анапский» за 2007 г. составила 120 192 157 рублей (120 237 509 – 45 352). Указанная сумма в полном объеме отражена в учете ЗАО «Тандер» и налоговым органом не оспаривается.

При увеличении суммы выручки по данному эпизоду заинтересованное лицо ссылается на использование (эксплуатацию) в магазине МД «Анапский» ККМ № 59566, выручка по которой, согласно счетчику данной машины, составила 774 037 рублей завычетом возвратов покупателям 154 рубля (сумма расхождения + 45 352 рублей), так же налоговый орган не принял сумму в размере 45 352 рублей в качестве уменьшающей выручку, возвращенную покупателям.

Заявитель ссылается на эксплуатацию спорного ККМ № 59566 в магазине МД «Дружба» без осуществления соответствующей регистрации.

Заявителем предоставлены в материалы дела карточка счета 90 по магазину МД «Дружба» и книга кассира-операциониста, в которых отражено зачисление выручки в размере 774 037 рублей в бухгалтерский учет ЗАО «Тандер» в разрезе магазина МД «Дружба». Так же заявителем предоставлены акты возвратов покупателем денежных средств на сумму 45 352 рублей. Налоговой инспекцией не оспаривается факт зачисления выручки в размере 774 037 рублей в рамках магазина МД «Дружба».

В качестве оснований не принятия выручки, отраженной в магазине ЗАО «Тандер» МД «Дружба», инспекция ссылается на нарушение заявителем положений пунктов 15 и 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями».

По результатам проверки налоговой инспекцией произведено увеличение выручки магазина МД «Белая Река» на сумму 533 934 рублей.

В 2006 г. в магазине МД «Белая река» использовались ККМ №№ 33164, 34457, 23356. За 2006 год выручка по данным счетчиков составила 30 928 409 рублей и выручка по данным бухгалтерского учета - 30 394 475 рублей. Данное отклонение, по мнению проверяющих, отражает сумму неучтенной выручки налогоплательщика за 2006 год. Материалами дела подтверждается, что в МД «Белая река» ККМ № 23356 была перемещена 08.08.06, при этом в период с 01.01.06 по 07.08.06 ККМ № 23356 эксплуатировалась в МД магазин «Белореченский». Факт работы ККМ в МД «Белореченский» подтверждается Приказами о перемещении ККМ и Актами о перемещении ККМ и карточкой счета 90 в разрезе данного магазина. Выручка по счетчикам ККМ 33164, 34457 за период 02.01.06 –31.12.06 составила сумму 25 431 421 рублей и по ККМ №23356 за период 08.08.06 – 31.12.06 составила сумму 4 946 187 рублей (итого 30 377 608 рублей). Данная сумма с учетом возвратов покупателей в размере 16 867 руб. учтена ЗАО «Тандер» как выручка МД «Белая река» (30 377 608 руб. + 16 867 руб. = 30 394 475 руб.) Данное обстоятельство подтверждается Анализом счета 90 по МД «Белая река» за 2006 год и соответствует данным налогового органа. Возвраты покупателям подтверждаются актами возвратов (форма КМ-3).

Сумма разницы между данными налогового органа и данными налогоплательщика образовались в связи с учетом выручки по счетчику ККМ № 23356 за период 02.01.06 –07.08.06 в сумме 550 804 рублей в доходах магазина МД «Белореченский», уменьшенной на сумму возврата покупателям в размере 16 867 рублей по магазину МД «Белая река», данное обстоятельство подтверждается карточкой счета 90.1.2.1 за 2006 год по МД «Белореченский» и актами возврата.

Налоговый орган не оспаривает факт учета выручки в размере 550 804 рублей в общей сумме выручке по всем филиалам.

В качестве оснований не принятия выручки, отраженной в магазине ЗАО «Тандер» МД «Белореченский», инспекция ссылается на нарушение заявителем положений пунктов 15 и 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями».

Сопоставив все вышеперечисленные обстоятельства и оценив доказательства в совокупности, суд считает, что увеличение выручки в разрезе магазина МД «Чайфабрика» на 17 762 649 рублей, магазина МД «Меридиан» на 5 359 783 рублей, магазина МД «Белая река» на 533 934 рублей, магазина МД «Анапский» на 819 389 рублей, является не правомерным ввиду следующего.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается налоговым органом, что суммы расхождений в размере отдельных магазинов фактически отражены в общей выручке предприятия ЗАО «Тандер». Также подтверждено, что фактически суммы расхождений по ККМ № 16655, ККМ № 15918, ККМ № 19837, ККМ № 23356, ККМ № 59566 были учтены по месту фактического нахождения ККМ, а не по месту их фактической регистрации в налоговом органе. Данный факт подтвержден каточками счета 90 в разрезе магазинов, фискальными отчетами, актами перемещения ККМ и приказами на их перемещение.

Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что общество в нарушение пунктов 15 и 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями» не представило доказательств перерегистрации ККМ.

Согласно ст. 2 Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения установлены статьей 4 указанного Закона. Контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Статьей 5 Закона на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих ККТ, возложены обязанности: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки; обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию; производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

В спорный период 2006 год постановление Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470 не действовало, следовательно, ссылка налогового органа на данный нормативный правовой акт является необоснованной.

В тоже время, в соответствии с Порядком регистрации контрольно-кассовых машин в налоговых органах, утвержденным Приказом ГНС РФ от 22.06.1995 № ВГ-3-14/36 (действовавшем в спорный период), организации и др. юридические лица, их филиалы, предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг подают заявление по месту регистрации ККМ по установленной форме.

Налоговый орган одновременно с регистрацией ККМ выдает организации карточку регистрации ККМ в налоговом органе по форме согласно Приложению № 3 к данному Порядку (п. п. 2 и 4 Порядка).

В случае необходимости замены действующих ККМ другими либо установки дополнительных машин организация обязана до ввода их в эксплуатацию подать в налоговый орган заявление о регистрации новых машин и снятии с учета зарегистрированных ранее (п. 5 Порядка).

В карточке регистрации контрольно-кассовых машин - Приложение № 3 к Порядку регистрации ККМ в налоговых органах - указывается адрес, по которому установлена контрольно-кассовая машина.

Из материалов дела следует, и данное обстоятельство не оспаривается сторонами, что ЗАО «Тандер» осуществляя перемещение ККМ между магазинами не уведомляло налоговый орган о перемещении, за исключением ККМ №15918 и № 19837 по магазину МД «Меридиан».

Однако данный факт не может являться основанием для доначисления спорных сумм налогов.

Для налогообложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость не имеет правового значения нарушение плательщиком Инструкции по применению плана счетов утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н в разрезе обособленных подразделений и нарушение Порядка регистрации контрольно-кассовых машин. В данном случае имеет значение правильность определения выручки и определение ее объема. Иное толкование приведет к двойному налогообложению выручки, отраженной по такой ККМ, что является не допустимым в силу общих принципов налогового права Российской Федерации.

Согласно постановлению Госкомстата РФ от 25.12.99 г. № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» основанием для формирования выручки предприятия являются первичные бухгалтерские документы, которыми в разрезе ККМ являются отчет с гашением (контрольный счетчик отчета фискальной памяти). Отчет фиксируется в журнале кассира-операциониста, на основании которого по приходно-кассовым ордерам суммы выручки отражаются по кредиту счета 90. Первичными документами подтверждено, что спорные суммы выручки отражены в бухгалтерском учете по счету 90.

Согласно пункту 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи.

Статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации для целей главы 25 Кодекса признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущества (включая ценные бумаги) и имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), иное имущество либо имущественные права и выраженных в денежной и (или) натуральной формах, с учетом положений статьи 271 либо статьи 273 Кодекса.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговая инспекция установила, что общество в 2006-2007 году занизило выручку от реализации на 37 309 954 рубля, что подтверждается данными о снятии фискальных отчетов и сравнением этих данных с данными налоговой отчетности, представленной обществом в налоговый орган.

Иных доказательств занижения обществом выручки ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа не содержится.

В силу положений статьи 65, 200 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации налоговый орган, осуществляя доначисление налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, должен представить доказательства, по каким конкретным операциям плательщика осуществляется доначисление. При реализации должен быть указан конкретный товар, по которому не была учтена выручка и с реализации которого не был исчислен налог на добавленную стоимость.

Ни в акте проверки, ни в обжалуемом решении данные сведения заинтересованным лицом не указаны. В судебном заседании представители налогового органа также данные обстоятельства пояснить не смогли.

При таких обстоятельствах суд считает, что доначисления налога на прибыль за 2006 г. в размере 7 421 809 руб., за 2007 г. в размере 166 655 руб. и налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 5 566 357 руб., за 2007 г. в размере 124 991 руб. в части увеличения выручки по ККТ неправомерным и нарушающим положения пункта 6 статьи 3 и статей146, 247 и 248 Налогового кодекса Российской Федерации.

Операции с ценными бумагами

В ходе проверки налоговая инспекция установила занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 115 571 600 рублей, повлекшее доначисление налога на прибыль за 2007 г. в размере 27 737 184 рубля по операциям с ценными бумагами предприятий Лазаревское транспортно-ремонтное открытое акционерное общество ИНН <***> и Открытое акционерное общество «Строительно-монтажное управление-8» ИНН <***> (пункт 2.17. решения от 30.07.09 № 94).

По мнению налогового органа ЗАО «Тандер» осуществлен вывод денежных средств из оборота в размере 115 571 600 рублей путем приобретения акций Российских компаний (ОАО «СМУ-8» и «ЛТР ОАО») у организации, зарегистрированной в зоне оффшорной юрисдикции (Республика Кипр) по цене, превышающей стоимость чистых активов указанных организаций в 11,7 раза, то есть искусственного завышения цены приобретения ценных бумаг.

Суд считает, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога на прибыль по указанному эпизоду, ввиду следующего.

ЗАО «Тандер» (покупатель) заключило с ФИО12 Инвестмент Лимитед (р. Кипр, г. Никосия, регистрационный номер 185805, дата регистрации 19.10.06 г.) (продавец) договоры купли-продажи от 10.09.07, согласно которым покупатель приобрел акции Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и акции ОАО «Строительно-монтажное управление 8».

По договору купли-продажи от 10.09.07 предметом явились акции Лазаревского транспортно-ремонтного Акционерного общества ИНН <***> в количестве 216 782 штук номинальной стоимостью 0,02 руб., государственный регистрационный выпуск №18-1П-0406, что составило 83, 6 % уставного капитала, по цене 40 000 000 рублей.

По договор купли-продажи от 10.09.07 предметом явились акции ОАО «Строительно-монтажное управление-8» ИНН <***> в количестве 192 534 штуки номинальной стоимостью 1 рубль государственный регистрационный выпуск № 1-01-32706-Е, что составило 53,9 % уставного капитала, по цене 88 750 000 рублей.

Оплату по договорам ЗАО «Тандер» произвело в полном объеме путем передачи простых векселей серия 00003 дата составления 10.09.07 номинальной стоимостью 103 000 000 рублей и серия 00004 дата составления 10.09.07 номинальной стоимостью 25 750 000 рублей, что подтверждено актом приема-передачи от 10.09.07. Эмитентом векселей явилось ЗАО «Тандер», срок погашения векселей установлен по предъявлению.

Данные векселя предъявлены и оплачены ЗАО «Тандер» в полном объеме (103 000 000 рублей и 25 750 000 рублей), что подтверждается платежными поручениями от 05.10.07 № 5089 и от 13.09.07 № 4610, то есть расчеты по договорам купли-продажи акций произведены в полном объеме.

В ходе проверки установлено, что ФИО12 Инвестмент Лимитед р. Кипр приобрело акции Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества в количестве 216 782 шт. номинальной стоимостью 0,02 рублей государственный регистрационный выпуск №18-1П-0406 по цене 3 000 000 руб. и акции Открытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление-8» в количестве 192 534 шт. номинальной стоимостью 1 руб. государственный регистрационный выпуск № 1-01-32706-Е по цене 6 134 732 рубля по договорам купли-продажи от 05.09.2007 г. у ООО «Фрегат» ИНН <***>.

Договоры купли-продажи акций от 05.09.2007 г. были полностью исполнены, что подтверждается платежными поручениями № 1 от 06.11.07 г. и № 3 от 06.11.07.

ЗАО «Тандер» реализовало акции «ЛТР ОАО» в количестве 74 841 шт. номинальной стоимостью 0,02 рублей, государственный регистрационный выпуск №18-1П-0406 по цене 13 826 874,75 руб. по договору от 14.12.07, заключенному с ООО «Универсал КТК» ИНН <***>, в количестве 67 100 шт. по цене 12 396 725 рублей по договору от 14.12.07, заключенному с ООО «Сфера» ИНН <***>, в количестве 74 841 шт. по цене 13 826 874,75 рубля по договору от 14.12.07, заключенному с ЗАО «Глобал Риэлт» ИНН <***>. Договоры полностью исполнены, что подтверждается письмами эмитентов и оплачены, что подтверждается платежными поручениями от 04.03.08 № 295, от 28.02.08 № 008, от 28.02.08 № 144.

ЗАО «Тандер» продало акции ОАО «СМУ-8» в количестве 96 267 шт. номинальной стоимостью 1 рубль государственный регистрационный выпуск № 1-01-32706-Е по цене 44 819 027,19 руб. по договору от 14.12.07, заключенному с ЗАО «Глобал риэлт» ИНН <***>, в количестве 96 267 штук по цене 44 819 027,19 руб. по договору от 14.12.07, заключенному с ООО «Универсал КТК» ИНН <***>. Договоры полностью исполнены, что подтверждается выпиской из реестра акционеров и оплачены, что подтверждается платежными поручениями от 11.08.08 № 590, от 28.02.08 № 008, от 23.04.08 № 376.

Также установлено, что ООО «Фрегат» приобрело акции ОАО «СМУ-8» номинальной стоимостью 1 руб. государственный регистрационный выпуск №18-1П-0406 по цене 32 рубля за одну акцию у ФИО13 (паспорт <...> выдан 24.04.01 Лазаревским РОВД г. Сочи Краснодарского края) по договору от 04.06.06, у ООО «Рекламно-аналитическая группа «Практик Арт» ИНН <***> по договору от 04.06.07, у ФИО14 (паспорт <...> выдан 05.09.02 Лазаревским РОВД г. Сочи Краснодарского края) по договору от 04.06.07 г. Общая стоимость приобретения составила 6 161 088 руб. Данная сумма оплачена в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 29.11.07 № 97, от 29.11.07 № 94, от 29.11.07 № 88.

ООО «Фрегат» приобрело акции Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества номинальной стоимостью 0,02 руб. государственный регистрационный выпуск №18-1П-0406 по цене 13,30 руб. за одну штуку у ООО «Арт Сайд» ИНН <***> по договору 04.06.07, у ФИО15 (паспорт <...> выдан 14.06.03, УВД Карасунского округа г. Краснодара) по договору от 04.06.07, у ФИО16 (паспорт <...>, выдан 03.11.01, Ленинским РОВД г. Ярославля) по договору от 04.06.07, у ФИО17 (паспорт <...> выдан 30.01.02, Лазаревским РОВД г. Сочи Краснодарского края) по договору от 18.06.07, у ООО «Рекламно-аналитическая группа «Практик Арт» ИНН <***> по договору от 04.06.07, у ФИО18 (паспорт <...> выдан 30.08.01, Лазаревским РОВД г. Сочи Краснодарского края) по договору от 04.06.07. Общая стоимость приобретения составила 2 883 200,6 руб. Данная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 29.11.07 № 86, от 29.11.07 № 90, от 29.11.07 № 92, от 29.11.07 № 93, от 29.11.07 № 96, от 03.12.07 № 98.

Фактическим активом Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества является земельный участок, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Калараш, 111, кадастровый номер 23:49:01 09 026:0021, общей площадью 21 300 кв.м., принадлежащий на праве аренды, на основании договора аренды № 04-24/55С от 30.11.2005 г. сроком действия до 2054 г.. Фактическим активом ОАО «Строительно-монтажное управление-8» является земельный участок, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Калараш, 127 кадастровый номер 23:49:01 09 027:0245, общей площадью 13 506 кв.м., принадлежащий на праве аренды, на основании договора аренды № 04-24/256 С от 15.11.2006 г., сроком действия до 2016 г..

Налоговый орган не оспаривает реальный характер сделок и перехода права собственности на спорные ценные бумаги, однако указывает, что анализ выше указанных операций указывает на полную взаимосвязь и согласованность действий контрагентов.

В качестве основания корректировки расходной части налоговой базы по налогу на прибыль указывает наличие взаимозависимости между участниками сделок, в частности между ООО «Фрегат», ФИО12 Инвестмент Лимитед р. Кипр, г. Никосия, Лаврено Лимитед р. Кипр, Никосия, ООО «Рекламно-аналитическая группа «Практик Арт», ООО «Арт Сайд», ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ЗАО «Тандер».

Данное обстоятельство судом отклоняется, поскольку доказательства взаимозависимости контрагентов налоговым органом в материалы дела не представлены.

Согласно выписке из реестра акционеров ЗАО «Тандер» единственным акционером является ОАО «Магнит», директором в период с 28.06.06 по настоящее время является ФИО19

ООО «Рекламно-аналитическая группа «Практик Арт» и ООО «Арт Сайд» согласно учредительным документам не являются дочерними либо зависимыми компаниями ни к ЗАО «Тандер» ни к ОАО «Магнит», поскольку имеют иной состав участников и директоров.

ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 не являются лицами, входящими в органы управления ЗАО «Тандер» и ОАО «Магнит».

Лаврено Лимитед р. Кипр, Никосия является акционером, владеющим акциями ОАО «Магнит» в период заключения сделок (сентябрь 2007 г.) в размере 7 % процентов акций, что следует из обязательных отчетов эмитента – ОАО «Магнит». Согласно этих же отчетов ФИО12 Инвестмент Лимитед р. Кипр, г. Никосия не является акционером ОАО «Магнит».

ООО «Фрегат» не является взаимозависимым лицом ни к ЗАО «Тандер» ни к ОАО «Магнит» поскольку имеет иной состав участников и директоров, чем акционеры и директора ЗАО «Тандер» и ОАО «Магнит».

Суд не принимает довод налогового органа о взаимозависимости ФИО12 Инвестмент Лимитед и Лаврено Лимитед как участников сделки, поскольку Лаврено Лимитед не является участником сделок со спорными ценными бумагами, а местонахождение предприятий по одному адресу: р. Кипр, Никосия, Флоринис стрит, 11, сити форум, 7-й этаж и нахождение расчетных счетов в одном банке – КБ «Система» не является доказательством влияния одного предприятия на другое и их взаимозависимости.

Суд, оценив предоставленные доказательства, приходит к выводу об отсутствии взаимозависимости между ЗАО «Тандер», ОАО «Магнит» и лицами, ранее владевшими акциями Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление-8», по основаниям, определенным в статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации», во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Как следует из оспариваемого решения, налоговая инспекция усмотрела только взаимосвязь ФИО12 Инвестмент Лимитед и Лаврено Лимитед.

Между тем, второе условие для необходимости признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения - влияние заинтересованности на условия или экономические результаты деятельности общества и контрагентов инспекцией осталось не доказанным.

Из условий сделок следует, что ЗАО «Тандер» приобрело акции Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление-8» за 128 750 000 руб., а реализовало за 129 688 528,88 руб., то есть заявителем в результате спорных сделок получена прибыль в размере 938 528,88 рублей.

Следовательно, довод налогового органа о выводе денежных средств из оборота в размере 115 571 600 рублей путем приобретения акций Российских компаний у организации, зарегистрированной в зоне оффшорной юрисдикции (Республика Кипр) является неподтвержденным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплена специальная норма в отношении государственных органов, согласно которой обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В данном случае налоговый орган не предоставил доказательств взаимозависимости участников сделок и последовательный их характер.

Таким образом, налоговый орган не имел правовых оснований осуществлять корректировку цены сделок с акциями Лазаревского транспортно-ремонтное открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление 8» на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговая инспекция указывает, что в качестве одного из оснований доначисления налога на прибыль по операциям с ценными бумагами является применение подпункта 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации по корректировке цены сделок.

Цена акций по сделкам между физическим лицами и ООО «Фрегат» (по договорам от 04.06.07) по сравнению с ценой сделки между ФИО12 Инвестмент Лимитед р. Кипр, г. Никосия и ЗАО «Тандер» (договор от 10.09.07) по Лазаревскому транспортно-ремонтному открытому акционерному обществу и ОАО «Строительно-монтажное управление-8» отличается более чем на 20 %.

Данный довод налогового органа не соответствует подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку основан на неправильном толковании данной нормы права.

В рассматриваемом случае налоговый орган обязан установить уровень рыночных цен на идентичную (однородную) продукцию и доначислить налоги только по тем сделкам ответчика, цены по которым отклоняются от рыночных более чем на 20%.

Уровень рыночных цен налоговым органом не исследовался и не устанавливался, в связи с чем приведенный налоговой инспекцией расчет цены спорных акций не основан на законе.

При этом у налогового органа отсутствуют полномочия проверять правильность применения налогоплательщиками цены по правилам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии сделок по идентичным (однородным) товарам (акциям) и сравнивать единичные сделки с ценными бумагами с покупной ценой другого лица.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Идентичными в соответствии с пунктом 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Оценив представленные документы и доводы сторон, суд считает, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения статьи 40 Кодекса, так как заинтересованным лицом не доказаны факты приобретения ЗАО «Тандер» однородных и идентичных ценных бумаг по цене с отклонением более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения.

Налоговый орган указывает, что имел право осуществить корректировку цены сделки на основании подпункта 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку цена приобретения акций Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление-8» по договорам купли- продажи от 10.09.07 ЗАО «Тандер» отличается от средневзвешенной цены акций на 20 %.

Суд считает, что данный вывод основан на неправильном применении положений подпункта 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данная норма применяется только к ценным бумагам, не обращающимся на рынке ценных бумаг. Согласно письму ФСФР России от 11.03.09 № 18-09 МЛ-05/705 эмиссионные бумаги Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление-8» не допускались к обращению через организаторов торгов.

Действия инспекции по корректировке налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. основаны на не полном толковании и, как следствие, неправильном применении нормы права, закрепленной в подпункте 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку данная норма устанавливает сравнение цены сделки по ценным бумагам с расчетной ценой данных ценных бумаг, инспекция не предоставила доказательств установления расчетной цены спорных акций.

Из решения от 30.07.09 № 94 видно, что фактически расчетная цена акций, принятая налоговым органом, является ценой, рассчитанной в соответствии с положением о расчете чистых активов акционерного общества, после чего произведено сравнение стоимости спорных акций, рассчитанной методом чистых активов, и ценой сделок. Данный метод сравнения противоречит положением статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 35 Федерального закона Российской Федерации «Об акционерных обществах» устанавливает, что стоимость чистых активов общества оценивается по данным бухгалтерского учета в порядке, устанавливаемом Министерством финансов Российской Федерации и федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом понятие чистых активов акционерного общества введено для определения баланса уставного капитала и имущества общества.

Понятие цены акции Налоговым кодексом Российской Федерации не определено.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Следовательно, это понятие используется в том значении, в котором оно определено в статье 75 Федерального закона Российской Федерации «Об акционерных обществах» (в ст. 76, 77, 84.1, 84.3 Федерального закона Российской Федерации «Об акционерных обществах») где указано, что фактически рыночная цена акций может быть определена только на основании отчета независимого оценщика.

Понятие расчетной цены акций определяется на основании отчета независимого оценщика. Данный вывод полностью согласуется с положением подпункта 2 пункта 6 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации, где закреплено определение расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки стоимости, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Методы оценки закреплены в Федеральном законе Российской Федерации «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Налоговый орган не предоставил доказательств определения расчетной цены акций на основании Федерального закона Российской Федерации «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил, что необходимость в привлечении независимого оценщика не возникла, поскольку расчетная (средневзвешенная) цена акций должна определяться на основании расчета чистых активов общества эмитента на основании Приказа Минфина РФ от 29.01.2003 г. № 03-6/пз «Об утверждении порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ».

ЗАО «Тандер» предоставило в материалы дела отчеты независимого оценщика ООО Бюро оценки «ФинЭкс» г. Краснодар и ООО «Экспертоценка» г. Москва.

По данным отчета № 51/07/014014 от 10 сентября 2007 г. стоимость пакета акций в размере 216 782 шт. ОАО «ЛТР» составляет 40 277 000 рублей. По данным отчета № 1009/02 от 10 сентября 2007 г. стоимость пакета акций в размере 192 534 шт. ОАО «СМУ-8» составляет 89 112 000 рублей.

В материалы дела представлено экспертное заключение № 07092009/01-ЭС от 07 сентября 2009 г. НП «Краснодарская региональная коллегия оценщиков» Экспертный совет и ТПП Краснодарского края СОО НК «Межрегиональный союз оценщиков» № 15-09-333, в которых отражено, что отчеты № 51/07/014014 от 10 сентября 2007 г. и № 1009/02 от 10 сентября 2007 г. полностью соответствуют действующему законодательству России и рекомендуются к применению.

Исследовав предоставленные доказательства, суд установил, что цена ценных бумаг по договорам купли-продажи акций Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества и ОАО «Строительно-монтажное управление-8» от 10.09.07 не отличается от расчетной цены акций, определенной независимыми оценщиками в соответствии с положениями подпункта 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации на 20 %.

Инспекция при проведении проверки неверно применила положения абзаца 4 пункта 2 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации в части установления данной нормой возможности осуществления корректировки расходов по реализации ценных бумаг. Согласно указанной норме расходы при реализации ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости. Налогоплательщик, заключая сделки по реализации спорных ценных бумаг, отразил расходную часть по налогу на прибыль стоимость приобретения данных ценных бумаг. По Лазаревскому транспортно-ремонтному открытому акционерному обществу – 40 000 000 рублей, а по ОАО «Строительно-монтажное управление-8» - 88 750 000 рублей, согласно договорам купли-продажи от 10.09.07 и фактическим расходам, понесенным на их оплату, что подтверждается платежными поручениями от 06.11.07 № 1 и от 06.11.07 № 3.

Согласно статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Судом установлено и подтверждено материалами дела, что ЗАО «Тандер» получило прибыль в размере 938 528 рублей от операций по приобретению и дальнейшей реализации акций, следовательно, экономический смысл и обоснованность спорных операций обществом подтверждены.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что доначисление налога на прибыль за 2007г. в размере 27 737 184 рубля по эпизоду приобретения акций ОАО «Строительно-монтажное управление-8» и Лазаревского транспортно-ремонтного открытого акционерного общества по договорам купли-продажи от 10.09.07, является неправомерным и нарушающим положения статей 20, 40, 252, 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

НДС по ЕНВД

По результатам проверки ЗАО «Тандер» доначислен налог на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 20 950 263 руб. и за 2007 г. в сумме 13 378 472 руб., в том числе: за 2006 год за январь - 670370 рублей, февраль - 711255 рублей, март - 908671 рублей, апрель - 803723 рублей, май -789569 рублей, июнь - 4570602 рубля, июль - 4652883 рубля, август-794 001 рубль, сентябрь - 900706 рублей, октябрь - 3890012 рублей, ноябрь – 1152095 рублей, декабрь - 1106377 рублей, за 2007 год за январь - 669 253 рубля, февраль - 691 711 рубль, март - 749 731 рубль, апрель - 795 164 рубля, май -748 966 рублей, июнь - 722 472 рубля, июль - 5 169 105 рублей, август -750 016 рублей, сентябрь - 736 549 рублей, октябрь - 779 030 рублей, ноябрь – 738 287рублей, декабрь -828 188 рублей.

Основанием доначисления послужило то, что обществом суммы налога на добавленную стоимость, ранее возмещенные по услугам, используемым при реализации товаров через магазины на ЕНВД, не были восстановлены.

Оценив материалы дела, суд установил следующее:

ЗАО «Тандер» осуществляло розничную продажу товаров народного потребления через магазины, применяющие режим налогообложения единый налог на вмененных доход, в частности расположенные по адресу: 352191, Краснодарский край, Гулькевичский р-н, Гулькевичи г, Красная ул, дом № 2, 413840, Саратовская обл, Балаковский р-н, Балаково г, Минская ул, дом № 14, 413840, Саратовская обл, Балаковский р-н, Балаково г, 30 лет Победы ул, дом № 26, 241004, Брянская обл, Брянск г, Московский пр-кт, дом № 106, 241029, Брянская обл, Брянск г, Олега Кошевого ул, дом № 76, 242611, Брянская обл, Дятьковский р-н, Фокино г, ФИО20 ул, дом № 18, 400011, Волгоградская обл, Волгоград г, Университетский пр-кт, дом № 58, 394007, Воронежская обл, Воронеж г, Ильича ул, дом № 59, 94005, Воронежская обл, Воронеж г, ФИО21 ул, дом № 39, 352700, Краснодарский край, Тимашевский р-н, Тимашевск г, Индустриальный п, дом № 5, корпус Д, 353240, Краснодарский край, Северский р-н, Северская ст-ца, Народная ул, дом № 3, 350000, Краснодарский край, Краснодар г, Бабушкина ул, дом № 198, корпус 1, 350059, Краснодарский край, Краснодар г, Школьная ул, дом № 11, 350000, Краснодарский край, Краснодар г, Островского ул, дом № 17/1/7/1, 305004, Курская обл, Курск г, Садовая ул, дом № 5, 399510, Липецкая обл, Долгоруковский р-н, Долгоруково с, Советская ул, дом № 28, 398046, Липецкая обл, Липецк г, 60 лет СССР пр-кт, 398600, Липецкая обл, Липецк г, Доватора ул, дом № 14, 301840, Тульская обл, Ефремовский р-н, ФИО22 г, Ленина ул, дом № 45, 301840, Тульская обл, Ефремовский р-н, ФИО22 г, Ленинградская ул, дом № 116,301680, Тульская обл, Новомосковский р-н, Сокольники г, Шахтерская ул, дом № 6, 347900, Ростовская обл, Таганрог г, Александровская пл, дом № 40, корпус в, 347922, Ростовская обл, Таганрог г, Комсомольский б-р, дом № 26/45, 346880, Ростовская обл, Батайск г, ФИО20 ул, дом № 9/1, 346735, Ростовская обл, Аксайский р-н, Рассвет п, Комсомольская ул, дом № 4, 346887, Ростовская обл, Батайск г, ФИО20 ул, дом № 1, корпус а, 347632, Ростовская обл, Сальский р-н, Сальск г, ФИО20 ул, дом № 28, корпус А, 410031, Саратовская обл, Саратов г, ФИО23 ул, дом № 36, 410052, Саратовская обл, Саратов г, Мира ул, дом № 12, 410600, Саратовская обл, Саратов г, Сакко и Ванцетти ул, дом № 65, 446140, Самарская обл, Красноармейский р-н, Красноармейское с, Мира ул, дом № 5, 357020, Ставропольский край, Кочубеевский р-н, Ивановское с, Юбилейная ул, дом № 15, корпус в,1, 357100, Ставропольский край, Невинномысск г, Баумана ул, дом № 11, 352831, Краснодарский край, Туапсинский р-н, Небуг с, Газовиков ул, дом № б/н, 354213, Краснодарский край, Сочи г, Главная ул, 392000, Тамбовская обл, Тамбовский р-н, Тамбов г, ФИО23 ул, дом № 64, корпус А, Тверь г, ФИО24 ул, дом № 9, 432027, Ульяновская обл, Ульяновск г, Розы Люксембург ул, дом № 30, корпус 1, 432071, Ульяновская обл, Ульяновск г, ФИО12 ул, дом № 4, 432030, Ульяновская обл, Ульяновск г, ФИО12 ул, дом № 86, 150064, Ярославская обл, Ярославль г, Строителей ул, дом № 7, 150003, Ярославская обл, Ярославль г, ФИО25 ул, дом № 2, 346400, Ростовская обл, Новочеркасск г, Московская ул, дом № 69, 346400, Ростовская обл, Новочеркасск г, ФИО26 пр-кт, дом № 97, корпус Б, 346493, Ростовская обл, Персиановский пос, ФИО27 ул, дом № 12, корпус Б, 360000, Кабардино-Балкарская Респ, Нальчик г, ФИО20 ул, дом № 1, 302023, Орловская обл, Орловский р-н, Орел г, ФИО28 ул, дом № 117, 460001, Оренбургская обл, Оренбург г, ФИО29 ул, дом № 57/3, данное подтверждается договорами купли-продажи, договорами аренды, декларациями об уплате единого налога на вмененный доход. Правомерность применения данного налогового режима не оспаривается налоговым органом.

Инспекция считает, что при использовании специального налогового режима в магазинах розничной торговли налогоплательщик неправомерно воспользовался льготой, закрепленной в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекция в акте проверки и в решении указывает, что налогоплательщик не восстановил суммы налогов, возмещенных ранее по услугам, пропорционально части, которая приходится на указанные магазины.

По мнению инспекции, общество не являлось производителем товаров, а лишь реализовывало их, следовательно, у общества отсутствовало право применения налоговых вычетов по п. 4 ст. 170 НК РФ и налог на добавленную стоимость, ранее возмещенный по услугам, используемым при реализации товаров через магазины на ЕНВД, подлежит восстановлению в полном объеме (отразить по Кт сч.68 НДС).

Заявителем в материалы дела, а ранее при проведении мероприятий налогового контроля в налоговую инспекцию, предоставлен анализ Дт 44.01.1 - Кт 68.2.1. Данной проводкой налогоплательщик осуществлял восстановление к уплате суммы налога на добавленную стоимость по операциям, не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость в части расходов на производство по магазинам, использующим ЕНВД. Налоговая инспекция указывает на необходимость при восстановлении сумм налога на добавленную стоимость сдачи уточненной налоговой декларации и отдельной уплаты восстановленных сумм налогов, что, по мнению инспекции, закреплено в пункте 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный вывод налоговой инспекции подлежит отклонению по следующим основаниям.

Из анализа счета 44.01.1 видно, что налогоплательщик осуществлял восстановление к уплате суммы налога на добавленную стоимость по операциям, не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость, в части расходов на производство по магазинам, использующим ЕНВД в течении налогового периода (месяца), последняя операция по восстановлению налога на добавленную стоимость приходится на последнюю дату налогового периода. Таким образом, суммы налога на добавленную стоимость учитывались в налоговом учете заявителя до момента сдачи налоговой декларации. Данная методика восстановления налога на добавленную стоимость закреплена в приказе об учетной политике ЗАО «Тандер» от 31.12.2005 г. № б\н и 31.12.2006 г. № б\н.

В пункте 1 ст. 54 Налогового кодекса РФ указано, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с абз. 2, 3 п. 1 названной статьи при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Согласно пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

В данном случае восстановление налога на добавленную стоимость не является ошибочным, поскольку суммы восстановленного налога учитывались при сдаче налоговой декларации. Не принятие налоговым органом в качестве доказательств регистров налогового учета противоречит пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд установил, что общество осуществляло восстановление сумм налога на добавленную стоимость по операциям, не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость в части расходов на производство по магазинам, использующим ЕНВД.

В ходе проверки налоговым органом установлено превышение расходов на производство товаров, работ, услуг, имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению 5 процентов общей величины в следующих месяцах: июнь 2006 - 9.21608, июль 2006 -7.78700, октябрь 2006 - 6.88796, июль 2007 - 6.6378.

В связи с данным обстоятельством инспекция полагает, что за указанные налоговые периоды у общества отсутствует право не применять положения п. 4 ст. 170 НК РФ .

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 09.10.09 № 16-12-665-1338 оспариваемое решение от 30.07.09 № 94 отменено в части доначисления НДС за 2006 г. в размере 4 039 221 рубль и за 2007 г. в размере 7 561 443 рубля.

В качестве основания отмены доначислений по налогу на добавленную стоимость Управление указало, что в ходе проверки Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю расчет удельного веса операций, налогообложение которых производится по ЕНВД определен неправомерно, поскольку в расчет ошибочно включены объемы необлагаемых (льготируемых) (операций (в части ценных бумаг). Таким образом, возможно признать обоснованным процент удельного веса операций, проведенных с применением ЕНВД в общем объеме товарных операций, заявленный налогоплательщиком (абзац 5 страница 78 решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю № 16-12-665-1338 от 09.10.2009 г.).

Оценив представленные доказательства, суд установил, что налогоплательщик на основании статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации учитывал расходы на приобретение ценных бумаг на счете 58 «финансовые вложения», а доходы от реализации ценных бумаг на счете 91 «прочие доходы и расходы», то есть в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

Таким образом, включение оборота по ценным бумагам в расчет удельного веса не облагаемых налогом на добавленную стоимость расходов противоречит фактическим обстоятельствам дела и законодательству о бухгалтерском учете (ПБУ 19/02, Приказу Минфина России № 34н от 29.07.1998 г.).

Управление ФНС России по Краснодарскому краю отменило решение налогового органа в части превышения доли совокупных доходов на производство товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, в которые налоговый орган включил расходы на приобретение ценных бумаг, 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

Поскольку абзац 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предполагает определять 5% от величины совокупных расходов на производство как долю совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению, к которым затраты, связанные с финансовыми вложениями (приобретение ценных бумаг) не относятся, так как учитываются отдельно от затрат на производство (бухгалтерский счет 58 "финансовые вложения"), то доля таких расходов на производство, не подлежащих налогообложению, у заявителя равна "0", что заведомо не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство (основная деятельность).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что пропорциональное соотношение совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство, в частности:

2006 г.

Месяц

Всего расходов на производство (руб.)

Расходы на производство не облагаемые НДС (за исключением операций с ЦБ) (руб.)

Доля необлагаемых расходов на производство в общих расходах (%)

январь

4 292 782 272

74 754 030

1,74

февраль

4 279 145 214

74 815 983

1,74

Март

4 782 332 091

84 726 081

1,77

апрель

4 712 744 548

77 238 011

1,63

Май

4 917 508 241

77 794 273

1,58

Июнь

4 985 883 403

76 444 424

1,53

Июль

5 591 830 236

81 181 957

1,45

август

5 657 400 597

80 102 155

1,41

сентябрь

5 546 124 037

81 660 539

1,47

октябрь

5 688 668 194

83 099 929

1,46

ноябрь

5 032 329 167

64 945 345

1,29

декабрь

8 115 624 694

105 279 917

1,29

2007 г.

Месяц

Всего расходов на производство (руб.)

Расходы на производство не облагаемые НДС (за исключением операций с ЦБ) (руб.)

Доля необлагаемых расходов в общих расходах (%)

январь

4 992 170 095

57 746 165

1,16

февраль

5 153 996 666

55 788 334

1,08

Март

5 611 987 925

61 977 728

1,10

апрель

5 551 222 744

57 301 384

1,03

Май

5 641 986 915

59 604 174

1,05

Июнь

5 692 853 010

59 847 061

1,05

Июль

6 022 197 554

60 118 275

0,99

август

6 222 509 533

62 264 839

1,00

сентябрь

6 005 962 674

62 019 001

1,03

октябрь

6 307 336 456

60 046 527

0,95

ноябрь

6 430 690 322

60 709 204

0,94

декабрь

8 379 986 458

74 040 007

0,88

Доля необлагаемой выручки к общей выручке заявителя за 2006 г. составляет 1, 54 %, за 2007 г. – 1,00 %.

Данные финансовые показатели рассчитаны в ходе выездной налоговой проверки (приложения 7-11 к акту № 111 от 18.05.2009 г.) и не оспариваются ни заявителем, ни налоговым органом.

Довод налоговой инспекции о неправомерности применения предприятиями торговли абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не основан на нормах материального права.

Из анализа указанной нормы не следует, что законодателем установлены какие-либо ограничения в применении нормы в зависимости от видов деятельности предприятия. Налоговое законодательство не позволяет расширительно применять закон.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации. Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Таким образом, статья 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает два условия применения последнего абзаца пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации - это не превышение 5 % барьера удельного веса расходов на производство и ведение раздельного учета операций, подлежащих налогообложению и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Судом установлено, что заявитель вел раздельный учет на основании пункта 14 приказа ЗАО «Тандер» об учетной политике на 2006 год от 31.12.2005 г. и от 31.12.2006 г., где закреплена методика ведения раздельного учета выручки, затрат, налога на добавленную стоимость в отношении видов деятельности на общей схеме налогообложения и на едином налоге на вмененный доход. Данное обстоятельство так же подтверждено материалами выездной налоговой проверки.

Таким образом, все необходимые условия для применения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком соблюдены.

Так же, налогоплательщик обращался в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 2 по г. Краснодару от 17.07.07 № 12-18/49 в части доначисления налога на добавленную стоимость по тем же основаниями (невозможность применения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации). Решением суда от 16.11.07 по делу А32-19085/2007–51/420 требования налогоплательщика были удовлетворены, данное решение было оставлено без изменения постановлением Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 28.01.08 и постановлением ФАС СКО от 04.05.08. Определением ВАС РФ от 15.08.08 № 10210/08 ИФНС России № 2 по г. Краснодару отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Согласно пункту 6 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость установлены объект налогообложения, налоговая ставка, налоговый период и порядок уплаты налога. Налоговый орган, осуществляя доначисления налога на добавленную стоимость, должен указать, по каким конкретным операциям плательщика осуществляется доначисление. Так, при реализации должен быть указан конкретный товар, по которому не была учтена выручка и который не был обложен налогом на добавленную стоимость при реализации. Ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении заинтересованного лица данные сведения не указаны. В судебном заседании представители налогового органа так же данные обстоятельства пояснить не смогли.

При таких обстоятельствах суд считает, что доначисление налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 20 950 263 рубля и за 2007 г. в размере 13 378 472 рубля является неправомерным, совершенным с нарушением положений ст. 3, 170, 172Налогового кодекса Российской Федерации.

Авансы

По результатам проверки налоговая инспекция доначислила налог на добавленную стоимость в размере 99 100 рублей в части применения вычетов по авансам в январе 2006г.. При этом инспекция ссылается на положения пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым вычеты производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (работ, услуг).

ЗАО «Тандер» полагает, что применение вычета по НДС с авансов в более позднем периоде по сравнению с тем, в котором возникла возможность их применения на основании норм Налогового кодекса Российской Федерации, не привело к нанесению ущерба бюджету, не привело к занижению суммы налога, подлежащего к уплате в бюджет.

Общество указывает, что воспользовалось правом, предусмотренным абзацем 2 пункта 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации не представлять за предыдущие периоды уточненные декларации, не приведшие к занижению суммы налога, и правомерно уменьшило НДС с авансов в январе 2006 года на сумму 99100 рублей.

При этом налоговый орган фактически не оспаривает правомерность вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд считает, что доводы заявителя не соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан определить налоговую базу по НДС и исчислить общую сумму налога по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду. При этом налогоплательщиком должны быть учтены все изменения, увеличивающие или уменьшающие налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

К одному из таких изменений, увеличивающих налоговую базу, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации относятся авансовые и иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Следовательно, авансовый платеж для целей НДС считается таковым до тех пор, пока у налогоплательщика не возникнет объект по налогу, то есть реализация товара, в счет поставки которого была получена предварительная оплата.

Согласно пункту 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу приведенных норм в налоговую базу по итогам налогового периода включаются суммы авансовых платежей, оборот по которым не завершен, поставка товара (выполнение работ, оказание услуг) не произведена и предстоит в будущем.

Данный вывод соответствует положениям пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу которых после реализации соответствующих товаров (работ, услуг) суммы налога, исчисленные и уплаченные с сумм авансовых платежей, подлежат вычету.

Поскольку при исчислении НДС общество не своевременно произвело возмещение по авансовым платежам, решение налоговой инспекции в части доначисления НДС в размере 99100 рублей за январь 2006 г. является законным и обоснованным.

Основные средства

Налоговый орган доначислил налог на добавленную стоимость в сумме 327 877 рублей за 2006 г. по основным средствам, срок полезного использования которых не истек на момент их списания.

Судом установлено, что налогоплательщик списал в связи с приходом в негодность основные средства. Утилизация данных основных средств подтверждается актами о списании основных средств и не оспаривается налоговым органом.

Налоговый орган считает, что согласно статьи 146, пункта 3 статьи 170, пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации и писем Минфина от 29.01.09 г. № 03-07-11/22, от 07.12.07 г. № 03-07-11/617, от 22.11.07 г. № 03-07-11/579, при выбытии основных средств, срок полезного использования которых не истек на момент списания, ранее принятая к вычету сумма налога на добавленную стоимость в части недоамортизированной стоимости основных средств подлежит восстановлению.

С данной позицией налогового органа нельзя согласиться по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации), или для перепродажи.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень случаев, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг). Установлено также, что в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в этом пункте, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, эти суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

В решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.06 № 10652/06 указано, что согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают обязанность налогоплательщика восстановить в бюджет сумму налога, ранее возмещенную в установленном главой 21 Кодекса порядке, по основным средствам в связи с их моральным и физическим износом. То обстоятельство, что основные средства списаны с баланса до истечения срока их использования (полной амортизации), не является основанием для восстановления и уплаты в бюджет сумм НДС, ранее правомерно принятых к вычету.

Таким образом, нормы статей 170, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают обязанности налогоплательщиков восстановить суммы налога на добавленную стоимость при выбытии основного средства по причине его повреждения по вине третьего лица.

Инспекция не оспаривает, что Общество правомерно в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные им при приобретении имущества, которое использовалось для осуществления операций, признаваемых нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения.

Не оспаривает налоговый орган и факт выбытия указанного имущества по причине его повреждения. То обстоятельство, что основные средства списаны с баланса до истечения срока их использования (полной амортизации), не предусмотрено нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе статьей 145 и пунктами 2 и 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации) как основание для восстановления и уплаты в бюджет сумм налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету.

При таких обстоятельствах суд считает, что у налоговой инспекции отсутствовали законные основания для восстановления заявителю ранее правомерно принятых к вычету сумм налога на добавленную стоимость по основным средствам в размере 327 877 рублей за 2006 г.

ОАО «Дербентский завод игристых вин»

По результатам проверки обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 570 660 рублей по контрагенту ОАО «Дербентский завод игристых вин» в части заявления вычета по транспортным услугам, связанным с доставкой товара.

В ходе проверки налоговая инспекция установила, что в договоре поставки от 14.02.07 № ГК-5/145/07 между ОАО «Дербентский завод игристых вин» и ЗАО «Тандер» отсутствуют условия возмещения транспортных расходов за счет покупателя. Также поставщик не включил в книгу продаж счета-фактуры по транспортировке товаров.

Инспекция в отзыве указала, что ЗАО «Тандер» представило дополнительное соглашение от 14.02.2007 г., согласно которому транспортные расходы относятся на счет покупателя, и копию книги продаж ОАО «Дербентский завод игристых вин» с просьбой аннулировать ранее высланную.

Основанием для доначисления налоговый орган указал отсутствие дополнительных листов в книге продаж поставщика и неподачу поставщиком уточненной налоговой декларации. Поскольку Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, при необходимости внесения изменений в книгу продаж оформляются дополнительные листы книги продаж. В дополнительном листе книги продаж за налоговый период, в котором произошли изменения в счетах-фактурах, следует произвести запись об их аннулировании в порядке, установленном правилами, и зарегистрировать другие счета-фактуры. В связи с тем, что ОАО «Дербентский завод игристых вин» не выполнил данные условия, инспекция полагает не возможным возместить суммы налога на добавленную стоимость ЗАО «Тандер».

Суд считает, что указанные обстоятельства не могут являться основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела видно, что ЗАО «Тандер» и ОАО «Дербентский завод игристых вин» заключили договор поставки от 14.02.07 № ГК-5/145/07 и дополнительное соглашение от 14.02.2007 г. Согласно указанному договору ОАО «Дербентский завод игристых вин» осуществило поставку алкогольной продукции в адрес ЗАО «Тандер». Пункт 3.5. договора предусматривает отнесение расходов по доставке товара на счет покупателя.

В первоначально предоставленной книге продаж ОАО «Дербентский завод игристых вин» действительно не были отражены суммы налога на добавленную стоимость в части транспортных услуг.

В счетах-фактурах предоставленных ОАО «Дербентский завод игристых вин» ЗАО «Тандер» налог на добавленную стоимость выделен в сумме 570 660 рублей. ОАО «Дербентский завод игристых вин» повторно предоставил исправленную книгу продаж, где отражены суммы спорного налога на добавленную стоимость, выставленного и возмещенного ЗАО «Тандер».

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено Налоговым Кодексом РФ , только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных законодательством и при наличии соответствующих первичных документов.

Материалами дела подтверждено, что предусмотренные ст. 169, ст. 171, ст. 172 Налогового кодекса РФ требования для предъявления к вычету НДС в спорном размере ЗАО «Тандер» соблюдены. В подтверждение оплаты товара и услуг по счетам-фактурам обществом представлены платежные поручения.

Документы соответствуют требованиям налогового законодательства.

Суд считает, что нормы права, регулирующие порядок возмещения налога на добавленную стоимость, не связывают право добросовестного налогоплательщика на применение налоговых вычетов с правильностью отражения хозяйственных операций по реализации в книге продаж его поставщиком, который является самостоятельным налогоплательщиком.

Кроме того, поставщиком были предоставлены дополнительные документы и подтвержден факт взаимоотношений с заявителем.

Доказательств недобросовестности ЗАО «Тандер» налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах суд считает, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для доначисления заявителю сумм налога на добавленную стоимость по контрагенту ОАО «Дербентский завод игристых вин» в размере 570 660 рублей за 2007 г. и требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Земельный налог

Налоговый орган доначислил земельный налог за 2006 г. в сумме 29 316 руб., за 2007 г. – 48 860 руб. за пользованием землями, на­ходящимися под многоквартирными домами, в которых находятся нежилые помеще­ния, принадлежащие организации на праве собственности.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Тандер» владеет на праве собственности недвижимым имуществом (встроено-пристроенные помещения к жилым домам) расположенным по адресам: <...>

Инспекция установила, что заявитель не исчислял и не уплачивал земельный налог с земельных участков, расположенных под недвижимым имуществом пропорционально площади встроено-пристроенных помещений.

ЗАО «Тандер» данное обстоятельство не оспаривает.

Общество считает, что фактически земельный участок является собственностью жильцов многоквартирных домов в соответствии с положениями статей 16, 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, в виду этого ЗАО «Тандер» не является налогоплательщиком земельного налога в силу положений статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный довод нельзя признать обоснованным в виду следующего.

Согласно статье 16 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» от 29 декабря 2004 года № 189-ФЗ в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме.

В случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирные дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

В соответствии со статьей 388 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. При этом налогоплательщиками не признаются организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

На основании пункта 1 статьи 392 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база в отношении земельных участков, находящихся в общей долевой собственности, определяется для каждого из налогоплательщиков, являющихся собственниками данного земельного участка, пропорционально его доле в общей долевой собственности.

Доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме пропорциональна размеру общей площади указанного помещения.

Ссылка заявителя на отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки согласно Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ не обоснована, поскольку права собственности на части земельных участков, расположенных по адресам: <...>, ул. Светлая, 38, ул. Ньютона, 63 возникла в силу закона. Правильность расчета земельного налога заявитель не оспаривает.

Поскольку по Ярославскому филиалу заявитель не исчислил земельный налог за 2006 г. в сумме 29 316 рублей, за 2007 г. в сумме 48 860 рублей, решение налоговой инспекции в данной части является законным, требования заявителя в данной части не подлежат удовлетворению.

Транспортный налог, НДФЛ, ЕНВД

По результатам проверки налоговая инспекция доначислила транспортный налог за 2006 г. в размере 80 568 рублей, единый налог на вмененный доход в размере 288 рублей, налог на доходы физических лиц в размере 49 406 рублей.

Общество фактически не оспаривает правильность расчета указанных налогов и обязательность их уплаты. В качестве оснований признания недействительным решения налогового органа заявитель указывает на нарушения, допущенные налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению общества, налоговый орган не исследовал доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях на акт выездной налоговой проверки, и не изложил их в решении от 30.07.09 № 94. Обществу материалы налоговой проверки представлены лишь перед рассмотрением акта выездной налоговой проверки, а не заблаговременно, что не дало возможность подготовить возражения по всем материалам проверки. Заявитель указывает, что налоговый орган принял решение задолго до рассмотрения материалов проверки по результатам дополнительных мероприятий (30.07.2009 г.), поскольку решение было изготовлено в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и составляет значительный объем.

Исследовав материалы дела, суд установил, что акт выездной налоговой проверки № 07-17/111 от 18.05.09 вручен представителю заявителя ФИО30 На данный акт заявителем были направлены возражения № 1797 от 15.06.2009 г.

29 июня 2009 г. возражения налогоплательщика были рассмотрены с участием представителей налогоплательщика.

30 июня 2009 г. по результатам рассмотрения принято решение о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля.

30 июля 2009 г. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий с участием представителей заявителя, на котором было принято оспариваемое решение.

Те обстоятельства, на которые ссылается заявитель в заявлении, возражениях к протоколам от 23 июня 2009 г., от 26 июня 2009г. и протоколе от 30.07.2009 г. в части не заблаговременного предоставления материалов проверки, непредоставления материалов проверки и не полное изложение доводов налогоплательщика в решении выездной налоговой проверки, являются нарушением в части возможности защиты прав и законных интересов налогоплательщика, что нарушает положения, закрепленные в пункте 2 статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Оценив доводы сторон, представленные доказательства, суд считает, что допущенные налоговым органом нарушения не повлекли для заявителя такого нарушения прав, которое может повлечь признание недействительным решения выездной налоговой проверки в целом или в части доначисления транспортный налога, единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц.

Поскольку заявитель не оспаривает основания доначислений в части транспортного налога за 2006 г. в размере 80 568 рублей, единого налога на вмененный доход в размере 288 рублей, налог на доходы физических лиц в размере 49 406 рублей, решение налоговой инспекции в данной части является обоснованным.

Штрафные санкции

Налоговая инспекция привлекла заявителя к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное предоставление документов в количестве 69 455 штук по требованию от 30.01.09 № 07-14/00836дсп в размере 3 472 750 рублей.

Из материалов дела следует, что налоговая инспекция направила требование от 30.01.09 № 07-14/00836дсп, в соответствии с которым общество обязано предоставить заверенные надлежащим образом копии документов.

Заявитель 02.02.09 уведомил налоговый орган о невозможности предоставления копий документов в указанные сроки.

На основании уведомления налогоплательщика от 02.02.09 № 0014, инспекцией вынесено решение от 04.02.09 №07-14/00836/1, согласно которому срок предоставления документов продлен до 27.02.2009 г.

К указанному сроку заявитель представил в налоговую инспекцию 120 898 заверенных копий документов.

02 марта 2009 года обществом представлено 25 105 заверенных копий документов, 03.03.09 налоговому органу представлено 10 084 заверенных копий документов.

В период с 04.03.2009 г. по 15.05.2009 г. ЗАО «Тандер» ежедневно предоставлял в адрес инспекции заверенные копий документов в общем объеме 34 266 заверенных копий документов.

Довод налоговой инспекции о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности не соответствует статьям 93, 109, 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностные лица налоговых органов, проводящие налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Заявитель воспользовался данной нормой, но инспекция продлила сроки не на один месяц, как указывал заявитель, а на 17 дней. В уведомлении заявитель указал, что готов передать оригиналы документов. Налоговый орган, данный довод в решении о продлении сроков №07-14/00836/1 от 04.02.2009 г. не указал.

Непредставление налогоплательщиком документов в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ, которая устанавливает за данное правонарушение взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Согласно статьи 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Исходя из положений статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы, а неустранимые сомнения в виновности привлекаемого к ответственности лица толкуются в его пользу.

Из содержания выставленного налоговым органом требования о предоставлении документов от 30.01.09 №07-14/00836дсп не ясно, какие конкретно документы необходимо было представить ЗАО «Тандер» и какое их количество.

Содержание требования не позволяет определить, какое количество документов истребовалось налоговой инспекцией в порядке статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что в спорном требовании налогового органа приведен обобщенный перечень затребованных документов, количественный состав которых не обозначен.

Ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации применена к заявителю за каждый документ, представленный после 27.02.09.

Кроме того, суд учитывает, что общество не отказывалось исполнить требование налоговой инспекции, а, напротив, представило все имеющиеся у него документы, несмотря на большой объем.

Так, за период проверки заявителем было предоставлено в адрес налогового органа 190 353 заверенных копий документов.

Заявитель также предлагал предоставить в налоговый орган оригиналы документов. С учетом изложенного суд считает, что в действиях налогоплательщика отсутствует вина, поскольку он предпринимал все меры для того, чтобы в короткие сроки изготовить копии запрошенных документов, а также заблаговременно известил налоговый орган о невозможности исполнения требования в установленный срок из-за большого объема испрашиваемых документов.

Суд считает, что штраф по ст. 126 НК РФ должен рассчитываться не исходя из количества представленных налогоплательщиком с просрочкой документов, а исходя из истребованных (указанных в требовании) документов и не может определяться расчетным путем, поскольку чем больше документов предоставит добросовестный налогоплательщик для проведения проверки, тем более в худшем положении он окажется, по сравнению с налогоплательщиком, уклоняющимся от предоставления полного пакета документов.

Из изложенного следует, что решение налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 472 750 рублей противоречит основам налогового законодательства.

Налоговым органом заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в размере 6 624 094 рублей (расчет штрафа от 09.11.2009 г. № 11-12/09459) от суммы доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 41 353 331 рубль.

С учетом вышеизложенной позиции доначисление налога на добавленную стоимость в размере 40 918 620 рублей является незаконным.

Следовательно, отсутствуют основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и доначисления пени в части налога на добавленную стоимость в размере 40 918 620 рублей.

Таким образом, решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской в размере 6 537 151 рубль и доначисления пени по НДС в сумме 1 053 240 рублей следует признать недействительным.

Налоговым органом заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в размере 7 045 081 рубль (расчет штрафа от 09.11.2009 г. № 11-12/09459) от суммы доначисленного налога на прибыль в размере 35 225 379 рублей.

С учетом вышеизложенной позиции доначисление налога на прибыль в размере 35 225 379 рублей является незаконным.

Следовательно, отсутствуют основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и доначисления пени в части налога на прибыль в размере 35 225 379 рублей.

Решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 7 045 081 рубль и доначисление пени по налогу на прибыль в сумме 2 411 281 рублей следует признать недействительным.

В акте проверки Терского филиала ЗАО «Тандер» от 13.02.2009 г. указано о доначислении суммы налога на доходы физических лиц в размере 460 777,11 руб. налога и 107 831,34 руб. пени (расчет приложение № 3 к акту) за не перечислении налога по месту нахождения филиала по доходам физических лиц, получаемых за сдачу помещений в аренду. Актом так же указано, что фактически налог уплачен по месту нахождения головной организации. Решением налоговой инспекции от 30.07.09 № 94 по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Тандер» данный налог не поставлен к уплате. При этом пени в размере 107 831,34 руб. остались начислены и учтены в общем расчете пени по налогу на доходы физических лиц. Суд считает, что в случае не доначисления налога на доходы физических лиц доначисление пени в размере 107831,34 руб. по Тверскому филиалу является незаконным.

При таких обстоятельствах суд считает, что требования общества подлежат удовлетворению в части.

В соответствии с п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, судом принимаются доводы заявителя, указанные им в заявлении как основанные на нормах действующего законодательства и подтвержденные фактическими обстоятельствами дела.

В соответствии с п. 6 Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

При таких обстоятельствах оспариваемый заявителем ненормативный правовой акт налогового органа в исследуемой части частично не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы общества.

В п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №117 от 13.03.2007г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ» указано, что в соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодатель­ные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенст­вованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины про­изводился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок рас­пределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и уплачен­ная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 ста­тьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение госу­дарственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, высту­пающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государст­венной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Руководствуясь статьями 3, 40, 93, 101, 169, 171, 174, 176, 247, 249, 280 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 170, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

РЕШИЛ:

Ходатайство об уточнении заявленных требований – удовлетворить.

1. Признать недействительным решение № 94 от 30.07.2009 г. Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Тандер» в части доначислений по:

· налогу на прибыль в размере 35 225 379 рублей, в том числе за 2006 г. в размере 7 421 809 рублей, за 2007 г. в размере 166 655 рублей (по ККТ), налога на прибыль за 2007 г. в размере 27 737 184 рубля (по ценным бумагам),

· пени по налогу на прибыль в размере 2 411 281 рублей,

· налогу на добавленную стоимость в размере 40 918 620 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 5 566 357 рублей, за 2007 г. в размере 124 991 рубль (по ККТ), налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 20 950 263 рублей и за 2007 г. в сумме 13 378 472 рублей (по ЕНВД), в сумме 327 877 рублей за 2006 г. (по основным средствам), в сумме 570660 рублей за 2007 г. (по ОАО «Дербентский завод игристых вин»)

· пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 053 240 рублей;

· пени по налогу на доходы физических лиц в размере 107 831,34 рублей (по Тверскому филиалу).

В части привлечения к налоговой ответственности по:

· налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 7 045 081 рубль,

· налогу на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 537 151 рубль,

· по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 472 750 рублей.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю в пользу ЗАО « Тандер» , г.Краснодар государственную пошлину в размере 2000 рублей уплаченную по платежной квитанции от 09 октября 2009г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Иванова