АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ
153022, г. Иваново, ул. Богдана Хмельницкого, д. 59б
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Иваново Дело № А17-1527/2010
04 мая 2010 года
Резолютивная часть решения оглашена 26 апреля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 04 мая 2010 года.
Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кротовой Я.В.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
индивидуального предпринимателя Гетаева Рамазана Магомедовича
об оспаривании Постановления № 301 от 23.06.2009 года по делу об административном правонарушении, вынесенного начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ивановской области
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Гетаева Р.М. индивидуального предпринимателя на основании выписки их ЕГРИП ОГРН № 308370434600020, Овчинникова К.В. представителя по доверенности от 24.06.2009 года;
от заинтересованного лица – Пименовой А.Ю., представителя по доверенности от 22.04.2009 года;
установил:
В Арбитражный суд Ивановской области обратился индивидуальный предприниматель Гетаев Рамазан Магомедович (далее по тексту – предприниматель, ИП Гетаев Р.М., Заявитель) с заявлением об оспаривании Постановления № 301 от 23.06.2009 года по делу об административном правонарушении, вынесенного начальником отдела иммиграционного контроля ОУФМС России по Ивановской области (далее по тексту – Управление, административный орган). Оспариваемым постановлением предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Предпринимателем заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 11000рублей.
В обоснование своей позиции заявитель указывает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения. Разрешение на работу у иностранного гражданина Рамазанова Ш.М.о. имелось. ИП Гетаев Р.М. не осуществляет розничную торговлю вне магазинов. В проверенном киоске «Куры-гриль» ИП Гетаев осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания. Позиция предпринимателя подтверждается и разъяснениями Министерства финансов РФ в письме от 18.02.2008г. № 03-11-05/34, а также определением услуг общественного питания, данным в статье 346.26 Налогового кодекса РФ. Кроме того, по мнению предпринимателя, административным органом допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении: ИП Гетаев не был уведомлен ни о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, ни о вынесении постановления по делу об административном правонарушении. Тем самым заявитель был лишен прав на защиту, гарантированных Конституцией РФ и КоАП РФ.
Представитель Управления в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просила отказать. По мнению административного органа, оспариваемое постановление является законным и обоснованным. Иностранный гражданин Рамазанов, работая у ИП Гетаева в киоске «Куры-гриль», осуществлял функции продавца продовольственных товаров 2 разряда, что соответствует определению профессии, данному Единым тарифно-квалификационного справочником работ и профессий рабочих, утвержденным постановлением Министерства труда РФ от 05.03.2004г. №30. Тем самым, ИП Гетаев Р.М. осуществлял розничную торговлю вне магазинов. Состав административного правонарушения по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ в действиях ИП Гетаева имеется. Процесс привлечения предпринимателя к административной ответственности, по мнению Управления, не был нарушен. ИП Гетаев отказался от получения извещения о времени и месте составления протокола, протокол был составлен в его отсутствие. О времени и месте рассмотрения дела Гетаеву направлялось определение, которое он также не получил, так как не проживает по адресу регистрации.
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев документы, приобщенные к материалам дела, суд установил следующее.
Гетаев Рамазан Магомедович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации серии 37 № 001384474 от 11.12.2008 года.
Инспектором ОУФМС РФ по Ивановской области совместно с сотрудниками ЦБППРИАЗ УВД по Ивановской области 02 июня 2009года проведены проверочные мероприятия в киоске «Куры-гриль», расположенном по адресу: Ивановская область, г. Кохма, ул. Московская, около дома №17. По результатам проверочных мероприятий сотрудником УФМС составлен рапорт, в котором зафиксировано, что в киоске, принадлежащем ИП Гетаеву Р.М. был выявлен факт осуществления трудовой деятельности в качестве продавца продовольственных товаров гражданином Азербайджана Рамазановым Шахмиром Магамед оглы.
На основании проверки 05.06.2009 года в отношении ИП Гетаева Р.М. составлен Протокол № 301 об административном правонарушении, выразившемся в незаконном привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина, который фактически осуществлял деятельность, классифицируемую кодом 52.63 ОКВЭД (прочая розничная торговля вне магазинов), тем самым нарушив ограничения, установленные пунктом «г» части 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008г. №1099 «Об установлении на 2009год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» в соответствии с частью 5 статьи 18.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» №115-ФЗ от 25.07.2002г.
На основании указанного протокола 23 июня 2009 года начальником отдела иммиграционного контроля УФМС по Ивановской области вынесено Постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 900 000 рублей.
Считая, что данное постановление вынесено с нарушением действующего законодательства, ИП Гетаев Р.М. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Суд считает, что срок на обжалование постановления, установленный частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предпринимателем не нарушен, так как копия постановления получена Гетаевым Р.М. лишь 26.03.2010г. в Тейковском районном отделе судебных приставов. ИП Гетаев Р.М. обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления 30.03.2010г. Доказательств получения предпринимателем постановления ранее 26.03.2010г. в материалах дела не имеется.
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 18.1 Закона Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.
В силу пункта 5 статьи 18.1 Закона Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюсти работодателями порядок расторжения трудового договора (контракта), установленный трудовым законодательством Российской Федерации.
Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 N 1099 "Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" допустимая доля иностранных работников в сфере прочей розничной торговли вне магазинов (код 52.63) на 2009 год составляет 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.
Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 18.17 Кодекса.
Как следует из оспариваемого постановления, ИП Гетаев Р.М. привлек к трудовой деятельности гражданина Азербайджана Рамазанова Ш.М.о. в качестве продавца продовольственными товарами в киоске «Куры-гриль». В соответствии с ОКВЭД осуществляемая Рамазановым Ш.М.о. трудовая деятельность классифицируется кодом 52.63 (прочая розничная торговля вне магазинов), что является нарушением ограничения, установленного п. «г» ч. 1 Постановления Правительства от 31.12.2008г. №1099. Рамазанов Ш.М.о. имея разрешение на работу в качестве повара, фактически работал продавцом, осуществляя помимо приготовления кур-гриль, продажу готовых полуфабрикатов, в том числе, готовых котлет. А также осуществлял денежные и кассовые операции. Место работы Рамазанова Ш.М.о. относится к типу «киоск», что также свидетельствует об осуществлении розничной торговли. Так как условий для потребления на месте приобретаемой в киоске «Куры-гриль» продукции не создано, согласно ОКВЭД деятельность ИП Гетаева Р.М. в указанном киоске не может быть отнесена к деятельности ресторанов и кафе, класс 55, раздел H.
Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства, считает выводы административного органа не обоснованными и не доказанными.
Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей индивидуальный предприниматель Гетаев Р.М. заявил об осуществлении следующих видов деятельности: розничная торговля мясом и мясом птицы, включая субпродукты (код ОКВЭД 52.22.1), розничная торговля продуктами из мяса и мяса птицы (код ОКВЭД 52.22.2), деятельность ресторанов и кафе (код ОКВЭД 55.30), поставка продукции общественного питания (код ОКВЭД 55.52), производство продуктов из мяса и мяса птицы (код ОКВЭД 15.13), оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями (код ОКВЭД 51.3), оптовая торговля фруктам, овощами и картофелем (код ОКВЭД 51.31), розничная торговля фруктам, овощами и картофелем (код ОКВЭД 51.21), розничная торговля в палатках и на рынках (код ОКВЭД 52.62), деятельность автомобильного грузового транспорта (код ОКВЭД 60.24).
Из представленной в материалы дела налоговой отчетности, следует, что ИП Гетаев Р.М., осуществляя деятельность в киосках «Куры-гриль», находится на системе налогообложения – единый налог на вмененный доход, уплачивая налог за вид деятельности - поставка продукции общественного питания (код ОКВЭД 55.52). Данный вид деятельности относится к сфере оказания услуг общественного питания (класс 55 ОКВЭД). Розничная торговля вне магазинов, согласно ОКВЭД входит в иную группу видов деятельности (класс 52). В системе налогообложения ЕНВД, розничная торговля образует самостоятельный вид деятельности, облагаемый единым налогом на вмененный доход. Доказательств осуществления ИП Гетаевым Р.М. розничной торговли вне магазинов административным органом не представлено.
Вывод административного органа о том, что осуществляя продажу кур-гриль и иных продуктов питания через киоск «Куры-гриль» ИП Гетаев Р.М. осуществляет «розничную торговлю вне магазинов», суд считает ошибочным.
Согласно разъяснениям Министерства финансов РФ, данным в письме от 18.02.2008г. №03-11-05/34, предпринимательская деятельность по изготовлению и реализации кулинарной продукции (кур гриль, блинчиков, горячих сосисок, с булочками, кофе) через киоск относится к услугам общественного питания, оказываемым через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей.
В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС -2002), принятым и введенным в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 №329-ст, услуги по приготовлению кулинарной продукции, реализации и организации потребления этой продукции и напитков прочими предприятиями питания без предоставления мест для сидения, такими как закусочные, буфеты, предприятия быстрого питания и т.п., обычно не предлагающими посетителям места для сидения, а также отпуск продукции этих предприятий на вынос, относится к услугам по обеспечению питанием (55.30.14) и не относится к розничной торговле.
Включение в данном случае в описание данного вида услуг – реализации продукции не влечет за собой отнесения данного вида деятельности к розничной торговле. В данном случае оказание услуг общественного питания также подразумевает реализацию продуктов питания, однако с точки зрения ОКВЭД классифицируется иным кодом вида деятельности.
Из материалов проверки следует, что в киоске «Куры-гриль», расположенном по адресу: Ивановская область, г. Кохма, ул. Московская, около дома №17, ИП Гетаев Р.М. осуществлял приготовление кур-гриль, котлет по- киевски, горячих сосисок и иных кулинарных изделий. При этом работник Рамазанов Ш.М.о. осуществлял все трудовые функции, необходимые для данного вида деятельности – и приготовление и реализацию приготовленной продукции.
Из объяснения Рамазанова Ш.М.о. от 02.06.2009г., данного сотруднику ЦБППРИАЗ УВД по Ивановской области следует, что в его обязанности входит жарка кур, уборка оборудования, разогревание котлет по-киевски, сосисок, сэндичей и продажа указанной продукции покупателям.
Как пояснил ИП Гетаев Р.М. в судебном заседании в киосках установлены специальные печи, иное оборудование, в котором происходит приготовление продуктов питания (кур-гриль, котлет по-киевски, других изделий), которые можно как потребить на месте, так и унести с собой. Доказательств обратного административным органом не представлено.
Реализация приготовленных продуктов питания иностранным гражданином Рамазановым Ш.М.о., имеющим разрешение на работу по профессии «повар» не меняет вид деятельности, осуществляемый ИП Гетаевым Р.М. и относящийся к оказанию услуг общественного питания.
В соответствии с Разъяснениями о порядке применения постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2006г. №683 «Об установлении на 2007год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации", являющимися Приложением к письму Минздравсоцразвития России и Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 21.12.2006 N 01И-984/06, под розничной торговлей следует понимать деятельность по перепродаже (продаже без изменения) новых и бывших в употреблении товаров широким слоям населения для личного потребления или для домашнего пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью (пункт 3).
В данном случае материалами дела подтверждается, что в киоске «Куры-гриль» реализуется товар, подвергающийся перед продажей определенной изменениям (обжариванию, подогреванию, и т.д.) Таким образом, оснований относить вид деятельности, осуществляемый ИП Гетаевым к розничной торговле вне магазинов – не имеется.
Состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ в действиях ИП Гетаева – отсутствует
Наряду с вышеизложенным, судом установлено, что административным органом допущены нарушения процессуальных норм права при производстве по делу об административном правонарушении.
В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.
В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Рассмотрев материалы дела и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы административного дела, суд считает, что УФМС по Ивановской области допущены грубые нарушения правил проведения проверок, предусмотренные Федеральным законом от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ и Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы, утвержденного Приказом ФМС от 16 января 2007 г. N 10 (действовавшего в рассматриваемый период) (далее - Регламент).
В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.
Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных:
- частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля) (пункт 4).
-частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки) (пункт 6)
В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Частью 2 статьи 14 Закона №294-ФЗ установлены требования, предъявляемые к содержанию распоряжения о ее проведении. В распоряжении (приказе) о проведении проверки указываются, в том числе, цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю; перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки; даты начала и окончания проведения проверки.
В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона №294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.
Пунктом 10 Регламента установлено, что сотрудник территориального органа ФМС России, ответственный за проведение проверочного мероприятия, при прибытии на объект проверки обязан представиться представителю юридического лица, в чьем ведении находится проверяемый объект, или иному ответственному лицу, предъявить служебное удостоверение, оригинал распоряжения на проведение проверочного мероприятия и вручить его копию.
Судом установлено и подтверждается материалами дела, что на основании Распоряжения №31 от 02.06.2009г. в киоске «Куры-гриль», расположенного по адресу Ивановская область, г. Кохма, ул. Московская около дома №17 02 июня 2009г. проводилась совместная выездная проверка УФМС России по Ивановской области и ЦБ ППРИАЗ УВД по Ивановской области. Проверка проводилась в целях обеспечения контроля и надзора в сфере миграции, выявления и пресечения административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ, предусмотренных главой 18 КоАП РФ, реализации приказа ФМС России от 16.01.2007г. №10.
Как пояснил представитель административного органа в судебном заседании на основании распоряжения №31 от 02.06.2009 проводилась проверка объекта – киоск «Куры-гриль». Проверка в отношении именно ИП Гетаева Р.М не назначалась, распоряжение о проведении проверки именно в отношении ИП Гетаева Р.М. не выносилось.
Распоряжение о проведении проверки не предъявлялось и не вручалось ни работнику киоска «Куры-гриль»- Рамазанову Ш..М.о., ни ИП Гетаеву Р.М. Доказательств обратного административным органом в суд не представлено. Исходя из представленных в материалы дела документов, проводилась выездная проверка в отношении проверяемого объекта. В отношении ИП Гетаева Р.М. проверка не назначалась, распоряжение о проверке не выносилось. Акт проверки по результатам проведенных мероприятий не составлялся и ИП Гетаеву не вручался. Какой-либо документ, фиксирующий характер нарушений, выявленных в ходе проверочных мероприятий, и направленный предпринимателю, отсутствует. В данном случае рапорты сотрудников УФМС такими документами не являются, так как не предполагают направление их в адрес проверяемого лица.
В этом случае предприниматель не знал и не мог знать о проводимой в отношении него проверке по соблюдению миграционного законодательства, не знал о нарушениях, выявленных в ходе проверки, не знал о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении, тем самым не мог проявить должную степень заботливость о получении соответствующей информации от административного органа.
Административным органом допущены грубые нарушения установленных Законом 294- ФЗ требований к организации и проведению проверок. Результаты данной проверки не могут свидетельствовать о нарушении предпринимателем требований законодательства, за которое он привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.
Суд, оценив материалы дела, считает, что в данном случае подлежит применению Закон №294-ФЗ.
Закон N 294-ФЗ регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля (часть 1 статьи 1), в том числе предусматривает сферу неприменения Закона (часть 3 статьи 1), особенности организации и проведения проверок при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля в определенных сферах (часть 4 статьи 1), порядок вступления его в силу (статья 27).
Контроль и надзор в сфере миграции не входит в сферу неприменения Закона №294-ФЗ, установленную частью 3 статьи 1 Закона. Кроме того, при проведении проверки требовалось взаимодействие административного органа, осуществляющего государственный контроль. и проверяемого лица ( у работника истребовались документы на проверку, проводился осмотр места осуществления деятельности, у предпринимателя истребовались трудовые договора).
Частью 4 статьи 1 данного Закона установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении, в том числе контроля и надзора в сфере миграции, могут устанавливаться другими федеральными законами. При этом, согласно ч. 5 ст. 27 Закона положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, до 1 января 2011 года не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.
В данном случае допущенные Управлением нарушения не касаются вида, предмета, оснований проверки и сроков ее проведения, поэтому требования Закона №294 –ФЗ должны применяться при оценке действий сотрудников Управления. УФМС по Ивановской области не было вынесено распоряжение о проведении проверки в отношении ИП Гетаева Р.М., распоряжение №33 от 02.06.2009г. не соответствует требованиям части 2 статьи 14 Закона №294-ФЗ, не содержит всех необходимых реквизитов, предъявляемых к нему типовой формой распоряжения (утверждена Приказом Минэкономразвития России от 30 апреля 2009 г. N 141), по результатам проверки не был составлен акт.
Таким образом, в отношении ИП Гетаева Р.М. осуществлялся государственный контроль, результатом которого явилось привлечение к административной ответственности. Нарушение Управлением требований Закона №294-ФЗ при проведении государственного контроля повлекло за собой нарушение прав проверяемого лица, в том числе, на представление доказательств, дачу объяснений, прав на защиту.
Оценив представленные в материалы дела документы, суд считает, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом УФМС по Ивановской области 05.06.2009г. в отсутствие предпринимателя в нарушение статьи 28.2 КоАП РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5); по просьбе физического лица ему вручается под расписку копия протокола (часть 6).
Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.
Согласно статье 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.
В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ административный орган вправе составить протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица только в том случае, если последний надлежащим образом извещен о времени и месте данного процессуального действия.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Из материалов административного дела и пояснений представителя Управления следует, что ИП Гетаев Р.М. был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении извещением от 03.06.2009г. Подтвердить получение извещения Гетаев Р.М. отказался, что засвидетельствовано подписями понятых.
ИП Гетаев Р.М. в судебном заседании утверждал, что не был уведомлен о том, что 05.06.2009г. в отношении него будет составляться протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ. Как пояснил в судебном заседании предприниматель он не знал о том, что в отношении него УФМС по Ивановской области проводилась проверка 02.06.2009г., не знал о результатах этой проверки в части нарушения миграционного законодательства. Ему было известно, что сотрудники ЦБППРИАЗ УВД по Ивановской области проводили контрольную закупку в киске и выявили признаки правонарушений по статьям 14.4, 14.5, 14.15 КоАП РФ. По данным фактам он явился в УВД по Ивановской области 03.06.2009г. для составления протоколов. Извещение от 03.06.2009г. на составление протокола от УФМС он не получал.
Из оспариваемого постановления следует, что ИП Гетаев был уведомлен о времени и месте составления протокола извещением от 03.06.2009г. Извещение Гетаев отказался получать, о чем имеется запись, подтвержденная подписями понятых.
В судебном заседании 22.04.2010г. при рассмотрении аналогичного дела между теми же сторонами (дело №А17-1526/2010) для выяснения обстоятельств вручения указанного извещения судом была опрошена понятая - Окулова М.Н.
Окулова М.Н. пояснила, что 03.06.2009г. в 12-13 часов сотрудники прокуратуры попросили её и гражданина Шалурина Г.В. присутствовать при вручении Гетаеву Р.М. повестки о явке. текст повестки она не знает. Повестка была вручена Гетаеву, о чем она расписалась в извещении.
Из текста извещения от 03.06.2009г., представленного в материалы дела следует, что ИП Гетаев Р.М. приглашен 05 июня 2009г. в ОИК УФМС России по Ивановской области для составления административного протокола. На тексте извещения также имеется текст: «От подписи отказался в 15 час. 22мин. 03.06.09 в присутствии понятых».
Заслушав предпринимателя, представителя административного органа, оценив документы административного дела, суд считает, что административным органом не представлено достаточных доказательств уведомления ИП Гетаева о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на основании которого было вынесено оспариваемое постановление.
Из представленного извещения не понятно, по признакам какого правонарушения Гетаев приглашается на составление протокола. В извещении отсутствует графа, предполагающая вручение извещения Гетаеву и место для подписи Гетаева, удостоверяющей его получение.
Учитывая, что распоряжение о проверке ИП Гетаеву не вручалось, акт проверки не составлялся, указанное извещение не является надлежащим доказательством уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.
Показания свидетеля Окуловой М.Н. не подтверждают надлежащее уведомление ИП Гетаева о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ 05.06.2009г. Время участия Окуловой М.Н. при вручении повестки не совпадает с временем, указанным в извещении. Лица, пригласившие Окулову М.Н. для участия во вручении повестки (сотрудники прокуратуры) не имеют отношение к рассматриваемой проверке. Текст повестки не оглашался при вручении. Окулова М.Н. пояснила, что Гетаев повестку получил, об этом она и расписалась. Однако в тексте извещения указано: «От подписи отказался». В оспариваемом постановлении указано, что Гетаев от получения извещения о явке отказался, что противоречит показаниям понятой. ИП Гетаев Р.М. в судебном заседании пояснил, что 03.06.2009г. он находился по адресу г. Иваново, ул. Арсения, 24 по поводу составления в отношении него протокола об административном правонарушении по статьям 14.4, 14.5, 14.15 КоАП РФ сотрудниками ЦБППРИАЗ УВД по Ивановской области. Протокол был составлен. Одновременно с протоколом ему была вручена повестка о явке в Роспотребнадзор на рассмотрение протокола.
Таким образом, суд считает, что составление протокола об административном правонарушении в отношении ИП Гетаева Р.М. 05.06.2009г. по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ в отсутствие предпринимателя допущено административным органом с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, так как предприниматель не был надлежащим образом уведомлен о данном процессуальном действии.
Часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
Обжалуемое постановление вынесено административным органом 23.06.2009 года. Доказательств надлежащего уведомления ИП Гетаева Р.М. о месте и времени рассмотрения дела в материалы дела не представлено.
Из материалов дела следует, что определение от 08.06.2009г. о времени и месте рассмотрения административного дела вместе с протоколом было направлено ИП Гетаеву Р.М. заказным письмом (квитанция № 47030). Заказное письмо направлено предпринимателю по адресу регистрации: Тейковский район, д. Никулино, д.7. Этот же адрес указан в Выписке из ЕГРИП и назван предпринимателем при составлении протокола об административном правонарушении ЦБППРИАЗ УВД по Ивановской области 03.06.2009г. Указанное заказное письмо не было вручено предпринимателю. Согласно проставленной органом почтовой связи отметке, в качестве причины невручения указано на отсутствие адресата по указанному адресу.
Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, соответствующее извещение о месте и времени рассмотрения дела может быть направлено любым способом.
УФМС по Ивановской области в качестве способа направления извещения выбрана отправка почтовой корреспонденции заказным письмом с уведомлением.
Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений регламентирована разделом III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила).
В пункте 2 Правил определено, что почтовое отправление с уведомлением о вручении - это почтовое отправление, при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление.
В соответствии с пунктом 12 Правил почтовые отправления в зависимости от способа обработки подразделяются на: а) простые - принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые адресату (его законному представителю) без его расписки в получении; б) регистрируемые (в частности, заказные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении. Регистрируемые почтовые отправления могут пересылаться с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом. Перечень видов и категорий почтовых отправлений, пересылаемых с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом, определяется операторами почтовой связи.
Согласно пункту 33 Правил почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение (абзац 2 пункта 35 Правил).
В пункте 35 Правил также указано, что не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.
В соответствии с подпунктом "в" пункта 36 Правил при отсутствии адресата по указанному в почтовом отправлении адресу, данное отправление операторы почтовой связи возвращают по обратному адресу.
В данном случае уведомление о месте и времени рассмотрения административного дела, направленное предпринимателю, возвращено с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу". На конверте, на котором сделана данная надпись, отсутствуют отметки предприятия почтовой связи о направлении предпринимателю извещения о поступлении регистрируемого почтового отправления согласно пунктам 33, 35 Правил.
Получив заказное письмо для доставки адресату 08.06.2009г., 13.06.2009г. уже был осуществлен его возврат отправителю. При этом причина возврата ( «отсутствие адресата по указанному адресу») - не мотивирована. Таким образом, имеющиеся в деле доказательства, свидетельствуют о нарушении отделением связи Правил при отправке указанной корреспонденции.
Нарушение Правил оказания услуг почтовой связи также означает ненадлежащее извещение лица о времени и месте рассмотрения дела, что согласуется с выводами Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 03.05.2006г. № 16142/06.
Каким-либо иным способом (по мобильной связи, по адресам осуществления предпринимательской деятельности) административный орган не пытался известить ИП Гетаева Р.М. о времени и месте рассмотрения административного дела. Таким образом, постановление о привлечении ИП Гетаева Р.М. к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ незаконно вынесено в отсутствие предпринимателя 23 июня 2009г. при отсутствии сведений о надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения дела.
В нарушение ст. 25.1 КоАП РФ предприниматель Гетаев Р.М. был лишен возможности надлежащим образом ознакомиться с материалами проверки, квалифицировано возражать и давать объяснения по существу вменяемого правонарушения, то есть в данном случае заявитель был лишен предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты своих прав.
Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.
В силу ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 17 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого Постановления административного органа.
В связи с изложенным, суд считает заявление ИП Гетаева Р.М. подлежащим удовлетворению, а постановление №301 от 23.06.2009 года по делу об административном правонарушении, вынесенного начальником ОИК УФМС России по Ивановской области, незаконными и подлежащими отмене.
Требования ИП Гетаева Р.М. о взыскании судебных расходов, суд считает подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
По правилам частей 1, 2, статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.
Критерий разумности, используемый при определении суммы расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, является оценочным. Для установления разумности подобных расходов суд оценивает их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг по представлению интересов участвующего в деле лица и характера услуг, оказанных в рамках этого договора, их необходимости и разумности для целей восстановления нарушенного права, а также учитывает размер удовлетворенных требований, количество судебных заседаний и сложность рассматриваемого дела.
Судебные издержки в размере 11 000 рублей, понесенные ИП Гетаевым Р.М., включают в себя оплату услуг представителя Овчинникова К.В.: изучение нормативно-правовой базы, составление искового заявления, представление интересов в судебных заседаниях, консультирование по всем вопросам, связанным с заявлением об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.
Факт оказания представителем Овчинниковым К.В. ИП Гетаеву Р.М. вышеприведенных услуг подтверждается представленными в материалы дела договором об оказании юридических услуг №2 от 29.03.2010 года, приходным кассовым ордером № 443 от 29.03.2010 года.
Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 АПК РФ).
В соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 г. N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.
В данном случае сумма расходов на оплату услуг представителя в размере 11 000 рублей определена в разумных пределах, соразмерных уровню цен, сложившихся в Ивановской области по аналогичным услугам. Стоимость оказанных предпринимателю услуг согласуется с Рекомендациями «О порядке оплаты вознаграждения за юридическую помощь адвоката», утвержденными на заседании Совета Адвокатской палаты Ивановской области 24.07.2009 года, опубликованными в Вестнике Адвокатской палаты Ивановской области № 3 (21) / 2009. В соответствии с п. 5.2 указанных Рекомендаций стоимость составления искового заявления и отзыва в рамках представительства в арбитражных судах составляет 7500 рублей, подготовки к судебному заседанию – 3000 рублей, представительства в судебном заседании – от 5000 рублей.
Руководствуясь статьями 170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
Р Е Ш И Л:
1. Требования заявителя удовлетворить.
2. Постановление по делу об административном правонарушении №301 от 23 июня 2009 года, вынесенное начальником ОИК УФМС России по Ивановской области о привлечении индивидуального предпринимателя Гетаева Рамазана Магомедовича по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ признать незаконным и отменить.
3. Взыскать с Управления Федеральной миграционной службы по Ивановской области в пользу индивидуального предпринимателя Гетаева Рамазана Магомедовича судебные издержки по делу №А17- 1527/2010 в виде расходов на оплату услуг представителя в сумме 11000 рублей. Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.
4. На решение суда первой инстанции в течение десяти дней со дня принятия может быть подана апелляционная жалоба в суд апелляционной инстанции (ст. 211 АПК РФ). На вступившее в законную силу решение суда может быть подана кассационная жалоба в суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения (ст. 276 АПК РФ). В срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта, принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ст. 292 АПК РФ).
Судья Чеботарева И.А.
