АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Петропавловск-Камчатский Дело № А24-229/2014
08 мая 2014 года
Резолютивная часть решения объявлена 29 апреля 2014 года.
Полный текст решения изготовлен 08 мая 2014 года.
Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Решетько В.И. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белым К.В. рассмотрел в открытом судебном заседании дело
по заявлению Министерства здравоохранения Камчатского края (ИНН 4100019852, ОГРН 1024101039577)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)
о признании недействительными решения и предписания от 30.12.2013 по делу
№ 21-06/147-13Ж о нарушении законодательства о размещении заказов
заинтересованное лицо: закрытое акционерное общество «БИОКАД» (ИНН 5024048000, ОГРН 1025002867196)
при участии:
от заявителя:
Дементьева Н.В. – представитель по доверенности от 28.04.2014 (сроком до 31.12.2014);
Поварова Т.И. – представитель по доверенности от 28.04.2014 (сроком до 31.12.2014);
от ответчика:
Крук Е.Н. – представитель по доверенности от 31.03.2014
№ 750/06 (сроком до 31.12.2014);
от ЗАО «Биокад»:
не явились.
установил:
Министерство здравоохранения Камчатского края (юридический адрес: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, пл. Ленина, д. 1, ОГРН 1024101039577) (далее – Минздрав Камчатского края, заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании недействительными решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю по контролю в сфере размещения заказов (юридический адрес: Камчатский край,
г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, д. 90, ОГРН 1024101041470) (далее – антимонопольный орган, Камчатское УФАС России) от 30.12.2013 по делу № 21-06/147-13Ж о нарушении законодательства о размещении заказов.
В заявлении указало, что оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям.
Заявитель полагает, что рассмотрение жалобы ЗАО «БИОКАД» антимонопольным органом проведено без учета предоставленных Министерством документов и пояснений.
Министерство осуществляет обеспечение отдельных категорий граждан лекарствами в виде набора социальных услуг. Обеспечение нуждающихся лиц необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и специализированными продуктами питания для детей-инвалидов относится к понятию социальной услуги, предоставляемой Минздравом Камчатского края в рамках предоставленных ему полномочий.
Органам государственной власти субъектов РФ передана часть полномочий Российской Федерации в области оказания услуг государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг отдельным категориям граждан. Министерство здравоохранения Камчатского края определено уполномоченным органом по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами питания для детей-инвалидов в Камчатском крае.
Таким образом, заявитель, являясь уполномоченным государственным органом, вправе и обязан осуществлять действия, направленные на предоставление социальной услуги, являющейся предметом аукциона и обеспечить, необходимыми лекарствами лиц, признанных нуждающимися в социальной помощи набором социальных услуг, в том числе на проведение торгов и заключение государственных контрактов.
Производители лекарственных средств и аптечные организации социальные услуги не оказывают, эту функцию Минздрав Камчатского края осуществляет путем обеспечения отдельных категорий граждан в виде набора социальных услуг в соответствии с законодательством РФ и Камчатского края.
Аптечными учреждениями (организациями) осуществляется отпуск лекарственных средств по рецепту врача согласно лицензиям на фармацевтическую деятельность. Все лекарственные препараты, за исключением включенных в Перечень лекарственных препаратов, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.
Таким образом, круг лиц, осуществляющих отпуск лекарственных средств, определен законодательством – таковыми являются аптечные учреждения (организации).
Фармацевтическая деятельность относится к тем видам деятельности, на которые требуется лицензия. Фармацевтическая деятельность – это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Организация оптовой торговли лекарственными средствами – организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку. Аптечная организация – организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.
С целью допуска к участию в аукционе более широкого количества участников, в том числе не имеющих аптечных учреждений (организаций) на территории Камчатского края, в пункте 7.3.2 проекта государственного контракта заказчик предоставляет фармацевтической организации возможность привлекать соисполнителей из числа фармацевтических организаций, имеющих соответствующие лицензии.
Предметом открытого аукциона в электронной форме является оказание исполнителем услуг по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, то есть не поставка лекарств, а оказание набора социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами.
Наличие лицензии у фармацевтических организаций является обязательным условием в соответствии с законодательством о лицензировании фармацевтической деятельности. Отсутствие лицензии у фармацевтических организаций влечет административную или уголовную ответственность.
Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. А при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.
Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом самостоятельно. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Таким образом, заявитель полагает, что в соответствии с действующим законодательством Министерство здравоохранения Камчатского края при размещении заказа наделено правом самостоятельно определять лоты по предмету торгов или выставлять предмет торгов отдельным лотом, а также правом и обязанностью по определению содержания каждого лота по предмету торгов и содержания предмета торгов, выставленного единым лотом. Кроме того, участие в аукционе для исполнения предмета контракта не предполагает по материалам аукционной документации каких бы то ни было специальных требований к потенциальным участникам размещения заказа, кроме тех, исполнение которых требовалось в соответствии с требованиями законодательства по обороту лекарственных средств.
Заявитель также указал, что его действия являются правомерными, не нарушающими требования законодательства о размещении заказов, поскольку связаны с реализацией им, как уполномоченным органом, мер государственной социальной поддержки по обеспечению льготных категорий граждан лекарственными средствами, поэтому осуществление фармацевтической организацией в рамках исполнения государственного контракта поставки, хранения, учета и отпуска лекарственных средств являются технологически и функционально связанными между собой видами деятельности, обеспечивающими своевременное и надлежащее исполнение уполномоченным органом обязательств по оказанию социальной услуги для отдельных категорий граждан, нуждающихся в данной услуге.
Документация об открытом аукционе в электронной форме разработана Заказчиком на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи. Основной составляющей частью услуги по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи является отпуск лекарственных препаратов из аптечных учреждений отдельным категориям граждан. Для реализации данной составляющей фармацевтическая организация должна осуществлять закупку лекарственных препаратов. Закупка лекарственных препаратов и остальные услуги в данном аукционе технологически и функционально связаны между собой.
Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот. В данной аукционной документации не предусмотрена поставка лекарственных препаратов. Таким образом, заявитель не находит несоответствий между законом и положениями данной документации. Минздрав Камчатского края проводил аукцион не на поставку, а на обеспечение противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, то есть оказание набора социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами.
На основании изложенного Министерство здравоохранения Камчатского края просило арбитражный суд признать оспариваемые решение и предписание Камчатского УФАС России недействительными.
Камчатское УФАС России направило в суд письменный отзыв на заявление, в котором указало, что требования заявителя считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению (т. 2, л.д. 1-7).
В отзыве указала, что организация обеспечения населения лекарствами является полномочием органов государственной власти субъектов Российской Федерации, которые для реализации данных полномочий должны разместить заказ на поставку лекарственных препаратов и организацию их отпуска.
Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов.
При размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
В случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.
Не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, если цена контракта превышает
1 000 000 рублей.
Предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) – в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка, в том числе лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования – с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.
В извещении о проведении ОАЭФ № 0138200001713000018 заявитель указал предмет торгов – «Оказание услуг по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи» и классификацию услуг – «Обеспечение инвалидов, включая детей - инвалидов и подростков - инвалидов, лекарственными препаратами».
Пунктом 2.2.1 документации об аукционе Минздрав Камчатского края установил требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе. Так, вторая часть заявки должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов: копию лицензии на фармацевтическую деятельность.
Согласно пункту 21.1 документации об Аукционе основным требованием к услуге по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи является организация обеспечения лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, через пункты отпуска (собственные или привлекаемые Исполнителем по гражданско-правовому договору) в соответствии с перечнем лекарственных препаратов, указанных в пункте 21.2 документации об Аукционе.
Пунктом 8.1 документации об Аукционе Министерство установило, что цена государственного контракта включает в себя стоимость услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, расходы на страхование, налоги и другие расходы, связанные с исполнением контракта.
Согласно пункту 9.2 документации об Аукционе исходными данными для обоснования начальной (максимальной) цены контракта являются:
- стоимость оказания услуги по обеспечению лекарственными препаратами, входящих в список жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты (далее – ЖВНЛП), рассчитанная на основании Государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенный в список ЖНВЛП с учетом предельной оптовой и предельной розничной надбавки, действующей на территории Камчатского края;
- стоимость оказания услуги по обеспечению лекарственными препаратами, не входящих в список ЖВНЛП рассчитана на основании двух коммерческих предложений.
В пункте 22 документации об Аукционе заявитель установил требование к месту оказания услуг: 13 муниципальных образований Камчатского края, а также минимальное количество пунктов отпуска в них (от 1 до 9).
Документацией об Аукционе не предусмотрена поставка лекарственных препаратов. Основной составляющей частью услуги по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, является отпуск аптечными учреждениями лекарственных препаратов отдельным категориям граждан. Для реализации данной составляющей фармацевтическая организация должна осуществлять закупку лекарственных препаратов.
Камчатское УФАС России, направляя 24.10.2013 заявителю письмо
№ 2060/06 о рассмотрении жалобы участника размещения заказа
№ 0138200001713000018, предложило Министерству представить извещение и документацию об ОАЭФ № 0138200001713000018; возражение на жалобу ЗАО «Биокад»; доказательства того, что лекарственные препарат с МНН Трастузумаб, Гозерелин, Гефитиниб, Бевацизумаб имеют зарегистрированные на территории РФ аналоги; доказательства добросовестного исполнения статьи 19.1 Закона о размещении заказов (письма, направленные заявителем потенциальным участникам данного размещения заказа; письма, полученные в ответ на обращения; любую иную информацию об обосновании начальной (максимальной) цены контракта.
Пункт 21 документации об Аукционе содержит перечень лекарственных препаратов (пятьдесят позиций), в том числе лекарственные препараты с МНН Трастузумаб, Гозерелин, Гефитиниб, Бевацизумаб. Согласно Государственному реестру лекарственных средств по состоянию на 02.10.2013 (http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx), лекарственные препараты с МНН Трастузумаб, Гозерелин, Гефитиниб, Бевацизумаб имеют по одному зарегистрированному на территории Российской Федерации торговому наименованию Герцептин, Золадекс, Иресса, Авастин соответственно.
То есть, в соответствии с документацией об Аукционе необходимо поставить различные лекарственные средства, по МНН которых зарегистрировано несколько торговых наименований и лекарственные средства с МНН Трастузумаб, Гозерелин, Гефитиниб, Бевацизумаб, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по лекарственной форме и дозировке лекарственных средств. При этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 17 474 000 рублей, что превышает предельное значение.
Таким образом, антимонопольный орган полагает, что действия Министерства здравоохранения по Камчатскому краю по объединению в одном лоте различных лекарственных средств с МНН, а также лекарственных средств с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов, являются нарушением части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.
По указанным основаниям Камчатское УФАС России просило арбитражный суд в удовлетворении требований Минздрава Камчатского края отказать.
Определением суда от 17.02.2014 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено закрытое акционерное общество «БИОКАД» (юридический адрес: г. Санкт-Петербург, п. Стрельна, ул. Связи, д. 34) (далее – заинтересованное лицо, ЗАО «БИОКАД»).
Заинтересованное лицо направило в суд письменный отзыв на заявление, в котором полностью поддержало правовую позицию антимонопольного органа, изложенную в оспариваемом решении; в удовлетворении требований Минздрава Камчатского края просило отказать (том 1, л.д. 70-75).
До начала судебного заседания от заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.
Учитывая мнения представителей заявителя и антимонопольного органа, суд провел судебное заседание в отсутствие ЗАО «БИОКАД» (его представителя) в порядке части 2 статьи 200 АПК РФ.
В судебном заседании представители Минздрава Камчатского края заявленные требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.
Представитель антимонопольного органа требования заявителя не признала по основаниям, изложенным в отзыве. В удовлетворении требований Министерства здравоохранения Камчатского края просила отказать.
Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке 71 АПК РФ письменные доказательства по делу и материалы дела № 21-06/147-13Ж о нарушении антимонопольного законодательства, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.
Как установлено судом и следует из материалов дела, 03.10.2013 Государственным заказчиком – Минздравом Камчатского края на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено Извещение № 0138200001713000018 и Документация об открытом аукционе в электронной форме на оказание услуг по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи. Окончание срока подачи заявок установлено до 09.00 часов 24.10.2013; максимальная цена контракта составила 17 474 000 руб. (т. 2, л.д. 31-48).
23.10.2013 в Камчатское УФАС России с жалобой на действия Заказчика обратилось ЗАО «БИОКАД», полагая, что открытый аукцион в электронной форме не соответствует требованиям действующего законодательства. ЗАО «БИОКАД» просило аннулировать аукцион (реестровый номер 0138200001713000018) и выдать Заказчику предписания об устранении выявленных нарушений (т. 2, л.д. 92-95).
По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы и проведенной внеплановой проверки Комиссией Камчатского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов принято решение от 30.10.2013 по делу № 21-06/147-13Ж (т. 1, л.д. 54-57), в соответствии с которым жалоба ЗАО «БИОКАД» признана обоснованной (пункт 1 решения).
Пунктом 2 данного решения в действиях Заказчика признаны нарушения части 2.2 статьи 10, частей 1 и 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.
Этим же решением постановлено выдать Заказчику предписание об аннулировании торгов, а также и передать материалы о выявленных нарушениях должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении должностного лица Заказчика (пункты 3, 4 решения).
14.11.2013 заявителем получено предписание антимонопольного органа от 30.10.2013 по делу № 21-06/147-13Ж, в соответствии с которым Министерству прекратить нарушение части 2.2 статьи 10, частей 1 и 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, аннулировать торги № 0138200001713000018 и о выполнении предписания сообщить в Камчатское УФАС России в срок до 28.11.2013
(т. 1, л.д. 53).
Не согласившись с решением и предписанием Комиссии Камчатского УФАС России от 30.10.2013 по делу № 21-06/147-13Ж, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных правовых актов недействительными.
Арбитражный суд считает, что оспариваемые решение и предписание Комиссии Камчатского УФАС России являются законными и обоснованными в связи со следующим.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, на момент размещения заказа и принятия оспариваемых ненормативных правовых актов регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов, Федеральный закон № 94-ФЗ).
Согласно статье 5 Федерального закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Положениями статьи 8 Закона о размещении заказов предусмотрено, что:
- участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (часть 1);
- участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (часть 2);
- участники размещения заказов имеют право выступать в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, как непосредственно, так и через своих представителей, полномочия представителей участников размещения заказа подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством, или ее нотариально заверенной копией (часть 3).
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.
Частью 2.2 этой же статьи определено, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.
Согласно статье 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2). Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 2.1). Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств) (часть 3). Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1). Дополнительные сведения, которые должна содержать документация об аукционе, помимо сведений, предусмотренных пунктами 2-4, 4.2-5.6, 6,7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, перечислены в части 4 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, в том числе: начальную (максимальную) цену контракта (цену лота); место, день и время начала рассмотрения заявок на участие в аукционе; место, дата и время проведения аукциона; срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект контракта; возможность заказчика изменить количество поставляемых по контракту товаров в соответствии с частью 6 статьи 9 настоящего Федерального закона; возможность заказчика увеличить количество поставляемого товара при заключении контракта в соответствии с частью 6.5 статьи 9 настоящего Федерального закона.
Из положений частей 5, 6 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ следует, что к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам – проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе; сведения, содержащиеся в документации об аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона.
В подпункте 21.1 аукционной документации определены основные требования к услуге по обеспечению лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, являющейся предметом контракта:
21.1.1. Организовать обеспечение лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, через пункты отпуска (собственные или привлекаемые Исполнителем по гражданско-правовому договору) в соответствии с перечнем лекарственных средств, указанных в п. 21.2 требований к техническим характеристикам и условиям оказания услуг.
- организовать обеспечение отдельных категорий граждан лекарственными препаратами:
- обеспечить в пунктах отпуска актуализацию перечня учреждений здравоохранения, участвующих в выписке льготных рецептов врачей, имеющих право на выписку льготных рецептов, Регистра отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, в части лекарственного обеспечения;
- организовать обеспечение отдельных категорий граждан лекарственными препаратами надлежащего качества с остаточным сроком годности, на момент обеспечения, не менее 6 месяцев;
- в случае временного отсутствия лекарственных препаратов в течение 10 рабочих дней с момента обращения пациента в пункт отпуска организовать отсроченное обслуживание рецепта в соответствии с требованиями Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", а также нормативных правовых актов, регулирующих льготное лекарственное обеспечение, обеспечить информирование населения о сроках обеспечения рецептов, зарегистрированных на отсроченном обеспечении;
- обеспечить еженедельное информирование учреждений здравоохранения об остатках лекарственных препаратов, ограниченных сроках годности лекарственных препаратов, лекарственных препаратов "без движения", рецептах, зарегистрированных на отсроченном обеспечении и ориентировочных сроков обеспечения по ним лекарственными препаратами;
- обеспечить информирование учреждений здравоохранения, выписавших льготный рецепт, зарегистрированный на отсроченном обеспечении в 10-дневный срок о сроках обеспечения рецепта, в случае невозможности обеспечения - о причинах отказа пациенту;
- обеспечить учет и хранение льготных рецептов, по которым были отпущены лекарственные средства, в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также в соответствии с требованиями Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 "О порядке отпуска лекарственных средств".
21.1.2. В случае невозможности обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными препаратами (прекращения производства лекарственного препарата, регистрации, перерегистрации лекарственных средств), Исполнитель обязан осуществить замену лекарственных препаратов в пределах одного международного непатентованного наименования, без изменения дозировки и формы выпуска лекарственных средств, по цене не выше заявленной без согласования с заказчиком.
21.1.3. Обеспечить возврат лекарственных препаратов из пунктов отпуска с истекшим сроком годности в течение 10 рабочих дней с момента истечения срока годности лекарственных препаратов, за счет средств Исполнителя контракта.
21.1.4. Обеспечить возврат лекарственных препаратов ненадлежащего качества в течение 10 рабочих дней с момента обнаружения нарушений за счет средств Исполнителя контракта.
21.1.5. Обеспечить формирование и представление Заказчику отчетных данных об оказании услуги (еженедельные, ежемесячные).
21.1.6. Обеспечить перераспределение лекарственных препаратов между пунктами отпуска в соответствии с представленной потребностью, а также с целью обеспечения рецептов, зарегистрированных на отсроченном обеспечении после согласования с Заказчиком.
21.1.7. Предоставлять в установленные Заказчиком сроки информацию по запросам Заказчика об оказании услуги в письменном виде.
21.1.8. Обеспечить представителю Заказчика при проведении проверок свободное ознакомление с документацией и деятельностью Исполнителя, связанной с исполнением контракта, включая ознакомление с подлинниками рецептов, по которым было осуществлено обеспечение лекарственными препаратами.
Перечень требуемых лекарственных препаратов определен пунктом 21.2 аукционной документации (т. 2, л.д. 38-40).
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» законодательство о государственной социальной помощи состоит из Федерального закона "О прожиточном минимуме в Российской Федерации", настоящего Федерального закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 5 данного закона органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, определяющие размеры, условия и порядок назначения и выплаты государственной социальной помощи малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам, реабилитированным лицам и лицам, признанным пострадавшими от политических репрессий, и иным категориям граждан, предусмотренным настоящим Федеральным законом, в соответствии с целями, установленными настоящим Федеральным законом, а также разрабатывают и реализуют государственные региональные программы оказания гражданам, проживающим на территории субъекта Российской Федерации, государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, социальных пособий и субсидий.
Постановлением Правительства Камчатского края от 11.04.2008 № 109-П «Об определении органа, уполномоченного по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами питания для детей-инвалидов в Камчатском крае» Министерство здравоохранения Камчатского края определено уполномоченным органом по организации обеспечения граждан, проживающих на территории Камчатского края, включенных в Федеральный регистр лиц, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в Камчатском крае.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона № 178-ФЗ в состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 настоящего Федерального закона, набора социальных услуг включаются обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.
Частью 1 статьи 52 Федерального закона от 12.04.2000 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» предусмотрено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Из совокупности вышеназванных правовых норм с достаточным основанием следует, что при проведении аукциона на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, поставка и отпуск лекарственных препаратов являются технологически и функционально взаимосвязанными. В этом случае объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуск, по мнению суда, является правомерным.
Пункт 21.1.1 аукционной документации, как указывалось выше, предполагает право потенциального участника организовать обеспечение лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, через собственные или привлекаемые Исполнителем по гражданско-правовому договору пункты отпуска.
Пунктом 7.3.2 проекта государственного контракта заказчик предоставляет фармацевтической организации возможность «привлекать соисполнителей из числа Фармацевтических организаций, имеющих соответствующие лицензии» (т. 2, л.д. 45).
Следовательно, Заказчик предоставил Исполнителю услуг право по своему усмотрению либо осуществлять обеспечение льготополучателей лекарственными препаратами через собственную аптечную сеть, либо через сторонние аптеки на основании заключенного с ними гражданско-правового договора.
По смыслу положений Федерального закона № 94-ФЗ при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.
При указанных обстоятельствах довод антимонопольного органа об ограничении количества участников размещения заказа путем объединения при проведении аукциона в один лот различных лекарственных препаратов с МНН, а также лекарственных препаратов с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов, является необоснованным.
В связи с этим выводы Камчатского УФАС России о нарушении Министерством положений части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашли.
Положения частей 1 и 5 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ предусматривают соответствие документации об открытом аукционе в электронном форме требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 настоящего Федерального закона, а также наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями – требованиям к участникам размещения заказа, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
В силу статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность относится к тем видам деятельности, на которые требуется лицензия.
Статьей 4 Федерального закона от 12.04.2000 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» предусмотрено, что фармацевтическая деятельность – это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. Организация оптовой торговли лекарственными средствами – организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку. Аптечная организация – организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.
С целью допуска к участию в аукционе более широкого количества участников, в том числе не имеющих аптечных учреждений (организаций) на территории Камчатского края, в пункте 7.3.2 проекта государственного контракта Заказчик предоставил фармацевтической организации возможность привлекать соисполнителей из числа фармацевтических организаций, имеющих соответствующие лицензии.
Предметом открытого аукциона в электронной форме
№ 0138200001713000018 является оказание исполнителем услуг по обеспечению противоопухолевыми, иммунодепрессивными и сопутствующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, то есть не поставка лекарств, а оказание набора социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами.
Наличие лицензии у фармацевтических организаций является обязательным условием в соответствии с законодательством о лицензировании фармацевтической деятельности (Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановление Правительства РФ от 22.12.2011
№ 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности»). Отсутствие лицензии у фармацевтических организаций влечет предусмотренную законом административную или уголовную ответственность.
В соответствии с частями 2, 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. А при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.
Частью 3 этой же статьи определено, что решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом самостоятельно.
Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 8, часть 1 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ).
Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов).
Таким образом, действовавшим в спорный период законодательством Министерство здравоохранения Камчатского края при размещении заказа было наделено правом самостоятельно определять лоты по предмету торгов или выставлять предмет торгов отдельным лотом, а также правом и обязанностью по определению содержания каждого лота по предмету торгов и содержания предмета торгов, выставленного единым лотом. Кроме того, участие в аукционе для исполнения предмета контракта не предполагает по материалам аукционной документации каких бы то ни было специальных требований к потенциальным участникам размещения заказа, кроме тех, исполнение которых требовалось в соответствии с требованиями законодательства по обороту лекарственных препаратов.
Действия Заказчика в рассматриваемом случае являются правомерными, не нарушающими требования законодательства о размещении заказов, поскольку связаны с реализацией им, как уполномоченным органом, мер государственной социальной поддержки по обеспечению льготных категорий граждан лекарственными средствами, поэтому осуществление фармацевтической организацией в рамках исполнения государственного контракта поставки, хранения, учета и отпуска лекарственных средств являются технологически и функционально связанными между собой видами деятельности, обеспечивающими своевременное и надлежащее исполнение уполномоченным органом обязательств по оказанию социальной услуги для отдельных категорий граждан, нуждающихся в данной услуге.
В связи с этим выводы Камчатского УФАС России о нарушении Министерством положений частей 1 и 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов своего подтверждения в ходе судебного разбирательства также не нашли.
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
На основании изложенного, суд считает, что оспариваемые в рамках настоящего дела ненормативные правовые акты антимонопольного органа подлежат признанию недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и нарушающие права и законные интересы заявителя.
Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешался, поскольку лица, участвующие в настоящем деле, освобождены от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
требования Министерства здравоохранения Камчатского края удовлетворить.
Решение и предписание от 30.12.2013 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю по контролю в сфере размещения заказов по делу № 21-06/147-13Ж признать недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Судья В.И. Решетько
