Решение АС Иркутской области от 18.04.2011 № А19-5231/11

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, 70,

www.irkutsk.arbitr.ru

тел. 8(395-2)24-12-96; факс 8(395-2) 24-15-99

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск Дело №   А19-5231/2011

25.04.2011 г.

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.04.2011  года.

Решение в полном объеме изготовлено 25.04.2011 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Гаврилова О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксаментовой Е.Т., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Иркутский завод дорожных машин" ИНН <***>, ОГРН <***>

к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области

ИНН <***>, ОГРН <***>

о признании частично незаконным решения налогового органа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Люсый, представитель по доверенности,

от налогового органа: ФИО1, ФИО2, представители по доверенностям

установил:    Открытое акционерное общество "Иркутский завод дорожных машин" (далее ОАО «ИЗДМ», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области (налоговый орган, инспекция) № 11-50/25 от 02.12.2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налоговым органом недоимки в размере 4 989 887 руб., в том числе 3 426 509 руб. - налога на прибыль, 1 563 378 руб. – НДС, предложения уплатить недоимку в общем размере 3 286 222 руб. 08 коп. (п. 3.1 р.ч.р.), уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 1 006 503 руб. (п. 3.4 р.ч.р.), привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафов в общем размере 376 040 руб. 06 коп., предложения уплатить пени в общем размере 967 130 руб. 05 коп. Всего оспаривается решение в части доначисленной суммы налогов, пеней, штрафов в размере 7 339 560 руб. 11 коп., а также в части предложенной к уплате суммы в размере 5 635 895 руб. 19 коп.

Также, налогоплательщик оспаривает привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафов в размере 381 755 руб.70 коп. в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, и полагает необходимым снизить размер штрафов до 40 000 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, в обоснование привел доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему.

Представители налогового органа в судебном заседании заявленные требования не признали, сославшись на законность оспариваемого решения, в обоснование привели доводы, изложенные в отзыве.

Дело рассматривается в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО «ИЗДМ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты налогов, в том числе: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога с организаций за период 2007-2008гг.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки № 11-49/22 от 28.09.2010 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений к акту, при участии лица, в отношении которого проведена проверка, налоговой инспекцией принято решение от 02.12.2010г. №11-50/25 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа: по налогу на добавленную стоимость в размере 75 883 руб.40 коп., налогу на прибыль организаций в размере 305 807 руб.30 коп., транспортному налогу в размере 65 руб.

Налогоплательщику предложено уплатить: налог на добавленную стоимость в сумме 1.649.619 руб. 00 коп., налог на прибыль организаций в сумме 1 722 844 руб.08 коп., транспортный налог в сумме 650 руб., а также пени по налогам в общей сумме 1 013 093 руб. 90 коп., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в сумме 683 334 руб.18 коп., по налогу на прибыль организаций в сумме 321 301 руб.41 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 8 262 руб. 13 коп., по транспортному налогу в сумме 196 руб. 18 коп. А также уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, налог на добавленную стоимость в размере 1 006 503 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке.

Решением Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/77053 от 17.02.2011 года «Об оставлении решения без изменения», оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В рамках настоящего дела общество оспаривает правомерность привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа в размере 376 040 руб. 06 коп., в части доначисления налоговым органом недоимки в размере 4.989 887 руб., в том числе 3 426 509 руб. - налога на прибыль, 1 563 378 руб. – НДС, предложения уплатить недоимку в общем размере 3 286 222 руб. 08 коп., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 1 006 503 руб.

А также привлечение его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафов в размере 381 755 руб.70 коп. в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем полагает необходимо снизить размер штрафов до 40 000 руб.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления НДС и налога на прибыль организаций, а также соответствующих пеней и санкций послужили результаты мероприятий налогового контроля в отношении контрагента налогоплательщика ООО "Бизнес-Проект", на основании которых инспекцией сделан вывод о том, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций, направлены исключительно на получении необоснованной налоговой выгоды.

По утверждению инспекции ООО "Бизнес-Проект" фактически не осуществляло посреднические услуги при реализации товара налогоплательщиком в адрес ООО ТД "Труд", так как на момент заключения агентского соглашения с ООО "Бизнес-Проект" договор на поставку дорожного оборудования №14/Т от 21.06.2006 с покупателем уже был заключен и исполнялся сторонами, что в свою очередь подтверждается показаниями сотрудников ООО «ТД «Труд».

Заключениями проведенных в ходе выездной проверки почерковедческих экспертиз установлена недостоверность подписи руководителя ООО «Бизнес-Проект» в документах представленных налогоплательщиком.

Кроме того, из пояснений инспекции следует, что изначально заявителем в инспекцию были представлены отчеты агента, в которых отсутствовали сведения о дате его составления, периоде, за который он составлен, из них не было ясно какие маркетинговые исследования произведены, какими методами. Не указана территориальная принадлежность изучаемого рынка сбыта. Между тем, позднее в указанные отчеты налогоплательщиком самостоятельно в одностороннем порядке были внесены дополнительные сведения (проставлены даты). Таким образом, инспекция пришла к выводу о том, что данные документы, не подтверждают факт оказания услуг агентом и не свидетельствуют о реальном исполнении агентского договора.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "БИЗНЕС-ПРОЕКТ" носит транзитный характер. Поступившие денежные средства в течение нескольких дней перечисляются на расчетные счета ООО Техномаштранс". ООО "Элит Сервис", имеющих признаки «проблемных» организаций.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу, что цель заключения агентского соглашения между ОАО «ИЗДМ» и ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» сводится к оформлению комплекта документов для возникновения у заявителя налоговой выгоды: возможности заявить об уменьшении полученного дохода на суммы произведенных расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель, не согласившись с решением инспекции, обратился в Арбитражный суд Иркутской области, с заявлением о признании его недействительным в оспариваемой части.

По мнению общества, решение инспекции не соответствует закону и нарушает права и законные интересы как налогоплательщика, исходя из следующего.

Заявитель указывает на то, что на момент заключения ОАО «ИЗДМ» и ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» агентского соглашения от 14.03.07г. договор поставки №14/т от 21.06.06г. между ОАО «ИЗДМ» и ООО «Торговый дом «Труд» являлся заключенным исключительно в части поставки продукции по спецификации №1 от 21.06.06г. на сумму2.550 528 руб. В связи с чем, договор поставки №14/т от 21.06.06г. в части реализации дорожного барьерного ограждения в 2007 году объективно мог являться предметом поручения Агенту.

Заявитель утверждает, что агент ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» способствовал развитию договорных отношений, в части   согласования спецификаций между ОАО «ИЗДМ» и ООО «Торговый дом «Труд» в 2007 году, что повлекло для общества увеличение поставок по сравнению с 2006 годом.

В 2007 году ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» подготовило проекты договоров с возможными контрагентами налогоплательщика, учитывая рыночную конъюнктуру. ОАО «ИЗДМ» самостоятельно проводило переговоры по заключению договоров, путем направления предложений заказчику, что соответствует условиям агентского договора.

По мнению заявителя, налоговый орган нарушил положения п. 4 ст. 89 НК РФ, запрещающие проводить проверку периода, превышающего 3 календарных года, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Таким образом, заявитель считает, что в основу решения не могли быть положены документы по взаимоотношениям между ОАО «ИЗДМ» и ООО «Торговый дом «Труд», датируемые 2006 годом. Полагает, что названные документы недопустимо использовать в силу п. 4 ст. 101 НК РФ как доказательства, полученные с нарушением Налогового кодекса РФ.

По мнению общества, показания свидетелей ФИО3 и ФИО4 содержат противоречия относительно порядка заключения договоров между ООО «ТД «Труд» и ОАО «ИЗДМ».

Также заявитель не согласен с выводом о транзитном характере движения денежных средств по расчетному счету ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ».

По мнению общества, проведенные по инициативе инспекции почерковедческие экспертизы подписи руководителя ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» ФИО5 не соответствуют критерию достоверности и полноты исследования, так как в качестве образцов почерка были использована лишь копия паспорта ФИО5 ФИО6 органом не предпринимались меры по розыску ФИО5 и отобрания у него свободных и экспериментальных образцов почерка.

Имея в наличии банковскую карточку ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» с образцами подписи, налоговый орган не просил провести проверку «подлинности подписи ФИО5 на счетах-фактурах, отчетах агента, 2 других актах сдачи-приемки, поручениях, агентском соглашении относительно соответствия его подписи в банковской карточке.

Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом была нарушена процедура назначения экспертизы, так как отсутствует дата составления протокола №11-65/13 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и отметка о разъяснении прав, что не исключает проведение экспертизы до составления указанного протокола.

В протоколе №11-65/13 неверно указана дата протокола о назначении почерковедческой экспертизы, налогоплательщику не разъяснены его права.

В заключениях почерковедческой экспертизы, эксперт дает ответы, не соответствующие поставленным перед ним вопросам, либо не отвечает на поставленный вопрос. По мнению заявителя, эксперт не ответил на заданный инспекцией вопрос: одним или несколькими лицами подписаны документы.

Также, заявитель считает, что при принятии решения инспекцией не были учтены все обстоятельства смягчающие ответственность, так Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области учтено только одно смягчающее обстоятельство - тяжелое материальное положение организации. Заявитель просит суд признать в качестве смягчающих обстоятельств: добросовестность ОАО «ИЗДМ», который своевременно и в полном объеме уплачивает налоги и сборы; ранее не привлекался к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; занимается социально-значимой деятельностью, т.к. с помощью ОАО «ИЗДМ» осуществляется строительство и ремонт автомобильных дорог города Иркутска и Иркутской области; учредителем Общества является Комитет по управлению имуществом Иркутской области. Учитывая изложенное, общество просит суд снизить размер штрафов до 40 000 рублей.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом, прибылью для Российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

Доходом от реализации согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации признается выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 Кодекса).

В силу подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены поформе, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

- наименование документа, дату составления документа; при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

-содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);

- личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

Все унифицированные формы учетной документации по учету торговых операций, утвержденные Постановлениями Госкомстата России от 25.12.98г. №132, от 11.11.99г. №100, предусматривают отражение наименования организаций, от имени которых составлены первичные документы, а также подписание таких документов уполномоченными должностными лицами этих организаций.

Статьей 171 НК РФ установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога
 на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные
 и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов,
 и на основании п.5, 6 ст.169 НК РФ должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Согласно Приложению №1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.00г. №914, адреса продавцов и покупателей – организаций указывается в соответствии с местом нахождения организаций по учредительным документам.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (п.п.2, 3 ст.54 Гражданского кодекса РФ).

Из смысла названной нормы следует, что отсутствие исполнительных органов по месту госу­дарственной регистрации юридического лица означает отсутствие этого юридического лица по месту нахождения, определенному его учредительными документами.

Требования к оформлению первичных документов, а также счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

Организации, претендующие на налоговую выгоду в виде уменьшения сумм налога на налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на расходы (налоговые вычеты), не только вправе, но и обязаны отслеживать достоверность сведений в принимаемых к учету первичных документах, в том числе устанавливать правоспособность лиц, выступающих в качестве контрагентов по сделкам.

Данная правовая позиция подтверждается определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01г. №138-О, в котором указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Контроль за исполнением налогоплательщиками своих налоговых обязательств и проведение проверок добросовестности налогоплательщиков возложен на налоговые органы.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
 от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции по правомерности возмещения из бюджета сумм НДС, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005г. № 10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства,
 на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В качестве доказательств часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как предусмотрено частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Наличие у лиц, участвующих в деле, права представлять доказательства закреплено в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, при этом каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что установление факта недостоверности сведений
 в первичных документах, представленных на проверку по указанному выше поставщику, имеет существенное значение при оценке обоснованности заявленных обществом налоговых вычетов.

Оценивая доводы налогового органа о том, что сделка, по которой налогоплательщиком заявлен спорный вычет, является формальной, направленной исключительно
 на необоснованное получение налоговой выгоды, суд принимает во внимание следующее.

Обществом в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и затрат по налогу на прибыль по услугам, приобретенным у ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в налоговый орган и суду были представлены: Агентское соглашение от 14.03.2007, Договор от 21.06.2006 № 14/Т заключенный между ООО «ТД «ТРУД» и ОАО «ИЗДМ», спецификации к данному договору: №1 от 14.06.2007, №2 от 25.07.2007, №3 от 19.09.2007, №4 от 19.09.2007, №5 от 10.09.2007; счета-фактуры: от 28.09.2007 № 168, от 29.12.2007 № 299, от 30.07.2008 № 341, от 23.12.2008 № 703 на общую сумму 16 847 000 руб. 00 коп., в том числе НДС – 2 569 881 руб. 35 коп., отчеты агента, акты сдачи-приемки выполненных работ (услуг), платежные поручения, рассмотрев которые, суд установил следующее.

ОАО «Иркутский завод дорожных машин» представлено агентское соглашение от 14.03.2007 б/н, в соответствии с которым ОАО «ИЗДМ» поручает, а ООО "БИЗНЕС-ПРОЕК" принимает на себя обязательства выступить в качестве рекламного агента и оказывать маркетинговые услуги (п. 1.1). ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» также осуществляет поиск покупателей, подготавливает контракты, соглашения и договора, оказывает иные услуги способствующие заключению договоров и иных соглашений между ОАО «ИЗДМ» и покупателями (п. 1.2 соглашения).

В соответствии с п.2 агентского соглашения от 14.03.2007 в обязанности ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» входит:

-охранять коммерческие, финансовые и другие интересы ОАО «ИЗДМ»;

-информировать партнеров об условиях установления связей, условиях поставки, условиях платежа и других условиях покупки и продажи товаров в соответствии с инструкциями, полученными от ОАО «ИЗДМ»;

-информировать ОАО «ИЗДМ» о торгах, аукционах и конкурсах, объявляемых в отношении товаров и услуг, являющихся предметом настоящего соглашения и оказывать содействие ОАО «ИЗДМ» в участии в них;

- оказывать содействие ОАО «ИЗДМ» в проведении переговоров и участвовать в согласовании сделок. Оценивать экономическую и коммерческую эффективность заключаемых ОАО «ИЗДМ» сделок на основе проведенного маркетингового анализа рынка;

-  осуществлять рекламные услуги;

-своевременно информировать о всех существующих изменениях, влияющих на осуществляемые ОАО «ИЗДМ» сделки.

Основные существенные условия сделки оговариваются дополнительно в поручениях от 15.04.2007 и 17.04.2008, являющихся приложением к агентскому соглашению от 14.03.2007 года.

Так, в соответствии с поручением от 15.04.2007 ОАО «ИЗДМ» и ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» «договорились о нижеследующем:

1.В соответствии с Агентским соглашением ОАО «ИЗДМ» поручает, а ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» обязуется провести маркетинговый анализ рынка и реализацию дорожного барьерного ограждения произведенного по ТУ-5216-001-03910056-98.

2.Цена реализации не ниже 930 тыс.рублей за 1 км; количество до 80 км.

3.Агентское вознаграждение составляет от 10 до 12% суммы сделки».

В соответствии с поручением от 17.04.2008 ОАО «ИЗДМ» и ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» «договорились о нижеследующем:

1.В соответствии с Агентским соглашением ОАО «ИЗДМ» поручает, а ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» обязуется провести маркетинговый анализ рынка и реализацию дорожного барьерного ограждения произведенного по ТУ-5216-001-03910056-98 до 01.10.2008г.

2.Цена реализации поэлементно не ниже 1300 тыс.рублей за 1 км. (190 кДж); 1500 тыс.рублей за 1 км. (250кДж), количество 100.

3. Агентское вознаграждение составляет от 10 до 15% суммы сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (статья 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Таким образом, доказательством реального характера оказанных услуг являются не только акты приема-передачи, которые должны соответствовать пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", но и отчеты агента, обязанность составления которых предусмотрена как Гражданском кодексом Российской Федерации, так и агентским договором, заключенным с ООО "БИЗНЕС-ПРОЕКТ"

В материалы дела обществом был представлен отчет агента на сумму агентского вознаграждения 2 690 000 руб. по договору с ООО ТД «ТРУД» № 14/1, спецификации № 1 от 14.06.2007 года, № 2 от 25.07.2007 года, в котором в качестве услуги указано: «ценовые маркетинговые исследования по дорожным барьерным ограждениям». Общая сумма реализации 24 504 000 руб. К отчету приложена счет-фактура № 168 от 28.09.2007 года на сумму 2690 000 руб., в том , числе НДС 410 338 руб. 98 коп. Акт сдачи-приемки б/н и даты по договору № 14/Т на сумму 2 690 000 руб., с назначением платежа посреднические услуги.

Наименование услуг в отчете агента и акте сдачи-приемки не соответствуют друг другу. Договор поставки № 14/1 заявителем не представлен.

Также в материалы дела обществом был представлен отчет агента на сумму агентского вознаграждения 2 690 000 руб. по договору с ООО ТД «ТРУД» № 14/1, спецификации № 1 от 14.06.2007 года, № 2 от 25.07.2007 года, в котором в качестве услуги указано: «ценовые маркетинговые исследования по дорожным барьерным ограждениям». Общая сумма реализации 24 504 000 руб. К отчету приложена счет-фактура № 299 от 29.12.2007 года на сумму 6 840 000 руб., в том , числе НДС 1 043 389 руб. 85 коп. Акт сдачи-приемки от 29.12.2007 года по договору № 14/Т от 14.03.2007 года на сумму 6 840 000 руб., с назначением платежа посреднические услуги.

Наименование услуг в отчете агента и акте сдачи-приемки не соответствуют друг другу. Договор поставки № 14/1 заявителем не представлен.

Из анализа приведенных отчетов следует, что они заявленные на одну и ту же сумму агентского вознаграждения, но в подтверждение оснований уплаты НДС представлены разные счета-фактуры.

Также в материалы дела обществом был представлен отчет агента на сумму агентского вознаграждения 2 300 000 руб. по договору с ООО ТД «ТРУД» № 163 от 21.05.2008 года, спецификации № 1 от 05.2008 года, в котором в качестве услуги указано: «ценовые маркетинговые исследования по дорожным барьерным ограждениям». Общая сумма реализации 19 437 000 руб. К отчету приложена счет-фактура № 341 от 30.07.2008 года на сумму 2 300 000 руб., в том, числе НДС 350 847 руб. 46 коп. Акт сдачи-приемки б/н и даты без ссылки на договор поставки, с назначением платежа посреднические услуги.

Наименование услуг в отчете агента и акте сдачи-приемки не соответствуют друг другу.

В материалы дела обществом был представлен отчет агента на сумму агентского вознаграждения 2 300 000 руб. по договору с ООО ТД «ТРУД» № 163 от 21.05.2008 года, в котором в качестве услуги указано: «ценовые маркетинговые исследования по дорожным барьерным ограждениям». Общая сумма реализации 19 437 000 руб. К отчету приложена счет-фактура № 00000703 от 23.12.2008 года на сумму 2300 000 руб., в том , числе НДС 350 847 руб. 46 коп. Акт сдачи-приемки б/н и даты на сумму 2 300 000 руб., с назначением платежа посреднические услуги.

Наименование услуг в отчете агента и акте сдачи-приемки не соответствуют друг другу.

Из анализа приведенных отчетов следует, что они заявленные на одну и ту же сумму агентского вознаграждения, но в подтверждение оснований уплаты НДС представлены разные счета-фактуры.

Также в материалы дела обществом был представлен отчет агента на сумму агентского вознаграждения 6 840 000 руб. по договору с ООО ТД «ТРУД» № 14/Т (спецификации № 3 от 19.09.2007 года, № 4 от 19.09.2007 года), в котором в качестве услуги указано: «ценовые маркетинговые исследования по дорожным барьерным ограждениям». Общая сумма реализации 69 964 621 руб. К отчету приложена счет-фактура № 703 от 23.12.2008 года на сумму 5017 000 руб., в том , числе НДС 765 305 руб. 08 коп. Акт сдачи-приемки № 703 от 23.12.2008 года на сумму 5017000 руб., с назначением платежа посреднические услуги.

Наименование услуг в отчете агента и акте сдачи-приемки не соответствуют друг другу.

В ходе анализа отчетов агента установлено, что агентом по поручению ОАО «ИЗДМ» реализовано дорожное барьерное ограждение покупателю - ООО «Торговый дом «Труд» по договорам № 163 от 21.05.2008 года, № 14/Т.

Кроме того, из пояснений инспекции следует. что заявителем изначально на проверку были представлены отчеты агента, в которых отсутствовала информация о дате составления отчета, за какой период представляется отчет, из отчетов не было ясно видно какие маркетинговые исследования произведены, какими методами, также не была указана территориальная принадлежность изучаемого рынка сбыта. Позднее ОАО «ИЗДМ» были представлены отчеты, в которые налогоплательщиком самостоятельно в одностороннем порядке внесены дополнительные сведения (проставлены даты) относительно стоимости реализуемого ограждения и количества. Так, стоимость ограждения 190 кДж с 18 302 тыс. руб. изменена на 1 388 тыс. руб., стоимость ограждения 250 кДж с 15 482 тыс. руб., изменена на 1 574 тыс. руб. Также изменено количество реализуемого ограждения. Так, количество ограждения 190 кДж с 11 154 км. изменено на 11,154 км, количество ограждения 250 кДж с 11 628 км., изменено на 11,628 км. Аналогичное изменение количества реализуемого ограждения внесено в отчеты агента на сумму агентского вознаграждения 2 690 000 руб., 6 840 000 руб. Данное изменение внесено путем проставления запятой после тысячных знаков.

Вместе с тем, в соответствии с п. 4 ст. 9 от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

В соответствии с п. 5. ст. 9 от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

В соответствии с п.1 ст. 1008 Гражданского Кодекса РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором.

Согласно п.3 указанной статьи принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Из данных норм следует, что принципал самостоятельно в одностороннем порядке не может вносить изменения в отчет агента, так как составление данного документа обязанность последнего.

Кроме этого, в представленных Актах сдачи-приемки выполненных работ согласно агентскому соглашению от 14.03.2007 в описании произведенных работ (оказанных услуг) содержится запись - посреднические услуги без конкретизации как (в чем) выражалось посредничество ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ». Основанием для заполнения представленных Актов сдачи-приемки выполненных работ служат отчеты агента, которые, содержат, как установлено судом, недостоверную информацию. Таким образом, недостоверная информация из агентских отчетов в полном объеме перенесена в Акты сдачи-приемки выполненных работ.

Акты сдачи-приемки выполненных работ на сумму 2 690 000 руб. и на сумму 2300000 руб. не содержат обязательного реквизита «дата составления документа».

Таким образом, представленные Акты сдачи-приемки выполненных работ не могут служить доказательством исполнения агентом своей обязанности по агентскому договору, поскольку в нарушение положений Федерального закона РФ от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» не содержат обязательных реквизитов и содержат недостоверную информацию о хозяйственных операциях.

При этом, во всех случаях агент действует за счет принципала. Следовательно, в его обязанности входит: представление сведений о произведенных по соглашению сторон расходах, подтверждение их необходимости и надлежащего документального оформления. К отчету либо к акту выполненных работ должны прилагаться документы, подтверждающие произведенные посредником за счет заказчика расходы. Наряду с выплатой вознаграждения на принципала возлагается обязанность возместить расходы, понесенные агентом при исполнении поручения. Если иное не предусмотрено соглашением, вышеприведенные расходы возмещаются агенту в порядке и сроки, схожие с выплатой посреднического вознаграждения.

Вместе с тем, ОАО «ИЗДМ» не представлены документы, которые бы содержали информацию о предоставленных маркетинговых исследованиях, о которых говорится в отчетах агента, а именно: о командировках в различные регионы России для проведения маркетинговых исследований состояния барьерного дорожного ограждения с целью прогнозирования потребностей в нем, выезда в Иркутск для поиска потенциальных покупателей, размещение информации об ОАО «ИЗДМ», участии в выставках-ярмарках и иных функций полномочного и постоянного представителя ОАО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ», позволяющих использовать эти данные в коммерческих целях, для получения налогоплательщиком дохода с учетом фактической специфики деятельности общества в конкретных условиях, при том, что ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в спорный период находилось согласно сведениям, указанным в документах по адресу: г. Москва, ул. Рочдельская, д.11/5, то есть достаточно отдаленно от ООО «ИЗДМ».

Учитывая изложенное, суд считает, что из представленных документов (актов сдачи - приемки выполненных работ), в подтверждение выполнения агентских услуг по агентскому договору, невозможно установить, какие маркетинговые исследования проведены агентом, с помощью каких методов, а также в чем выразилось содействие агента при заключении Договоров купли-продажи с ООО «Торговый дом «Труд».

Расходы, связанные с приобретением агентских услуг, относятся к расходам, связанным с производством и реализацией, при наличии документов, подтверждающих обоснованность указанных расходов: смет, авансовых отчетов, чеков, актов на списание представительских расходов, содержащих сведения о предмете переговоров, и приглашенных лицах, о дате и месте проведения переговоров, величине расходов.

Из п. 14 Обзора Президиума ВАС РФ N 85 от 17.11.2004 следует, что отчет комиссионера может и не служить доказательством исполнения комиссионером своей обязанности по договору комиссии без подтверждения его другими доказательствами, которыми могут быть копии договоров, накладных, счетов-фактур, актов приема-передачи и т.п. документов.

Кроме того, об отсутствии реальности спорных услуг свидетельствуют также другие обстоятельства.

Согласно представленным в материалы дела документам, непосредственными получателями товара в соответствии с договорами поставки № 14/Т от 21.06.2006 № 163 от 21.05.2008 заключенными между налогоплательщиком и ООО ТД «Труд» указаны соответствующие филиалы ЗАО «Труд».

ОАО «ИЗДМ» с непосредственным поставщиком барьерного ограждения - ОАО «Завод Тюменремдормаш» заключены договора № 57 от 04.07.2005, № 164 от 21.05.2008, согласно которым ОАО «Завод Тюменремдормаш» передает товар на условиях, предусмотренными спецификациями.

В спецификациях к вышеуказанным договорам изначально установлено, для какого филиала ЗАО «Труд» предназначено данное оборудование и указан адрес поставки - адрес соответствующего филиала ЗАО «Труд».

Таким образом, поставка товара осуществлялось напрямую от поставщика ОАО «Завод Тюменремдормаш» - ОАО «ИЗДМ», непосредственным получателям товара - филиалам ЗАО «Труд», что также подтверждается квитанциями о приемке груза, в которых грузоотправителем указан ОАО «Завод Тюменремдормаш», грузополучателем - ЗАО «Труд».

Таким образом, в рамках данной сложившейся и длительное время функционирующей системы взаимоотношений (с 2006 год) между производителем, продавцом и покупателем, налогоплательщику не требовались дополнительные услуги по поиску данного покупателя, действия по заключению договора были осуществлены налогоплательщиком самостоятельно.

Всего в составе расходов для целей налогообложения прибыли в 2007 году учтено от спорной хозяйственной операции 8 076 271 руб. 19 коп., в 2008 году – 6 200 847 руб. 47 коп.

По состоянию на 31.12.2008 года за предприятием числится кредиторская задолженность перед ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в сумме 5 017 000 руб.

Учитывая изложенное, суд считает, что заявитель не обосновал и не представил суду достаточных доказательств, подтверждающих рентабельность и необходимость заключения агентского соглашения от 14.03.2007г. и о положительной роли ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в развитии хозяйственных отношений между ОАО «ИЗДМ» и ООО ТД «Труд».

Из договора № 14/Т от 21.06.2006 года следует, что между ОАО «ИЗДМ» (поставщик) и ООО «Торговый Дом «Труд» (покупатель) заключен договор поставки по которому поставщик обязуется поставить и передать в собственность покупателя продукцию по цене, количеству и качеству и срокам в соответствии со спецификациями к настоящему договору, являющимися его неотъемлемой частью. В соответствие с п. 7, договор не носит срочный характер и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Из показаний допрошенных инспекцией свидетелей: ФИО4 (протокол допроса свидетеля № 11-46/143 от 17.06.2010), являющегося генеральным директором ООО «Торговый Дом «Труд» с 2006 года, а также ФИО3(протокол допроса свидетеля № 11-46/141 от 04.06.2010г.), работавшим в ООО «ТД «Труд» с мая 2003 по октябрь 2009гг. в должности специалиста по снабжению, следуетЮ, что во взаимоотношениях между ОАО «ИЗДМ» и ООО ТД «Труд» посредники отсутствовали, про организацию ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» ничего не слышали. В указанной части противоречия в показаниях свидетелей отсутствуют.

Все представленные счета-фактуры, выставленные ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в графе «руководитель организации» подписаны от имени ФИО5., в графе «главный бухгалтер» подписаны от имени директора ФИО5 Отчеты агента подписаны от имени генерального директора ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» ФИО5, в актах сдачи-приемки выполненных работ без номера без даты на сумму 2300000 руб., от 23.12.2008 № 703 на сумму 5017000 руб., без номера без даты на сумму 2690000руб., от 29.12.2007 без номера на сумму 6840000 рублей в графе «Работу сдал» также указано - ФИО5

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении деятельности ООО БИЗНЕС-ПРОЕКТ» налоговым органом было установлено следующее.

Согласно письму ИФНС России №21 по г.Москве от 02.02.2010 № 23-08/03401®, ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» ИНН <***> КПП 772101001 снято с учета 11.12.2009 в связи с реорганизацией при присоединении к ООО «АльфаТранс» ИНН <***>.

Инспекцией в адрес ИФНС России №28 по г.Москве письмом от 18.03.2010 №11-42/04177@ направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО «АльфаТранс» ИНН <***>, являющейся правопреемником ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» в отношении последнего.

ИФНС России №21 по г.Москве письмом от 13.07.2010 № 23-19/023715 (входящий от 03.02.2010 №02228), сообщила, что ООО «АльфаТранс» ИНН <***> КПП 772801001 поставлено на учет в налоговом органе 10.04.2009. Организация применяет упрощенную систему налогообложения, последняя отчетность представлена за 4 квартал 2009 года. Требования о представлении документов (информации), ранее отправленные по почте, вернулись с почтовой отметкой «организация не значится». Сведения о банковских счетах в инспекции отсутствуют. По юридическому адресу организация не располагается (протокол осмотра от 12.04.2010 № 3706). В отношении ООО «АльфаТранс» ИНН <***> КПП 772801001 проводятся розыскные мероприятия, направлено письмо в ОНП УВД по ЮЗАО г.Москвы от 25.03.2010 № 23-10/7605.

Согласно сведениям, имеющимся в распоряжении налогового органа (ЦОД ЕГРЮЛ) ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» были поданы справки по форме 2 НДФЛ в 2007 году на 5 человек, в 2008 году на 9 человек. Годовой доход работников составил :

за 2007 году - 324500 руб., в том числе доход ФИО5 - 110500 руб.;

за 2008 году - 1289400 руб., в том числе доход ФИО5 - 221000 рублей.

Для подтверждения подлинности подписей, выполненных от имени ФИО5 на первичных документах ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» - агентском соглашении, счетах-фактурах, актах сдачи-приемки, отчетах агента, в ходе выездной налоговой проверки, а также в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, должностным лицом налогового органа были вынесены Постановления от 26.07.2010г. № 11-44/5, от 10.11.2010 №11-44/7 о назначении почерковедческой экспертизы, с которыми заявитель был ознакомлен 26.07.2010г.и 11.11.2010 соответственно. Права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ налогоплательщику были разъяснены, о чем свидетельствует подписи руководителя ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ», проставленные на протоколах «об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав».

При этом, довод заявителя о нарушении при проведении почерковедческих экспертиз правил их проведения, установленных ст.ст. 95, 99 НК РФ (отсутствует дата составления протокола №11-65/13 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав; неверно указана дата протокола о назначении почерковедческой экспертизы, налогоплательщику не разъяснены его права) суд не принимает, поскольку указанный довод не нашел своего документального подтверждения.

В материалы дела представлены два протокола об ознакомлении проверяемого лица с Постановлениями о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав за № 11-65/12 дата - 26.07.2010г. и за № 11-65/17 дата - 11.11.2010г. Из которых видно, что генеральный директор ОАО «ИЗДМ» ФИО7 с ними ознакомлен, замечания к протоколам отсутствуют, о чем свидетельствует проставленная на них подпись ФИО7

На разрешение эксперта были поставлены вопросы: соответствует ли подписи ФИО5 в паспорте на имя ФИО5 подписям в агентском соглашении, поручении, счетах-фактурах, актах сдачи-приемки; одним или нескольким лицами подписаны представленные документы.

По результатам почерковедческой экспертизы установлено:

-по заключению эксперта от 29.07.2010 №66/07-10 подписи от имени ФИО5 в представленных на экспертизу документах: копиях агентского соглашения от 14.03.2007 с приложениями поручения от 15.04.2007 и поручения от 17.04.2008; копиях счетов-фактур : от 30.07.2008 № 00000341, от 23.12.2008 № 703, от 28.09.2007 № 168,от29.12.2007№299; копиях актов сдачи-приемки : без номера без даты на сумму 2300000 руб., от 23.12.2008 № 703 на сумму 5017000 руб., без номера без даты на сумму 2690000руб., от 29.12.2007 без номера на сумму 6840000 рублей; копиях отчетов агента : без номера без даты на сумму 6840 тыс.руб., без номера без даты на сумму 2690 тыс.руб., без номера без даты на сумму 5017 тыс.руб., без номера без даты на сумму 2300 тыс.рублей; в графах: «Руководитель предприятия», «Главный бухгалтер», «Поставщик» выполнены не ФИО5;

по заключению эксперта от 12.11.2010 №141/11-10 подписи от имени ФИО5 в представленных актах сдачи-приемки№341 от 30.07.2008 на сумму 2300000 рублей, № 168 от 28.09.2007 на сумму 2690000 рублей, выполнены не ФИО5, а иным лицом.

Более того, из мотивировочной части экспертных заключений следует, что в заключении эксперта № 66/07-10 сделан вывод о том, что подписи от имени ФИО5 произведены одним лицом за исключением счета-фактуры № 299 от 29.12.2007 года, Акте сдаче –приемки от 29.12.2007 года, отчете агента без даты на сумму 6840000 руб.

В мотивировочной части заключения эксперта № 141/11-10 экспертом сделан вывод, что подписи вероятно выполнены одним лицом.

Таким образом, не нашел своего подтверждения довод заявителя о том, что эксперт не ответил на все поставленные ему вопросы.

Кроме того, из мотивировочной части заключений следует, что для дачи заключения эксперту было достаточно образца подписи в копии паспорта ФИО5

Статьей 95 Налогового Кодекса РФ предусмотрено, что эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные материалы являются недостаточными или если у него не хватает необходимых знаний для проведения экспертизы. Более того, приемлемы ли образцы, оценивает сам эксперт.

В судебном заседании были исследованы протоколы ознакомления налогоплательщика с постановлениями о назначении почерковедческих экспертиз. Представители общества не заявляли отвода эксперту и согласились с его кандидатурой, о чем имеются соответствующие отметки в протоколах ознакомления с постановлением о назначении экспертизы. К экспертизе были приложено свидетельство подтверждающие полномочия ФИО8 на проведение почерковедческих экспертиз.

После ознакомления с заключениями экспертиз, налогоплательщиком не заявлялось, ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

По аналогичным основаниям определением суда от 18.04.2011 года было отказано в удовлетворении ходатайства ООО «ИЗДМ» о назначении по делу почерковедческой экспертизы.

Таким образом, суд считает, что проведенные в рамках проверки почерковедческие экспертизы назначены должностным лицом налогового органа в пределах предоставленных ему полномочий, заключения эксперта получены в установленном законом порядке, в связи, с чем указанные экспертизы являются надлежащими доказательствами по рассматриваемому делу.

В соответствии с ч.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В связи с отсутствием лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, отсутствуют основания полагать,
 что данные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Учитывая это, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний
 их не осуществлял.

На основании изложенного, суд считает, что налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что, документы по финансово-хозяйственным отношениям ОАО «ИЗДМ» с ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ», содержат недостоверные сведения, подписаны неустановлен­ным лицом, не имеющим полномочий директора ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ», и соответст­венно, не имеющим права подписи указанных документов, в связи с чем, последние не могут быть приняты в обоснование правомерности налоговых вычетов, а также документов, подтверждающих расходы по налогу на прибыль.

При анализе выписок банка по расчетному счету ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» установлено, что полученные денежные средства от ОАО «ИЗДМ», агент перечисляет в адрес ООО «Техномаштранс» и ООО «Элит Сервис», которые относятся к «проблемным» налогоплательщикам - организации имеют 3 признака однодневки - массовый руководитель, массовый заявитель, массовый учредитель.

Так, в отношении ООО «Техномаштранс» ИНН <***> установлено, что общество зарегистрировано по адресу: 643,141078, <...>, состоит на налоговом учете в ИФНС России №2 по Московской области с 25.01.2001. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1-е полугодие 2008 года. Учредитель и руководитель ООО «Техномаштранс» - ФИО9, который является генеральным директором в 89 организациях, однако доходов ни в одной из них не получал.

В отношении ООО «Элит Сервис» (ИНН <***>) установлено, что организация зарегистрирована по адресу: 127411 <...>, состоит на налоговом учете в ИФНС России №13 по г. Москве с 14.12.2006.

Учредитель и руководитель ООО «Элит Сервис» -ФИО10. По информации, полученной из Межрайонной ИФНС России №6 по Тамбовской области (письмо от 10.06.2010 № 08-14/05429® , входящий № 14201 от 11.06.2010) ФИО10 относится к категории «массовый руководитель», является руководителем еще в 6 организациях.

Декларации по транспортному налогу и по налогу на имущество представлены с нулевыми показателями, среднесписочная численность: в 2007г. – 1 человек, в 2008 – 2 человека.

Налоговый кодекс РФ, регулируя вопрос, о праве применения налогоплательщиками вычетов устанавливает необходимость подтверждения осуществления и принятия на учет работ (услуг), факта оприходования приобретаемого товар первичными документами. При этом перечень таких документов и их количество законом не ограничен. Правовая позиция Конституционного Суда РФ по вопросу подтверждения налогоплательщиком права на вычет первичными учетными документами изложена в Определении Конституционного Суда РФ
 от 15.02.2005 № 93-О, согласно которому обязанность подтверждать правомерность
 и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (получателю услуг).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что перечень и объем первичных документов, подтверждающих право на вычет по НДС, расходов на прибыль зависит от каждой конкретной ситуации: от условий, обстоятельств оказания работ (услуг, поставки товара) и его характера.

Налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих
 его осмотрительность в выборе контрагентов, не опроверг доводов налогового органа.
 Не доказал экономическую целесообразность сделок с выбранным контрагентом.

При этом, согласно представленному в материалы дела протоколу допроса свидетеля от 04.08.10г. № 11-63/159 ФИО7 установлено, что контрагент ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» сам позвонил на завод и предложил свои услуги по представлению информации о ценовой политике на рынках сбыта и об лучших условиях заключения сделок по реализации дорожного барьерного ограждения». ФИО7 также показал, что лично с директором ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» ФИО5 не знаком, все переговоры велись только по телефону, договор подписывался путем обмена документами.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговым органом обоснованно сделаны выводы о том, что должностное лицо ОАО «ИЗДМ» не проявило надлежащей осмотрительности при выборе контрагента, не удостоверилось в личности руководителя, не имело сведений, где фактически располагалась данная организация и чем занималась, имелись ли у нее квалифицированные кадры, способные выполнять работы и оказывать услуги.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п.7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета. Факты, рассмотренные судом выше в их в совокупности, свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика, поскольку, экономическая природа налога на добавленную стоимость состоит в том, что обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного – от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого – к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004
 №169-О). То есть, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности при соблюдении всех требований, установленных 21 главой Налогового кодекса, из федерального бюджета должны возвращаться реальные денежные средства, фактически поступившие туда непосредственно от производителя и от перепродавцов при последующей реализации товара.

Все перечисленные налоговым органом основания к отказу относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для подтверждения налоговых вычетов.

Налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела
 не доказана фиктивность документов, полученных и используемых инспекцией ходе проведения данной проверки общества.

Суд, оценив в совокупности и взаимосвязи, имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу, что отраженные в представленных документах операции (посреднические услуги) ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» фактически не осуществлялись.

В результате указанных нарушений, а также отсутствия документального подтверждения произведенных расходов Инспекцией доказан факт отражения
 в первичных документах недостоверных сведений, и тем самым нарушение налогоплательщиком ст.252 НК РФ.

Выявленные нарушения, в том числе отсутствие документального подтверждения реальности понесенных затрат в отношении ООО «БИЗНЕС-ПРОЕКТ» привели к занижению налогооблагаемой прибыли за проверяемый период в оспариваемой сумме.

Заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ не представлены суду доказательства, безусловно подтверждающих правомерность заявленных вычетов по НДС в оспариваемых суммах и реальности понесенных затрат в отношении контрагента, не опровергнуты доказательства, представленные налоговым органом, положенные в основу оспариваемого решения в данной части.

Таким образом, налоговым органом за рассматриваемый период правомерно доначислен налог на прибыль, НДС, соответствующие пени, и оснований для признания в данной части решения незаконным у суда не имеется.

Довод заявителя о нарушении инспекцией п.4 ст. 89 НК РФ, судом не принимается, поскольку не нашел своего документального подтверждения.

Нормы 89 НК РФ не устанавливают запрет на использование налоговыми органами информации, истребованной в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд считает, что положения ст. ст. 88, 93 НК РФ предусматривает использование налоговыми органами при проведении налоговых проверок сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Указанная позиция была отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 года № 3355/07.

В своих пояснениях заявитель указывает, что инспекцией была неправомерна дана оценка договору № 14/Т заключенному обществом 21.06.06г. Наряду с этим, указанный договор был представлен непосредственно налогоплательщиком, при этом проверяемый период выездной проверки от этого не изменился. Начислений в нарушение сроков проведения проверки не производилось.

Вместе с тем, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, налоговым органом, при принятии решения № 11-50/25 от 02.12.2010г. были учтены доводы общества о его тяжелом материальном положении и налоговые санкции были снижены в два раза, вместе с тем, суд, рассмотрев указанные обстоятельства, пришел к следующему выводу.

Суд, наряду с принятым инспекцией доводом о тяжелом материальном положении общества, снижая размер штрафа, счел возможным признать в качестве смягчающего обстоятельства то, что до принятия оспариваемого решения ОАО «ИЗДМ» к налоговой ответственности не привлекалось, что подтверждено представителем инспекции в судебном заседании

Законодатель не устанавливает предельный размер уменьшения суммы штрафной санкции.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, то суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан уменьшить его размер не меньше, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд в соответствии со ст.ст. 112 и 114 Налогового кодекса РФ, считает возможным уменьшить сумму налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в 3 раза, так по налогу на добавленную стоимость до 59 579 руб.(893685 х20% /3), по налогу на прибыль до 203 871 руб. 53 коп.(3058073 х 20% /3), по транспортному налогу до 43 руб. 33 коп.(650 х20% /3) (суммы недоимок с которых начислялись налоговые санкции следуют из приложения № 2 к решению т. 1 л.д. 89).

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, обязывает устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно ст.101 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным расходом относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (письмо Высшего арбитражного суда РФ от 23.03.09г. №ВАС-СО3/УП-456).

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13.11.08г. №7959/08, в случае частичного удовлетворения неимущественного требования о признании незаконным ненормативного правового акта, государственная пошлина пропорционально удовлетворенным требованиям не распределяется и в полном объеме взыскивается с органа государственной власти, принявшего соответствующий акт.

В силу ст. 102, п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, с налоговой инспекции в пользу заявителя подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб. 00 коп., из них: 2000 руб. при подаче заявления о признании недействительным решения налогового органа и 2000 руб., за рассмотрение удовлетворенного судом заявления о принятии обеспечительных мер.

Кроме этого, согласно п. 4 ст.96 АПК РФ, в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В соответствии с п.5 данной статьи, в случае отказа в удовлетворении иска, обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебном акте об отказе в удовлетворении иска.

Учитывая, что заявленные требования ОАО "ИЗДМ" удовлетворены частично, обеспечительные меры принятые согласно определению суда от 23.03.2011г. в неудовлетворенной части требований после вступления судебного акта в законную силу следует отменить.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области № 11-50/25 от 02.12.2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 16 304 руб. 40 коп., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 101 935 руб. 77 коп., за неуплату транспортного налога в виде штрафа в размере 21 руб. 70 коп., как не соответствующее положениям ст. ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области в пользу ОАО «Иркутский завод дорожных машин» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

По вступлении решения в законную силу в неудовлетворенной части требований отменить обеспечительные меры принятые, согласно определению от 23.03.2011 года по делу №А19-5231/2011.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.В. Гаврилов