Налоговый кодекс

Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Подборки документов по законодательству и судебным прецедентам

Решение АС Иркутской области от 09.10.2008 № А19-8570/08

Р Е Ш Е Н И Е (резолютивная часть)

г. Иркутск

9 октября 2008 года Дело № А19-8570/08-11

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Д.А. Филатова, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Ю. Тимофеевой, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области о признании незаконным решения от 31.03.2008 г. №16-33-11 в части

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 18.07.2008 г.)

от налогового органа: ФИО3 (по доверенности от 26.03.2008 г. №5615ов), ФИО4 (по доверенности от 03.09.2008 г. №1495ов), ФИО5 (по доверенности от 06.08.2008 г. №13204ов)

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ г.р. <...>, внесенной в ЕГРИП ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области 15.12.2004 г. (ОГРНИП <***>); проживающей по адресу: г. Ангарск Ангарского района Иркутской области, проезд Космонавтов, д. 7, кв. 74, излишне уплаченную госпошлину в размере 1900 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суда в течение месяца со дня его принятия.

Судья Д.А. Филатов

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

664025, <...>,

www.irkutsk.arbitr.ru

тел. <***>, факс <***>

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск

13 октября 2008 года Дело № А19-8570/08-11

резолютивная часть решения объявлена 09.10.2008 г.

полный текст решения изготовлен 13.10.2008 г.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 18.07.2008 г.)

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о признании незаконным решения ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области о признании незаконным решения от 31.03.2008 г. №16-33-11 в части доначисления единого социального налога (далее – ЕСН) в сумме 1.622.682,06 руб., пени по ЕСН в сумме 465.187,37 руб., а также штрафов по ЕСН по п. 2 ст. 119 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3.231.170,10 руб.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, полагая, что не обязан уплачивать ЕСН, так как трудовых отношений с обслуживающим его персоналом не имеет, зарплату им не выплачивает, указанные лица состоят в трудовых отношениях с предприятием ООО «Торговый сервис», которое и состоит в договорных отношениях с заявителем.

Налоговый орган заявленные требования не признал, сославшись на законность принятого им решения. Инспекция, считает, что заявителем создана схема уклонения от уплаты ЕСН и фактически персонал является работниками самого предпринимателя, а, следовательно, он обязан уплачивать ЕСН с фонда оплаты труда.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ г.р. <...> поставлена на налоговый учет 15.11.2001 г., внесена в ЕГРИП ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области 15.12.2004 г. (ОГРНИП <***>).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 06.02.2008 г. №16-33-11, принято решение от 31.03.2008 г. №16-33-11 о привлечении к налоговой ответственности (далее – решение).

Названным решением предпринимателю, в том числе доначислен ЕСН с доходов, уплачиваемых физическим лицам в сумме 1622682,05 руб., в том числе: за 2005 г. в сумме 805.881,81 руб. (из них: Федеральный бюджет - 619909,09 руб., ФСС - 99185,45 руб., ФФОМС - 24796,37 руб., ТФОМС - 91990,91 руб.); 2006 г. в сумме 816.800,24 руб. (из них: Федеральный бюджет - 628307,87руб., ФСС - 100529,26 руб., ФФОМС - 25132,32 руб., ТФОМС - 62830,79 руб.).

На основании ст. 75 НК РФ на сумму доначисленного налога налогоплательщику доначислены пени в сумме 465.187,37 руб., в том числе: в федеральный бюджет – 357.804,44 руб., в ФСС – 57.248,70 руб., в ФФОМС – 14.312,18 руб., в ТФОМС – 35.822,05 руб.

Налогоплательщик привлечен также к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН, в том числе: в федеральный бюджет – 123.981,82 руб. (2005 г.), 125.661,57 руб. (2006 г.), в ФСС – 19.837,09 руб. (2005 г.), 20.105,85 руб. (2006 г.), в ФФОМС – 4.959,27 руб. (2005 г.), 20.105,85 руб. (2006 г.), в ТФОМС – 12.398,18 руб. (2005 г.), 12.566,16 руб. (2006 г.); по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН, в том числе: в федеральный бюджет – 1.921.718,17 руб. (2005 г.), 314.153,92 руб. (2006 г.), в ФСС – 307.474,90 руб. (2005 г.), 50.264,63 руб. (2006 г.), в ФФОМС – 76.868,72 руб. (2005 г.), 12.566,16 руб. (2006 г.), в ТФОМС – 192.171,52 руб. (2005 г.), 31.415,40 руб. (2006 г.). Итого сумма штрафов составила 3.231.170,10 руб.

Заявитель, считая решение в указанной части неправомерным, обратился в суд с заявлением о признании решения инспекции незаконным в части доначисления ЕСН в сумме 1.622.682,06 руб., пени по ЕСН в сумме 465.187,37 руб., а также штрафов по ЕСН по п. 2 ст. 119 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3.231.170,10 руб.

Арбитражный суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пп.2 п.1 ст. 235 НК РФ), а так же по авторским договорам (п.1 ст. 236 НК РФ).

Согласно п.1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем пп.1 п.1 ст. 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст. 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Инспекцией в ходе проверки установлено следующее:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в 2005 – 2006 гг. осуществляла деятельность в сфере розничной торговли продовольственными товарами. ФИО1 в проверяемом периоде находилась на общем режиме налогообложения. При этом ФИО1 полагала, что не является работодателем – не представляла декларации по единому социальному налогу (далее – ЕСН) для налогоплательщиков, осуществляющих выплаты физическим лицам, деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, не перечисляла налог на доходы физических лиц в качестве налогового агента и не уплачивала ЕСН с фонда оплаты труда.

ФИО1 представлен договор №1 от 01.01.2005 на оказание услуг по предоставлению персонала с ООО «Торговый сервис», согласно которому ООО Торговый сервис» (Исполнитель) принимает на себя обязательство оказывать по заявке Заказчика (ФИО1) услуги по предоставлению заказчику работников Исполнителя для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (товаров, работ, услуг) на условиях, определенных настоящим договором.

При этом ООО «Торговый сервис» с момента регистрации находится на специальном режиме налогообложения, применяя упрощенную систему налогообложения в соответствии со ст. 346.12 НК РФ, что, согласно п.2 ст.346.11 НК РФ, освобождает его обязанности по исчислению и уплате ЕСН.

Пунктом 2 вышеуказанного договора определен порядок предоставления работников и определения суммы вознаграждения по нему, в котором указано, что сумма вознаграждения Исполнителя по настоящему договору согласовывается сторонами в Протоколе согласования цены (п.2.1); Заказчик ежемесячно оплачивает причитающуюся Исполнителю сумму вознаграждения за услуги по предоставлению персонала (п.2.2); услуги по предоставлению Исполнителем работников осуществляются на основании письменной заявки Заказчика (п.2.4); после поступления заявки стороны подписывают Протокол согласования цены, где определяют ежемесячную сумму вознаграждения Исполнителя (п.2.6).

Анализ представленных ФИО1 в ходе проверки документов: договора №1 от 01.01.2005, заявок на подбор персонала и актов, а также расчетных ведомостей, представленных ООО «Торговый сервис» по требованию (№ 16-38/3604 от 28.11.2007), показал, что в представленных заявках, поступивших в ООО «Торговый сервис» от ФИО1 указаны наименование торговой точки, требующиеся специальности, необходимое количество работников и требование к образованию и квалификации этих работников без указания периода, на который требуются работники.

Заявки подавались ФИО1 единовременно при открытии очередного магазина на определенное (неизменное) количество работников, тогда как из расчетных ведомостей видно, что количество работников в магазинах за проверяемый период менялось: например:

- в магазине «Супер-эконом» численность работающих менялась с 10 чел. в 2005 г. до 9 в феврале, марте, мае, сентябре 2006 г. и до 8 человек в январе, июле, августе и октябре 2006 г. при поданной заявке на 10 чел.;

- в магазине «Континент-3» численность работающих менялась с 6 чел. в 2005 г. и с мая по декабрь 2006 г. до 5 в январе, феврале, марте, апреле и декабре 2006 г. при поданной заявке на 5 чел.

Следовательно, в течение проверяемого периода количество работников по магазинам по заявкам не уточнялось, то есть, согласно заявкам оставалось неизменным. Кроме того, в ходе проверки налогоплательщиком не были представлены протоколы согласования цены, определяющие, согласно договору, ежемесячную сумму вознаграждения ООО «Торговый сервис». Акты, подтверждающие оказание услуг, носят обезличенный характер, поскольку не содержат конкретной информации об оказанных, согласно договору, услугах, стоимость которых ежемесячно менялась, например: в акте №1 от 31.01.2005 стоимость услуг отражена в размере 186155,99 руб.; в акте №2 от 28.02.2005 стоимость услуг составила 173533,60 руб., а в акте №3 от 31.03.2005 - 171621,48 руб., тогда как за этот период (с 01.01.2005 по 31.03.2005) ФИО1 осуществлялась деятельность в одном магазине «Эконом-2», численность работников в котором за этот период, согласно расчетным ведомостям, оставалась неизменной.

Причиной ежемесячного изменения сумм по указанным актам выполненных работ, ФИО1 объясняет изменением заработной платы работников магазинов, путем применения к работникам мер поощрения (премирования), а также применения мер дисциплинарного характера к работникам магазинов. Однако, документальных доказательств, в силу ст. 65 АПК РФ ФИО1, в обоснование обстоятельств, на которые предприниматель ссылается, представлено не было.

Таким образом, порядок предоставления работников и определения суммы вознаграждения за оказанные услуги, предусмотренный п.2 Договора на оказание услуг по предоставлению работников, не подтвержден должным образом документально и носит формальный характер.

Согласно п.3.1.1. Договора на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005 г. №1 на основании письменной заявки Заказчика (ФИО1) Исполнитель (ООО «Торговый сервис») осуществляет подбор, отбор и направление в распоряжение Заказчика квалифицированных работников, квалификационные параметры и стандарты которых оговорены в заявке Заказчика.

Из пояснительной записки индивидуального предпринимателя ФИО1 от 05.12.2007 г. следует, что фирму для найма работников она искала по объявлениям в газетах и рекомендациям других фирм. Поскольку за период, предшествующий периоду заключения договора об оказании услуг по предоставлению работников с ФИО1, ООО «Торговый сервис» заключало аналогичный договор лишь с индивидуальным предпринимателем ФИО6, следовательно, сведения об этой организации ФИО1 могла получить только от Мусса А.И.

Согласно представленным инспекцией документам в ходе проверки выявлены случаи: когда персонал подбирался ФИО1 самостоятельно, а устраивался на работу через ООО «Торговый сервис». Согласно информации и документам, представленных ООО «Успех» по запросу Инспекции ФНС России по г. Ангарску (исх. № 16-38/14234 от 06.12.2007), между кадровым агентством и ФИО1 был заключен договор на оказание услуг по подбору персонала №183 от 10.01.2006 г., во исполнение которого кадровым агентством были подобраны 2 сотрудника (ФИО7 и ФИО8). В дальнейшем подобранные работники были оформлены на работу в ООО «Торговый сервис» - ФИО7 - 10.01.2006 г. и ФИО8 - 30.11.2006 г.

Указанное свидетельствует, что ООО «Торговый сервис» не занималось подбором персонала в объеме, необходимом для исполнения договора об оказании услуг по предоставлению работников, что подтверждается расчетными ведомостями. Доводы ФИО1 о том, что договор по подбору персонала № 183 от 10.01.2006 с ООО «Успех», не подтверждает факта регулярности в дальнейшем обращения за оказанием подобных услуг несостоятельны, поскольку собранные доказательства по взаимоотношениям ФИО1 с ООО «Успех», являются одним из доказательств, свидетельствующих о создании схемы уклонения от уплаты ЕСН.

Пунктом 3.1.6. Договора об оказании услуг по предоставлению работников №1 от 01.01.2005 г. предусмотрено, что Исполнитель (ООО «Торговый сервис») обязуется надлежащим образом вести кадровый учет по всем работникам. Обязанность по надлежащему оформлению трудовых договоров с работниками полностью лежит на Исполнителе.

В соответствии с положениями Трудового кодекса РФ и Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 в состав кадровой документации входят следующие документы: трудовой договор; приказ (распоряжение) о приеме работника на работу (форма № Т-1); личная карточка работника (форма № Т-2); штатное расписание (форма № Т-3); -приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу (форма № Т-5); приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику (форма № Т-6); график отпусков (форма Т-7); приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) (форма № Т-8); приказ (распоряжение) о поощрении работника (форма № Т-11).

По учету использования рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда должны применяться следующие формы: табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда (форма Т-12); табель учета рабочего времени (форма Т-13); расчетно-платежная ведомость (Т-49); расчетная ведомость (форма Т-49); платежная ведомость (форма Т-53); журнал регистрации платежных ведомостей (форма Т-53а); лицевой счет (форма Т-54); записка-расчет о предоставлении отпуска работнику (форма Т-60); записка-расчет при прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) (форма Т-61).

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету кадров, по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда распространяются на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности.

Инспекцией у ООО «Торговый сервис» (требование № 16-38/3604 от 28.11.2007) были истребованы документы кадрового учета и учета использования рабочего времени, в том числе: трудовые договоры, штатное расписание(список работников, занятых у ФИО1), табели учета рабочего времени, расчетные и платежные ведомости.

Из указанных документов не были представлены ни штатное расписание, ни табели учета рабочего времени. При этом, факт ведения табелей учета рабочего времени подтверждается протоколами допроса свидетелей, из которых следует, что данные табели вели заведующие магазинов.

Табель учета рабочего времени является основным документом, позволяющим учесть фактически отработанное сотрудником время, первичным документом по учету расчетов с персоналом, основанием для признания расходов на оплату труда, уменьшающих облагаемую базу по налогу на прибыль, базой статистических расчетов. Отсутствие выше указанных документов у ООО «Торговый сервис» свидетельствует о формальном ведении кадрового учета.

Согласно п. 3.3.9 Договора на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005 № 1 в случае выявления факта хищения имущества Заказчика (ФИО1), совершенного работником, Заказчик обязан самостоятельно обратиться в соответствующие органы с заявлением. По окончании судебного разбирательства Заказчик (ФИО1) обязан представить Исполнителю (ООО «Торговый сервис») копию приговора суда, вступившего в законную силу, заверенную судом.

В соответствии со ст. 245 Трудового кодекса РФ письменный договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности за причинение ущерба заключается между работодателем и всеми членами коллектива (Бригады). По договору о коллективной (бригадной) материальной ответственности ценности вверяются заранее установленной группе лиц, на которую возлагается полная материальная ответственность за их недостачу.

При добровольном возмещении ущерба степень вины каждого члена коллектива (бригады) определяется по соглашению между всеми членами коллектива и работодателем. При взыскании ущерба в судебном порядке степень вины каждого члена коллектива (бригады) определяется судом.

Из представленных ООО «Торговый сервис» копий типовых договоров о коллективной (бригадной) материальной ответственности, заключенных между ООО «Торговый сервис» и работниками конкретного магазина (например, магазина «Эконом-5»), выявлено, что члены коллектива обязаны в установленном порядке вести учет, составлять и своевременно предоставлять Администрации (ООО «Торговый сервис») отчеты о движении и остатках ценностей (пп.б п.9), а Администрация, в свою очередь, обязана выявлять конкретных лиц, виновных в причинении ущерба, и привлекать их к установленной законодательством ответственности (пп.б п.10). Таким образом, пп.б п.10 Договора о коллективной материальной ответственности противоречит п.3.3.9 договора об оказании услуг по предоставлении работников.

В нарушение ст. 245 Трудового кодекса РФ и договора о коллективной материальной ответственности ООО «Торговый сервис», являясь работодателем, никаких ценностей, за которые несет ответственность коллектив магазина, своим работникам не передавал, фактически же все материальные ценности - товар и установленное в магазинах торговое оборудование, принадлежат ФИО1.

Так же, из представленных по требованию трудовых договоров, заключенных ООО «Торговый сервис» с работниками, установлено, что договор с работником заключен бессрочно (п.1.3 договора) и работники нанимались на определенную должность в определенные магазины (п.1.4 Трудового договора), деятельность в которых осуществлялась ФИО1 Например, трудовой договор без номера от 01.01.2006 г., заключен с ФИО9 бессрочно, работник по нему принимается на должность заведующей магазина «Юбилейный».

По условиям договора об оказании услуг по предоставлению персонала ООО «Торговый сервис» обязуется представлять своих, то есть работающих, числящихся у него работников. Фактически же, после поступления заявки от ФИО1 ООО «Торговый сервис» принимал на работу работников, указывая при этом в трудовом договоре место работы – магазины ФИО1, следовательно, изначально работники принимались для работы у ФИО1, а не в ООО «Торговый сервис», тем самым подтверждая, что работодателем для них являлась ФИО1, а не ООО «Торговый сервис».

Из проведенных инспекцией в ходе проверки на основании ст. 90 НК РФ опросов свидетелей – работников магазинов следует следующее:

ФИО10 – заведующая магазина «Эконом-5» в протоколе допроса от 28.11.2007 г. поясняет, что устраивалась на работу в ООО «Торговый сервис», она контролирует подчиненных ей работников, ведет табель учета выходов и решает вопросы организации труда, перед ФИО1 отчитывается по товарообороту, заработную плату ежемесячно привозит кассир.

ФИО9 – заведующая магазина «Юбилейный» в протоколе допроса от 28.11.2007 г. поясняет, что заключала трудовой договор с ООО «Торговый сервис», трудовую книжку отдала в отдел кадров, находящийся на 1 этаже офиса в здании вахты ОАО «Каравая», она сама решает организационные вопросы с работниками магазина, ведет табель учета выходов и контролирует трудовую дисциплину, ФИО1 контролирует поставку и реализацию товара, соблюдение санитарных норм, для выдачи заработной платы работникам из офиса приезжает кассир.

ФИО11 – заведующая магазина «Супер-эконом» в протоколе допроса от 28.11.2007 г., в котором она поясняет, что заключала трудовой договор с ООО «Торговый сервис», трудовую книжку отдала в отдел кадров, находящийся на 1 этаже офиса в здании вахты «Каравая», она сама решает организационные вопросы с работниками магазина, заполняет табеля учета выходов и контролирует трудовую дисциплину, ФИО1 контролирует поставку и реализацию товара, соблюдение санитарных норм, для выдачи заработной платы работникам из офиса приезжает кассир.

Инспекцией также проведены опросы продавцов магазинов ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, которые пояснили, что организацией труда, контролем за исполнением трудовой дисциплины и решением прочих трудовых взаимоотношений занимаются заведующие магазинов.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что заведующие магазинов занимались ведением табелей учета рабочего времени. Они же, являясь материально ответственными лицами, отчитываются по товарообороту (приему и отпуску товара) не перед ООО «Торговый сервис», с которым заключены договоры о коллективной материальной ответственности, а перед индивидуальным предпринимателем ФИО1

Суд при рассмотрении материалов дела, исходя из доводов сторон, изучив представленные документы (договор №1 от 01.01.2005 на оказание услуг по предоставлению персонала с ООО «Торговый сервис», и трудовые договоры, заключенные в свою очередь ООО «Торговый сервис») пришел к выводу о формальности заключенных договоров, не соответствия названных договоров нормам действующего гражданского и трудового законодательства.

Судом установлено, что между ИП ФИО1 (заказчик) и ООО «Торговый сервис» (исполнитель) заключен договор №1 на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005г. Указанный вид договора не предусмотрен ГК РФ.

Вместе с тем, согласно статье 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Из анализа условий договора №1 от 01.01.2005г., следует, что по указанной гражданско-правовой сделке исполнитель предоставляет заказчику персонал в пользование (аренду).

Однако статья 128 ГК РФ устанавливает исключительный перечень объектов гражданских прав, к которым относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Соответственно, человек не может являться объектом гражданского права.

В связи, с чем суд пришел к выводу о несоответствии договора №1 на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005 г. требованиям ГК РФ, что, по мнению суда, влечет невозможность применения налоговых последствий, вытекающих из спорного договора, о возложении на ООО «Торговый сервис» обязанности по уплате единого социального налога с заработной платы работников, предоставленных в пользование (аренду) ИП ФИО1

Кроме того, в подтверждение оказания услуг, и как основание для оплаты Березовской представлены акты оказания услуг с указанием наименования оказания услуг «услуги по договору №1», ед. изм. – руб., количество – 1 шт., и различающиеся только ценой за единицу.

В соответствии со ст. 9 ФЗ РФ от 21.11.2006 г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, включая наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Следовательно, указанные акты должны содержать не обезличенную информацию, а перечень лиц, предоставленных для работы, количество часов, которые каждое лицо отработало, стоимость часа работы или при сдельной оплате труда стоимость изготовленной единицы продукции (работ, услуг).

Так суд пришел к выводу, что указанные акты не являются надлежащими доказательствами оказания услуг по предоставлению персонала услуги по предоставлению персонала, так как не содержат всех необходимых для первичных бухгалтерских документов реквизитов.

Представленные протоколы согласований цены также не могут быть приняты судом, так как обезличены, не соответствуют требованиям к первичным документам, например, указано, что за каждый конкретный месяц предоставлено кассиров продавцов в количестве таком-то и указан фонд оплаты труда за месяц для всех кассиров общей суммой.

Согласно статье 56 ТК РФ сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Одной стороной является гражданин, заключивший трудовой договор о выполнении определенной работы и выступающий в качестве работника; другой стороной трудового договора является организация или физическое лицо, которые в силу положений статьи 20 ТК РФ могут быть в качестве стороны трудового договора только в том случае, когда они являются субъектами трудового права, обладающими возможностью реализации всего объема прав работодателя, предусмотренного статьей 21 ТК РФ, и исполнения всего объема обязанностей последнего, предусмотренного статьей 22 ТК РФ.

В соответствии с требованиями статей 21, 22 ТК РФ работодатель имеет право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном указанным Кодексом, иными федеральными законами; принимать локальные нормативные акты; работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором; обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда; обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей; знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью; своевременно выполнять предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, других федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности, уплачивать штрафы, наложенные за нарушения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей; возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Суд полагает, что ООО «Торговый сервис» в силу объективных причин не может реализовать вышеперечисленные права и исполнить означенные обязанности работодателя в полном объеме, поскольку их осуществление возможно только лицом, непосредственно предоставляющим работнику рабочее место на объекте осуществления предпринимательской деятельности, а также передающим работнику свое имущество для выполнения трудовой функции.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о несоответствии ООО «Торговый сервис» критериям работодателя, установленным ТК РФ.

Суд считает, что в рассматриваемом случае фактическим работодателем для спорных работников является ИП ФИО1, на объектах торговли которой указанные лица осуществляли трудовую функцию.

По статье 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Учитывая, что физические лица были допущены к исполнению трудовых обязанностей налогоплательщиком, суд пришел к выводу о фактическом заключении трудовых договоров между ИП ФИО1 и спорными работниками, а, следовательно, и возникновении у предпринимателя обязанности по исчислению и уплате единого социального налога с сумм заработной платы, выплаченных персоналу.

Как следует из следующих представленных документов в отношении ООО «Торговый сервис» и индивидуального предпринимателя ФИО1 (акты выполненных работ, расчетные и платежные ведомости, анализы счетов 50 «Касса» и 51 «Расчетный счет», налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2005 и 2006 год ООО «Торговый сервис») доход от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь сумму затрат по заработной плате и исчисленных с нее налогов.

Как следует из деклараций ООО «Торговый сервис» сумма дохода за 2005 г. составила 1.676.900 руб. (в том числе: 286600 руб.- ИП ФИО17 А.И.(за услуги по представлению работников), 1391300 руб. – ИП ФИО1 (за услуги по предоставлению работников)); расход составил 1.673.077,69 руб. (в том числе: выданная заработная плата – 1255118,35 руб., налоги и взносы (налог на доходы физических лиц, взносы на обязательное пенсионное страхование, взносы в фонд социального страхования) – 404245,24 руб., услуги банка – 13714,1 руб.). Чистая прибыль составила в абсолютных числах 3.822,31 руб.

Как следует из деклараций ООО «Торговый сервис» сумма дохода за 2006 г. составила 3512580,38 руб. (в том числе: 3512580,38 руб. – ИП ФИО1 (за услуги по предоставлению работников)); расход составил 3299424,34 руб. (в том числе: выданная заработная плата – 1553154,48 руб., налоги и взносы (налог на доходы физических лиц, взносы на обязательное пенсионное страхование, взносы в фонд социального страхования) – 1565862,73 руб., услуги банка – 12708,25 руб.). Чистая прибыль составила в абсолютных числах 213.156,04 руб.

Так в относительном выражении прибыль до исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, составила за 2005 г. - 0,228% от полученной выручки, за 2006 г. – 6,06%, что, по мнению суда, свидетельствует о неэффективности деятельности предприятия и о том, что указанные сделки не направлены на получение какого-либо финансового результата от деятельности, а имеют иную цель – создание видимости финансово-хозяйственных отношений с целью уклонения от уплаты ЕСН.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если действия организации, в результате которых она была получена, не имеют разумных экономических целей; при этом сама по себе налоговая выгода не может рассматриваться в качестве деловой цели.

То есть, сделки по оказанию услуг по предоставлению персонала ООО «Торговый сервис» лишены действительного экономического смысла. Таким образом, индивидуальный предприниматель ФИО1 по договору об оказании услуг по предоставлению персонала фактически производила оплату труда, что является объектом налогообложения единым социальным налогом, однако, используя подобную схему, единый социальный налог с указанных выплат не исчисляла и не уплачивала в бюджет.

ООО «Торговый сервис», применяющее упрощенную систему налогообложения, так же не исчисляло с указанных выплат данный налог. При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что совершенные ФИО1 и ООО «Торговый сервис» действия преследовали цель, направленную на уклонение от уплаты единого социального налога.

Исследовав и оценив материалы дела, суд полагает, что договор №1 по предоставлению персонала использован налогоплательщиком только для оптимизации налогообложения в части уплаты единого социального налога путем возложения обязанности по выплате заработной платы, а, соответственно, и уплате налогов, на другое специально созданное юридическое лицо, имеющее льготу по уплате единого социального налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Доказательств, свидетельствующих о наличии какой-либо иной экономической выгоды в результате заключения между ИП ФИО1 и ООО «Торговый сервис» договора №1 на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005г., кроме освобождения налогоплательщика от уплаты единого социального налога, заявителем в ходе судебного разбирательства не представлено.

Помимо оказания услуг по предоставлению персонала, ООО «Торговый сервис» другого вида деятельности не осуществляло за время своего существования, что подтверждается следующими документами: декларации по упрощенной системе налогообложения, книги учета доходов и расходов, так расходную часть составляют только услуги банка, оплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, взносы на обязательное страхование от несчастных случаев, налог на доходы, услуги банка . Доходную часть составляют только платежи ФИО1 Так ООО «Торговый сервис» не имеет более никаких расходов (материальных, амортизационных, имущественных) и т.п. и никаких иных доходов, кроме платежей ФИО1

Суд считает, что о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды по спорным операциям также свидетельствует совокупность следующих обстоятельств.

ООО «Торговый сервис» заключались договоры об оказании услуг по предоставлению персонала с индивидуальным предпринимателем ФИО17 А.И. с 01.01.2004 , с индивидуальным предпринимателем ФИО1 с 01.01.2005 и с ООО «Сибритейл» с 01.05.2006 г.

ООО «Торговый сервис» заключались договоры об оказании услуг по предоставлению персонала с индивидуальным предпринимателем ФИО17 А.И. с 01.01.2004 с индивидуальным предпринимателем ФИО1 с 01.01.2005 и с ООО «Сибритейл» с 01.05.2006.

При этом за период 2004-2006 гг. одни и те же объекты розничной торговли (магазины) с работающим в них персоналом, числящимся за ООО «Торговый сервис» переходили от Мусса А.И. к ФИО1, а от нее к ООО «Сибритейл», что подтверждается договорами оказания услуг по предоставлению персонала, расчетными и платежными ведомостями, информацией о местах установки ККТ.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 за проверяемый период осуществляла деятельность в сфере розничной торговли продовольственными товарами. Организация розничной торговли осуществлялась за этот период через магазины в количестве от 1 до 12, в которых была установлена контрольно кассовая техника в количестве до 52 штук.

При этом за период 2004-2006 годы одни и те же объекты розничной торговли (магазины) с работающим в них персоналом, числящимся за ООО «Торговый сервис» переходили от Мусса А.И. к ФИО1, а от нее к ООО «Сибритейл», что подтверждается договорами оказания услуг по предоставлению персонала, расчетными и платежными ведомостями, информацией о местах установки ККТ. (Документы в Приложении № 17 к акту).

В 2004 году ФИО6 занимался предпринимательской деятельностью в виде розничной торговли в следующих стационарных торговых точках:

- магазин «Континент-1», мкр.7А;

- супермаркет «Эконом», мкр.12А;

- супермаркет «Континент-4», мкр.15;

- супермаркет «Континент-5», мкр.29;

- супермаркет «Континент-3», кв.278;

- супермаркет «Виктория», ул.Ворошилова;

- супермаркет «Континент-8», что подтверждается представленными налогоплательщиком налоговыми декларациями по ЕНВД за 1 квартал, 2 квартал, 3 квартал, 4 квартал 2004 года, письмом отдела по торговле от 07.10.2008 №02/739, согласно которому в указанных торговых точках ФИО17 А.И. осуществлял розничную продажу алкогольной продукции на основании выданных лицензий №8 от 31.01.2003, серия А232401, сроком действия на три года с 31.01.2003, №83 от 25.12.2003, серия А232477, сроком действия 5 лет с 25.12.2003, №76 от 03.09.2004, серия А232563, сроком действия 5 лет с 03.09.2004, информацией о местах установки ККТ.

При этом ФИО17 В.А. является сыном предпринимателя ФИО17 А.И. и является учредителем ООО «Торговый сервис» с долей в уставном капитале общества в размере 25%, что согласно подпункту 1 пункта 1, пункту 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии отношений взаимозависимости между ИП ФИО1, ООО «Торговый сервис», ИП ФИО17 А.И.

Исследовав сведения о доходах физических лиц по форме 2 НДФЛ, представленные ИП ФИО17 А.И. за 2004 г., суд установил, что работники, предоставленные налогоплательщику ООО «Торговый сервис», ранее находились в трудовых отношениях с ИП ФИО17 А.И. и осуществляли те же трудовые функции и в тех же магазинах, в которых в спорных периодах вела торговую деятельность ИП ФИО1

11.03.2005 ФИО17 А.И. представил в Инспекцию сведения о доходах физических лиц за 2004 на 741 работника.

Среди указанных работников ФИО17 А.И. поименованы: ФИО10, ФИО16, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО9, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО11, ФИО14, ФИО26,ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО7, ФИО17 Е.А., ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО15, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45 Их общее количество 36 человек.

В период с 2005 года в указанных выше стационарных торговых точках, а также в магазине «Эконом-2», кв.55; универсаме «Супер-эконом», кв. 219; магазине «Юбилейный»; универсаме «Эконом-5», мкр. 6А; супермаркете «Континент-7», мкр.7 осуществляла предпринимательскую деятельность, в виде розничной торговли ИП ФИО1

Работниками ИП ФИО1 в спорный период времени являлись те же самые работники, что и те которые в 2004 году работали у ФИО17 А.И. Общее количество таких сотрудников составило 36 человек.

Данный факт подтверждается расчетными ведомостями, платежными ведомостями за январь 2005, февраль 2005, март 2005, апрель 2005, май 2005, июнь 2005, июль 2005, август 2005, сентябрь 2005, октябрь 2005, ноябрь 2005, декабрь 2005, январь 2006, февраль 2006, март 2006, апрель 2006, май 2006, июнь 2006, июль 2006, август 2006, сентябрь 2006, октябрь 2006,ноябрь 2006, декабрь 2006.

Таким образом, с учетом вышеизложенного можно сделать вывод, что фактически ООО «Торговый сервис» подбором персонала по договору №1 от 01.01.2005 не занималось.

После прекращения осуществления предпринимательской деятельности ИП ФИО1 в магазине «Эконом-2» (03.05.2006), магазине «Континент-1», мкр.7А (03.05.2006), магазине «Эконом» (04.05.2006), супермаркете «Континент-4» (06.05.2006), супермаркете «Континент-5» (07.05.2006), супермаркете «Континент-3» (06.05.2006), супермаркете «Виктория» (21.07.2006), супермаркете «Континент-8» (04.05.2006) в указанных торговых точках приступило к осуществлению розничной торговли ООО «Сибритейл».

Данный факт подтверждается расчетными ведомостями, платежными ведомостями июнь 2006, июль 2006, август 2006, сентябрь 2006, октябрь 2006,ноябрь 2006, декабрь 2006.

Кроме того, контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Виктория» с заводским номером 6432110179 в день снятия с учета в Инспекции 11.04.2005 в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Виктория» с заводским номером 6432110198 в день снятия с учета в Инспекции 11.04.2005 в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-5» с заводским номером 6432210749 в день снятия с учета в Инспекции 08.04.2005 в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-5» с заводским номером 6432211075 в день снятия с учета в Инспекции 08.04.2005 в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-5» с заводским номером 19164 снята с учета в Инспекции 12.03.2005 и 07.04.2005 зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-4» с заводским номером 6432110199 снята с учета в Инспекции 06.04.2005 и на следующий день 07.04.2005 зарегистрирована за ИП ФИО1 постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-4» с заводским номером 6432110192 снята с учета в Инспекции 06.04.2005 и на следующий день 07.04.2005 зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-4» с заводским номером 6432110474 снята с учета в Инспекции 07.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-3» с заводским номером 6432110159 снята с учета в Инспекции 07.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-3» с заводским номером 6432110124 снята с учета в Инспекции 07.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в супермаркете «Континент-3» с заводским номером 6432110197 снята с учета в Инспекции 07.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в универсаме «Эконом» с заводским номером 13655 снята с учета в Инспекции 08.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в универсаме «Эконом» с заводским номером 19162 снята с учета в Инспекции 07.04.2005 и на следующий день зарегистрирована 08.04.2005 за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в универсаме «Эконом» с заводским номером 14587 снята с учета в Инспекции 08.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в универсаме «Эконом» с заводским номером 13652 снята с учета в Инспекции 08.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО17 А.И. в универсаме «Эконом» с заводским номером 13654 снята с учета в Инспекции 08.04.2005 и в этот же день зарегистрирована за ИП ФИО1, постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же магазине.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Континент-5» с заводским номером 19164 снята с учета в Инспекции 05.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Виктория».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 13652 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-1».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 13654 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-1».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 13655 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-1».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 14587 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-1».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 19161 снята с учета в Инспекции 03.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-2».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 19163 снята с учета в Инспекции 03.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-2».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 19165 снята с учета в Инспекции 03.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-2».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 19192 снята с учета в Инспекции 03.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в супермаркете «Эконом-2».

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в супермаркете «Континент-8» с заводским номером 25796 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же супермаркете.

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в супермаркете «Континент-8» с заводским номером 25797 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же супермаркете

Контрольно-кассовая техника, зарегистрированная за ИП ФИО1 в универсаме «Эконом» с заводским номером 19162 снята с учета в Инспекции 04.05.2006 и в этот же день зарегистрирована за ООО «Сибритейл», постановлена на учет в Инспекции и установлена в этом же супермаркете

ООО «Торговый сервис» предоставляет услуги только налогоплательщику, услуг по предоставлению персонала публично не предлагает; организация применяет упрощенную систему налогообложения, поддерживая количество выводимого персонала около 100 человек, являющегося лимитом, при котором можно использовать указанную систему налогообложения.

Согласно п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

ООО «Торговый сервис», ИНН <***>, зарегистрировано 25.12.2003 по адресу: <...> здание вахты хлебозавода № 1 .

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителями общества являются 4 физических лица (ФИО46, ФИО17 В.А., ФИО47, ФИО48), имеющие равные доли по 25% уставного (складочного) капитала, при этом:

-ФИО46 является директором ОАО «Каравай», а так же сыном индивидуального предпринимателя ФИО1.

- ФИО49 является сыном индивидуального предпринимателя ФИО6.

Так же ОАО «Каравай» является учредителем ООО «Сибритейл» (ИНН <***>), имеющим долю в 50% уставного (складочного) капитала в ООО «Сибритейл», которое зарегистрировано 08.02.2006 по адресу: <...> здание хлебозавода.

Таким образом, организации ООО «Торговый сервис» и ООО «Сибритейл» зарегистрированы по одному адресу - кв.215, здание вахты хлебозавода, которое принадлежит ОАО «Каравай».

ИП ФИО1 и ООО «Торговый сервис» в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации являются взаимозависимыми лицами, поскольку учредитель ООО «Торговый сервис» - ФИО46, обладающий 25% долей в уставном капитале общества, является сыном ФИО1, что подтверждается справкой о рождении №4226 от 01.10.2008 г., выданной отделом ЗАГСа по Ангарскому району и г. Ангарску и заявлением о выдаче (замене) паспорта, поданном в Паспортно-визовое подразделение г. Ангарска, выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Торговый сервис».

Суд полагает, что означенные отношения взаимозависимости повлекли осведомленность участников сделки о ее налоговых последствиях, направленных на уклонение от уплаты единого социального налога.

Помимо изложенного необходимо отметить, что договор №1 на оказание услуг по предоставлению работников от 01.01.2005г. между ИП ФИО1 и ООО «Торговый сервис» заключен сроком на один год, при этом трудовые договоры между спорными работниками и ООО «Торговый сервис» заключены на неопределенный срок с указанием конкретных магазинов предпринимателя.

В связи с чем суд пришел к выводу о том, что кадровый состав контрагента заявителя формировался за счет работников взаимозависимых лиц при неизменности трудовых функций и фактического места работы персонала, что, по мнению суда, свидетельствует о замкнутой структуре субъектов предпринимательской деятельности, как то: ИП ФИО1, ООО «Торговый сервис», ИП ФИО17 А.И.; формальном характере трудовых отношений между спорными работниками и ООО «Торговый сервис», не направленных на фактическое исполнение физическими лицами трудовой функции в ООО «Торговый сервис».

Кроме того, ООО «Торговый сервис» основных средств, недвижимого имущества, оборудования и транспортных средств не имело. Из материалов дела также усматривается, что ИП ФИО1, ООО «Торговый сервис», ИП ФИО17 А.И. осуществляют предпринимательскую деятельность по месту нахождения ОАО «Каравай», руководителем которого является ФИО46 Согласно представленного по требованию (требование № 16-38/3604 от 28.11.2007) договору аренды нежилого помещения ОАО «Каравай» предоставил ООО «Торговый сервис» часть нежилого помещения, расположенного по адресу: <...> здание вахты Хлебозавода № 1, общей площадью 18,7 кв. метров. Арендная плата, согласно п.3.1 договора аренды, составляет 1000 руб. в месяц. Документов, подтверждающих оплату аренды помещения, ООО «Торговый сервис» не представлено, расходов по уплате арендной платы не несло.

Суд считает, что вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в уклонении от уплаты единого социального налога с заработной платы работников, формально находящихся в трудовых отношениях с ООО «Торговый сервис», но фактически выполняющих трудовые функции для ИП ФИО1, в месте ведения ею предпринимательской деятельности и с использованием ее имущества.

Из материалов дела следует, что работникам, выполняющим трудовые функции на объектах розничной торговли предпринимателя, в 2005 году выплачена заработная плата в сумме 1255118,35 руб., в 2006 году 1553154,48 руб., что подтверждается ведомостями выплаты заработной платы и не оспаривается заявителем.

Суд полагает, что указанная заработная плата фактически выплачена за счет средств ИП ФИО1, о чем свидетельствуют платежные поручения от 05.03.2005 г. №764, от 25.03.2005 г. №1328, от 08.04.2005 г. №1693, от 21.04.2005 г. №2080, от 29.04.2005 г. №2353, от 06.05.2005 г. №2535, от 12.05.2005 г. №2677, от 31.05.2006 г. №3248, от 10.06.2005 г. №3580, от 08.07.2005 г. №4463, от 02.08.2005 г. №5303, от 05.08.2005 г. №5433, от 23.08.2005 г. №6080, от 31.08.2005 г. №6386, от 09.09.2005 г. №6762, от07.10.2005 г. №7779, от 11.11.2005 г. №9077, от 09.12.2005 г. №10134, от 30.12.2005 г. №10943, от 11.09.2006 г. №9505, от 15.09.2006 г. №9753, от 22.09.2006 г. №10019, от 25.09.2006 г. №10049, от 03.07.2006 г. №6736, 6737, от 07.07.2006 г. №6901, от 11.07.2006 г. №7077, от 05.06.2006 г. №5592, от 09.06.2006 г. №5851, от 29.06.2006 г. №6574, от 28.06.2006 г. №6521, от 06.05.2006 г. №4475, от 22.05.2006 г. №5113, от 12.04.2006 г. №3487, от 11.04.2006 г. №3431, от 07.04.2006 г. №3282, от 05.04.2006 г. №3169, от 31.03.2006 г. №2969, от 30.03.2006 г. №2903, от 13.03.2006 г. №2160, от 10.03.2006 г. №2105, от 15.02.2006 г. №1280, от 10.02.2006 г. №1113, от 13.01.2006 г. №170; квитанции к приходным кассовым ордерам от 10.08.2006 г., от 08.07.2006 г., от 10.06.2006 г., от 10.05.2006 г., от 10.04.2006 г., от 10.03.2006 г., от 10.02.2006 г., от 10.01.2006 г., от 10.02.2005 г., от 10.03.2005 г., от 08.04.2005 г., от 10.05.2005 г., от 10.06.2005 г., от 08.07.2005 г., от 10.08.2005 г., от 09.09.2005 г., от 10.10.2005 г., от 10.11.2005 г., 10.12.2005 г.

Согласно ст. 236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

На основании изложенного суд пришел к выводу о правомерном доначислении налогоплательщику единого социального налога в сумме 1.622.682,05 руб., в том числе: за 2005 год в размере 805881,81 руб., за 2006 г. в размере 816800,24 руб. с сумм заработной платы, выплаченной спорным работникам за указанные периоды.

Пунктами 1, 3, 4 ст. 75 НК РФ установлено, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Так как неуплата ЕСН в сумме 1.622.682,05 руб. подтверждена материалами дела суд пришел к выводу о том, что налогоплательщику правомерно начислены пени в сумме 465.187,37 руб.

Пунктом 7 ст. 243 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики представляют налоговую декларацию по ЕСН по форме, утв. МФ РФ, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Пунктом 1 ст. 119 НК РФ установлено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей. Пунктом 2 ст. 119 НК РФ установлено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Так как, ФИО1 являясь плательщиком ЕСН, не представила налоговые декларации по ЕСН за 2005 – 2006 гг., инспекция правомерно привлекла ее к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН, в том числе: в федеральный бюджет – 1.921.718,17 руб. (2005 г.), 314.153,92 руб. (2006 г.), в ФСС – 307.474,90 руб. (2005 г.), 50.264,63 руб. (2006 г.), в ФФОМС – 76.868,72 руб. (2005 г.), 12.566,16 руб. (2006 г.), в ТФОМС – 192.171,52 руб. (2005 г.), 31.415,40 руб. (2006 г.).

На основании п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Материалами дела подтверждается неуплата налогоплательщиком ЕСН в сумме 1.622.682,05 руб., в том числе: за 2005 год в размере 805881,81 руб., за 2006 г. в размере 816800,24 руб., следовательно, инспекция правомерно привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченного ЕСН, в том числе: в федеральный бюджет – 123.981,82 руб. (2005 г.), 125.661,57 руб. (2006 г.), в ФСС – 19.837,09 руб. (2005 г.), 20.105,85 руб. (2006 г.), в ФФОМС – 4.959,27 руб. (2005 г.), 20.105,85 руб. (2006 г.), в ТФОМС – 12.398,18 руб. (2005 г.), 12.566,16 руб. (2006 г.).

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На основании вышеизложенного, оценив на основании ст. 71 АПК РФ, в совокупности те обстоятельства, что представленные налогоплательщиком на проверку документы содержали недостоверные сведения, по результатам встречных налоговых проверок, судом было установлено, что заявитель не исполнял надлежащим образом свои налоговые обязанности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что сделки ФИО1 и ООО «Торговый сервис» являются формальными сделками, направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения ФИО1 от уплаты ЕСН за 2005 – 2006 гг. путем создания «схемы уклонения от уплаты налогов».

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание, что ответчиком доказана законность и обоснованность оспариваемого решения и учитывая, что содержащиеся в нем положения соответствуют ст.ст. 75, 89, 100,101, 119, 122, 235, 236, 243 НК РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Точка зрения арбитражного суда по настоящему делу подтверждается судебной практикой вышестоящей инстанции: постановлениями Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.02.2008 г. по делу №А19-11160/07-50, от 13.05.2008 г. №А19-15238/07-52, Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.05.2008 г. №А11-7745/2007, от 30.07.2007 г. №А11-14281/2006, от 30.06.2008 г. №А11-3701/2007, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30.07.2008 г. №Ф09-5409/08-С3, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2008 г. №А05-4768/2007, а также определением ВАС РФ от 04.06.2008 г. №7184/08 и др.

На основании ст. 104 АПК РФ излишне уплаченная при подаче искового заявления по квитанции от 10.07.2008 г. №302660349 госпошлина в размере 1900 руб. подлежит возврату заявителю