Решение АС города Москвы от 21.07.2010 № А40-9308/10

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

"27 " июля 2010 г. Дело № А40-9308/10-118-134

Резолютивная часть решения объявлена 21 июля 2010 года, решение изготовлено в полном объеме27 июля 2010 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего: Кондрашовой Е.В.

Судей: единолично Протокол ведет судья

при участии:   от Заявителя – Нетунаева Е.В. доверенность от 05 апреля 2010 года № 264/Д, паспорт 04 04 060694; Шинкарев Р.А. доверенность от 01 января 2010 года № 226/Д паспорт 46 05 924647

от ответчиков: - ФНС России – Стручкова Т.С.доверенность 09 февраля 2010 года № ММ-29-7/40, удостоверение № 1646; Межрегиональная ИФНС России по КН № 5 –Рожкова Д.А. доверенность б/н от 31 декабря 2009 года, удостоверение № 433674; Валиахметова А.Р. доверенность от 02 апреля 2010 года, удостоверение № 660818; Габбасова А.С. доверенность от 31 декабря 2009 года, удостоверение № 433818

третье лицо – Латышев Д.Ю. доверенность от 23 сентября 2009 года №АП-01-32/8243, паспорт 67 04 136340; Коварский М.А. доверенность от 18 марта 2010 года №АП-01-32/2464, паспорт 45 07 434 406

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ЗА  О «Золотодобывающая Компания «Полюс»

к   ответчикам ФНС России, Межрегиональной ИФНС России по КН № 5;

третье лицо – Федеральное агентство по недропользованию (Роснедра)

о признании незаконными Решений

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ЗАО «Золотодобывающая Компания «Полюс» к ответчикам ФНС России, Межрегиональной ИФНС России по КН № 5 о признании незаконными решений: от 27 июля 2009 года № 56-15-11/03/01 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: Пункт первый резолютивной части Решения о привлечении ЗАО «Полюс» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль за 2006г. в сумме 3 737 339руб., за 2007г. в сумме 2 291 476,2 руб., по ЕСН за 2006г. и 2007г. в сумме 368 746 руб., по НДПИ за 2007г. в сумме 29 717 695 руб.

- п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 91 097 руб.

Всего на сумму –36 206 353,2 руб.

-Пункт второй резолютивной части Решения в части начисления пени:

-по налогу на прибыль в сумме 963 801 руб.

-по ЕСН в сумме 16 042 руб.

-по НДФЛ в сумме 130 917 руб.

-по НДПИ в сумме 34 526 034

Всего на сумму –35 636 794 руб.

-Пункт 3.1.1. резолютивной части Решения в части предложения уплатить недоимку:

-по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 19 706 942 руб., за 2007г. в сумме 17 367 673руб.

-по НДС за 2007г. в сумме 92 141 442 руб.

-по ЕСН за 2006г. и 2007г. в сумме 1 882 505 руб.

-по налогу на добычу полезных ископаемых за 2007г. в сумме 148 577 477 руб.

Всего на сумму- 279 676 039 руб.

-Пункт 3.1.2. резолютивной части Решения в части предложения перечислить суммы НДФЛ, неправомерно не исчисленные, не удержанные, не перечисленные в бюджет РФ в сумме 455 492 руб.

-Пункт 3.2. резолютивной части решения об уплате штрафов, указанных в пункте 1 настоящего Решения в сумме 36 206 353,2 руб.

-Пункт 3.3. резолютивной части решения об уплате пени, указанных в пункте 2 настоящего решения в сумме 35 636 794 руб.

и обязать Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 5 устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Полюс».

2) Признать недействительным Решение Федеральной налоговой службы России № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010г.

Заявитель обосновал требования следующим  .

В период с 04 мая 2008г. по 24 апреля 2009г. в отношении ЗАО «Полюс» Межрегиональной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – налоговый орган, Ответчик ) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, водного налога, единого налога на вмененный доход, транспортного налога, налога на имущество, земельного налога, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г., по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., о чем составлен акт № 56-15-11/02/01 от 23 июня 2009г. (Приложение № 6).

По итогам выездной налоговой проверки налоговый орган принял Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 56-15-11/03/01 от 28.07.2009г. (далее - Решение налогового органа), в соответствии с которым была установлена неуплата налогов в общей сумме 280 161 577 руб., начислены пени в размере 35 636 794 руб., штраф в размере 36 244 916, установлено завышение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007г. по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в сумме 144 502 121 руб., а также за 2007г. по операциям с ценными бумагами, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг в сумме 13 479 669 руб., также на ЗАО «Полюс» возложена обязанность перечислить суммы НДФЛ, правомерно не исчисленные, не удержанные, не перечисленные в бюджет РФ в сумме 455 492 руб. (Приложение № 4).

Не согласившись с указанным Решением налогового органа ЗАО «Полюс» обратилось с Федеральную налоговую службу России (далее – ФНС России) с апелляционной жалобой.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Федеральная налоговая служба России вынесла Решение № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010г. (далее – Решение ФНС России) в соответствии с которым Решение налогового органа было оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения. (Приложение № 5).

Так, 25.01.2010 г. ЗАО «Полюс» получило Требование № 265 об уплате налога, сбора и пени по состоянию на 15.01.2010 г. (далее – Требование) (Приложение № 7), в соответствии с которым налоговый орган предлагает ЗАО «Полюс» оплатить доначисленные по оспариваемому Решению налогового органа суммы в срок до 01.02.2010г.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемые Решения налогового органа и Решение ФНС России незаконно возлагают на ЗАО «Полюс» дополнительные налоговые обязательства, а также создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку на основании Решений предполагается изъятие имущества в виде денежных средств в размере 352 043 287 руб., тем самым Решение налогового органа и Решение ФНС России нарушают права ЗАО «Полюс».

Согласно п. 5 ст. 101.2. НК РФ в случае обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

ЗАО «Полюс» получило Решение ФНС России 20.01.2010 г., о чем имеется отметка на первом листе данного документа, соответственно, 20.01.2010 ЗАО «Полюс» узнало о том, что Решение налогового органа вступило в законную силу 12.01.2010 г., и соответственно с 20.01.2010 г. начал течь трехмесячный срок на обжалование Решения налогового органа в судебном порядке.

С указанными Решениями ЗАО «Полюс» не может согласиться по следующим основаниям.

I. ПО НАЛОГУ НА ПРИБЫЛЬ

1) По пункту 1.1.1 Решения налогового органа (стр. 1)

Налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение п. 3 ст. 280 НК РФ ЗАО «Полюс» было допущено неверное формирование налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке, следствием чего явилось занижение налоговой базы по обращающимся ценным бумагам за 2007г. в сумме 148 755 432 руб., из них на покрытие убытка -144 502 121 руб., прибыль 4 253 311 руб. Сумма налога на прибыль за 2007г. занижена на 1 020 795 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам была уменьшена на 12 869 193 руб. и составила за 2007г. – (-5 781 389 руб.) (стр. 1 Решения налогового органа).

В обоснование данного вывода Ответчиком приведены следующие аргументы:

· ЗАО «Полюс» неправильно определена налоговая база по продаже привилегированных акций ОАО «Лензолото», поскольку, для целей налогообложения расчетную цену привилегированной акции ОАО «Лензолото» необходимо определять не на основании данных RTS Board, как это сделал налогоплательщик, а на основании метода чистых активов.

· ЗАО «Полюс» приобрело пакет акций по цене, в 5 раз превышающем рыночную цену указанного пакета, определенного на основании метода чистых активов.

1. Касательно формирования дохода

В соответствии с договором об открытии брокерского счета и условиях осуществления брокерских операций от 05.12.2005 № 7700517POL с ООО «Ренессанс Брокер» по поручению ЗАО «Полюс» были осуществлены продажи привилегированных акций ОАО «Лензолото» в количестве 61 003 штук по цене 20.02 долларов США за одну акцию.

Сделка по продаже указанных акций была осуществлена по ценам, сложившимся на привилегированные акции ОАО «Лензолото», существовавшим и сложившимся на момент продажи спорного пакета акций, на торговой площадке RTS Board.

Для целей формирования дохода для целей исчисления налога на прибыль ЗАО «Полюс» была использована не фактическая цена реализация (530 руб. 13 коп. за одну акцию), а более высокая (619 руб. 30 коп. за одну акцию) как цена последней сделки предыдущего дня по данным организатора торгов на RTS Board.

Налоговый орган необоснованно не принял во внимание, что цены на RTS Board являются рыночными ценами, а потому могут быть использованы в качестве рыночных цен, в т.ч. и для целей налогообложения.

Согласно п.6 ст.280 НК РФ фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 % от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Налоговым органом необоснованно не принято во внимание особенности обращения ценных бумаг и сделок с ними на указанной торговой площадке. Так, в соответствии с документами РТС RTS Board – это информационная система, предназначенная для индикативного котирования ценных бумаг, не допущенных к торгам в РТС.

Под «индикативной котировкой» понимается цена, по которой может быть совершена сделка по покупке или по продаже ценных бумаг посредством выставления заявок на покупку или продажу ценных бумаг, которые, однако, не связывают обязанностью осуществить сделку по цене, указанной в заявке.

К данной системе может подключиться любая организация, обладающая лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, а пользователь RTS Board имеет возможность, в т.ч. по вводу и просмотру индикативных котировок по ценным бумагам, включенным в Список инструментов RTS Board, финансового состояния эмитента и по заключению электронных договоров для оформления договоров купли-продажи ценных бумаг, т.е. RTS Board это не только система по представлению рыночных цен, но и место, на котором осуществляются сделки по купле-продаже ценных бумаг.

Как следует из п.4 ст.40 НК РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ст.3) определяет, что под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Следовательно, цена ценных бумаг на RTS Board является рыночной ценой, поскольку она формируется на рыночных условиях, т.е. на основании спроса и предложения, складывающегося в те или иные периоды времени на основании различных экономических условий, поскольку RTS Board является торговой площадкой, на которой формируются объективные (т.е. рыночные) цены на ценные бумаги.

Учитывая изложенное следует, что цены на ценные бумаги RTS Board могут быть использованы для целей налогообложения при определении расчетной цены ценной бумаги на основании п.6 ст.280 НК РФ.

Помимо показателя чистых активов существуют и иные объективные показатели, которые могут быть использованы для определения расчетной цены ценной бумаги.

2. Касательно формирования расхода

ЗАО «Полюс» по договору купли-продажи с компанией Folletina Trading Limited (Кипр) от 14 июля 2004 года приобрело привилегированные акции ОАО «Лензолото» в количестве 61 003 штук за 6 405 315,00 долларов США.

Налоговый орган, со ссылкой на п.6 ст.280 НК РФ, произвел перерасчет стоимости приобретения акций по указанному договору исходя из стоимости чистых активов по состоянию на 01.07.2004 и на 01.01.2005.

Между тем, как следует из ст.252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п.2 ст.280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию.

Статья 280 НК РФ, на положения которой ссылается налоговый орган в обосновании своих требований, не предусматривает возможности ее применения к расходам налогоплательщика, понесенным ранее по приобретению ценных бумаг.

Следовательно, корректировка цены приобретения привилегированных акций ОАО «Лензолото» осуществлена налоговым органом неправомерно.

2) По пункту 1.1.2 Решения налогового органа (стр. 13)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» была занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль в результате неправильного распределения расходов в форме вознаграждения доверительному управляющему, по договорам доверительного управления:

· индивидуальный договор № 04452525600024С доверительного управления от 06.09.2005 с акционерным коммерческим банком «Росбанк» (Приложение № 18);

· индивидуальный договор доверительного управления № ДУ-24/2006 от 14.06.2006 с обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Росбанка».

В связи с чем налоговый орган установил, что сумма неуплаты налога на прибыль составила 31 969 420 руб., в том числе за 2006г. – 14 142 369 руб., 2007г. – 17 827 051 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам уменьшена за 2007г. на (-1 116 768 руб.).

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы: юридически значимые действия в рамках указанных договоров доверительного управления можно квалифицировать как «деятельность по управлению ценными бумагами», т.е., по мнению налогового органа, расходы, включая и расходы на выплату вознаграждения доверительному управляющему, должны полностью учитываться по правилам ст.280 НК РФ

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

1. Для целей налогообложения расходы по выплате вознаграждения доверительному управляющему учитывались ЗАО «Полюс» пропорциональному доходам от реализации ценных бумаг и внереализационных доходов в общей стоимости этих доходов ежемесячно.

Статья 280 НК РФ, на которую ссылается налоговый орган, регулирует только налогообложение операций по реализации ценных бумаг, тогда как, деятельность доверительных управляющих нельзя свести исключено к деятельности по продаже ценных бумаг. Иными словами, налоговый орган свел деятельность в рамках доверительного управления к посреднической деятельности по заключению сделок, направленных на продажу ценных бумаг, что не соответствует фактическим обстоятельствам.

В силу п.1 ст.1012 ГК РФ в обязанности доверительного управляющего входит обязанность осуществлять управление имуществом, переданным в доверительное управление, для чего он вправе совершать в отношении этого имущества любые юридические и фактические действия.

В соответствии с п.3 ст.276 НК РФ доходы учредителя доверительного управления включаются в состав его выручки или внереализационных доходов в зависимости от полученного вида дохода.

Расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного управляющего), признаются расходами, связанными с производством или внереализационными расходами учредителя управления в зависимости от вида осуществленных расходов.

Следовательно, НК РФ предусматривает распределение в рамках ДУ расходов в зависимости от вида расходов, в частности, расходы по продаже ценных бумаг учитываются в особом порядке (ст.280 НК РФ), к внереализационным расходам относятся расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок и расходы, связанные с обслуживанием приобретенных ценных бумаг.

2. Между тем, налоговым органом необоснованно оставлено без внимания, что доверительные управляющие осуществляли следующий комплекс мероприятий, направленных на поддержание и повышение стоимости активов, находящихся в ДУ:

· покупка дорожающих на рынке ценных бумаг с целью получения дохода в будущем;

· продажа ценных бумаг, имеющих высокие рыночные котировки, с целью получения дохода;

· заключение срочных сделок, в т.ч. и сделок РЕПО, с целью извлечения дохода в результате изменения котировок;

· получение купонного дохода;

· представление интересов ЗАО «Полюс» на собраниях акционеров.

В соответствии со п.1 ст.272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

С целью соблюдения положений ст.272 и 276 НК РФ о распределении расходов ЗАО «Полюс» был установлен порядок пропорционального распределения расходов, что закреплено в учетной политике на 2006 и 2007 годы: расходы на выплату вознаграждение доверительному управляющему распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов, полученных при исполнении договора доверительного управления имуществом.

Таким образом, порядок учета расходов по договорам доверительного управления, принятый ЗАО «Полюс», соответствует законодательству о налогах и сборах, а выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и установленному правовому регулированию по спорному вопросу.

Кроме того, налоговый орган, применяя собственную методику перерасчета налоговых обязательств по налогу на прибыль допустил следующие логические ошибки и противоречия, на которые налогоплательщик указывал налоговому органу в возражениях, при этом налоговый орган указал в оспариваемом Решении, что частично учел замечания ЗАО «Полюс», что не соответствует действительности:

a) В нарушение п.2 ст.280 НК РФ, согласно которой при исчислении налога на прибыль расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, однако при определении суммы вознаграждения, подлежащей учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, налоговым органом учитывались общие суммы операций с ценными бумагами, а не рассматривались конкретные сделки, совершенные с ценными бумагами.

b) В расчетах не учитываются операции, проведенные по договору доверительного управления №ДУ24/2006 за июнь 2006 года.

c) В приложении № 7 Решения показатель « Остаток ценных бумаг на начало периода, без учета сделок РЕПО» включает акции Газпрома принятые в РЕПО в количестве 3250000 шт. в сумме 585 000 000 руб. Аналогичное нарушение допущено налоговым органом в приложении № 8 Решения, показатель «Остаток ценных бумаг на начало периода, без учета сделок РЕПО» включает акции Газпрома принятые в РЕПО в количестве 4992000 шт. в сумме 1154690400 руб.

d) В приложении № 7 Решения показатель «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» включает ценные бумаги, которые были приняты в РЕПО. Так например, за июль 2006 года данный показатель завышен на 385 712 000 рублей (акции Газпрома принятые в РЕПО: 05.07.06г. в количестве 895 000 шт., 18.07.06г. в количестве 236 000 штук, 19.07.06 г. В количестве 672 000шт.). Сведения о движении ценных бумаг принятых и проданных в РЕПО отражены в аналитическом регистре налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг отдельными графами под заголовком «РЕПО». Аналогичное нарушение было допущено налоговым органом в ноябре 2006 г.

e) Показатель «Доля ценных бумаг, проданных в течение периода, в общей стоимости ценных бумаг» графа 5 приложений № 7-10 Решения определяется путем нахождения отношения не сопоставимых между собой экономических показателей.

i. Например, в приложении № 7 доля реализованных ценных бумаг за июль 2006 года, определена налоговым органом как отношение выручки, полученной при реализации ценных бумаг на сумму покупной стоимости ценных бумаг на начало месяца, увеличенной на покупную стоимость приобретенных ценных бумаг. При этом в покупной стоимости ценных бумаг на начало июля 2006 года и приобретенных в июле 2006 года учтены ценные бумаги, принятые в РЕПО.

ii. Доля реализованных ценных бумаг за период июль-август 2006 года, определена налоговым органом как отношение выручки, полученной при реализации ценных бумаг за июль-август 2006 на сумму покупной стоимости ценных бумаг на начало июля, увеличенной на покупную стоимость приобретенных в июле-августе ценных бумаг, уменьшенной на выручку от реализации ценных бумаг за июль 2006 года.

f) Налоговым органом в нарушение пп.1 п.1 статьи 32 Налогового Кодекса завышена сумма доначисления налога на прибыль. Так в таблице № 15 (стр. 26 Решения) налоговым органом по строке «Налоговая база по ценным бумагам после пересчета вознаграждения управляющему, руб.» по графе «необращающиеся ценные бумаги» указана сумма 34082081,87 руб., по строке «Разница между налоговыми базами, руб.» по графе «необращающиеся ценные бумаги» указана сумма «минус» 21 153 849,13 руб. при этом при расчете суммы заниженного налога по строке «Налог на прибыль к доплате (к уменьшению), руб.) налоговым органом не сделан расчет уменьшения налога на прибыль с завышенной налоговой базы по сделкам с необращающимися ценными бумагами. Тем самым налоговый орган необоснованно завышает сумму налога на прибыль в размере 5 076 923,79 руб. и штрафных санкций за неуплату налога в сумме 1 012 384,76 руб.

g) При расчете сумм вознаграждения Доверительному управляющему, которое могут быть учтены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль графа 9. приложений 7. 8. 9, 10 за 2007 год, налоговым органом не учитывается сальдо вознаграждения переходящее по данным налогового органа с расчета 2006 года. Например, по ДУ ООО «Управляющая компания РОСБАНКа» данная сумма составила 11 144 277,24 рублей (29 452 150,75 – 18 307 873,51). По ДУ АКБ «Росбанк» данная сумма составила 13 711 522,23 рубля (39446194,15-25374 671,92).

3) По пункту 1.2 Решения налогового органа (стр. 28)

Налоговым органом сделано заключение о том, что ЗАО «Полюс» не представило документального подтверждения правильности формирования первоначальной стоимости объектов основных средств, перечисленных в таблице № 18 Решения.

Данный факт, по мнению налогового органа, подтверждает необоснованность учета в целях налога на прибыль, амортизации, начисленной ЗАО «Полюс» по данным объектам, за 2006 год. в размере 35 107 648, 2 руб. и за 2007 г. - в размере 34 590 102 руб. В результате чего, налоговым органом сделан вывод о занижении ЗАО «Полюс» налога на прибыль за 2006 г. в размере 8 425 836 руб., и за 2007 г. в размере 8 301 625 руб.

ЗАО «Полюс» считает данные выводы налогового органа неправомерными, по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ «расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Таким образом, в соответствии с требованиями, установленными ст.252 НК РФ, при исчислении налога на прибыль налогоплательщик обязан предоставить надлежащие документальные доказательства, подтверждающие произведенные расходы.

При этом для объектов основных средств, приобретенных до вступления в силу главы 25 НК РФ, установлен особый порядок формирования первоначальной стоимости.

Так, ст.10 Федерального Закона № 110-ФЗ от 06.08.2001 «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее Федеральный Закон № 110-ФЗ) установлено, что «по состоянию на 1 января 2002 года налогоплательщик обязан отразить в налоговом учете стоимость объектов, относящихся к амортизируемому имуществу в классификации и оценке в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации».

В данном случае главой 25 НК РФ были установлены следующие особенности организации налогового учета амортизируемого имущества. Пунктом 1 ст.322 НК РФ (в редакции Федерального Закона № 110-ФЗ от 06.08.2001) предусматривалось, что «по амортизируемому имуществу, числящемуся на балансе налогоплательщика и введенному в эксплуатацию до введения в действие настоящей главы, первоначальная (восстановительная) стоимость определяется исходя из данных о первоначальной (восстановительной) стоимости основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 1 января 2002 г.».

Даты принятия объектов основных средств на учет: 01.09.1996 (главный корпус ЗИФ; известковое производство; котельная); 01.12.1999 (установка для производства молочной продукции); 01.03.2000 (экскаватор КАТ.513ОВ); 10.12.2001 (мельницы МШ-50-84 и ММПС 70-70) подтверждают, что перечисленные объекты амортизируемого имущества приняты на учет ЗАО «Полюс» до введения в действие главы 25 НК РФ, в связи с чем, первоначальная стоимость данных объектов должна определяться на основании данных, отраженных в бухгалтерском учете, по состоянию на 01.01.2002. Иных требований, для определения первоначальной стоимости данной категории основных средств, главой 25 НК РФ не установлено.

Стоимость перечисленных объектов основных средств, принятая в налоговом учете ЗАО «Полюс» для начисления амортизации, сформирована на основании данных бухгалтерского учета и подтверждается такими обязательными документами по учету основных средств, как инвентарные карточки.

Пунктами 12 и 13 Методических указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина РФ № 91 от 13.10.2003 (далее – Методические указания), предусмотрено, что учет основных средств ведется с использованием инвентарных карточек, заполняемых на основе акта (накладной) приемки-передачи основных средств, технических паспортов и других документов на приобретение, сооружение инвентарного объекта основных средств.

Из норм, установленных п.7 Методических рекомендаций, следует, что для оформления и учета операций приема объектов основных средств в организации должны применяться акты приемки-передачи основных средств по форме № ОС-1.

ЗАО «Полюс» подтвердило первоначальную стоимость основных средств, отраженных в бухгалтерском и налоговом учете, по состоянию на 01.01. 2002, путем предоставления налоговому органу, как актов приемки-передачи основных средств, так и инвентарных карточек, то есть первичных документов по приему и учету основных средств, что соответствует требованиям, установленным нормами главы 25 НК РФ в редакции Федерального Закона № 110-ФЗ.

Согласно статье 313 НК РФ налогоплательщик исчисляет налоговую базу «на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета»;

3) расчет налоговой базы».

Приведенные выше обстоятельства подтверждают, что ЗАО «Полюс» соблюдены все необходимые требования для подтверждения.

Таким образом, факт неправильного формирования ЗАО «Полюс» налоговой базы по налогу на прибыль, в части указанных амортизационных отчислений, налоговым органом не доказан. Требование налогового органа о необходимости подтверждения первоначальной стоимости амортизируемого имущества, принятого на учет ЗАО «Полюс» до ведения в действие главы 25 НК РФ, такими документами, как договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ и иными документами, является не обоснованным.

2. Неправомерность требования налогового органа по предоставлению перечисленных документов, дополнительно подтверждается отсутствием обязанности налогоплательщика по хранению данных документов, в целях подтверждения произведенных расходов, после истечения срока их хранения, установленного действующим законодательством.

Так, ст.17 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет

Подпунктом 8 п.1 ст.23 НК РФ на налогоплательщиков возложена обязанность по обеспечению сохранности документов необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих произведенные расходы.

При этом более длительный срок хранения документов специально предусмотрен главой 25 НК РФ только в целях подтверждения суммы полученного убытка, переносимого на будущее (п.4 ст.283 НК РФ).

В целях начисления амортизации по объектам основных средств глава 25 НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика по хранению первичных документов, подтверждающих формирование их первоначальной стоимости в течение срока, отличного от срока установленного статей 23 НК РФ.

Принимая во внимание, что с момента принятия рассматриваемых объектов основных средств к учету прошло более пяти лет, то для документального подтверждения расходов в виде начисленной амортизации ЗАО «Полюс» вправе применять регистры налогового учета и таких первичные учетные документы, как инвентарные карточки учета основных средств.

3. Первоначальная и остаточная стоимость рассматриваемых объектов основных средств на момент проведения выездной налоговой проверки подтверждена данными налогового учета и первичными документами по приему и учету основных средств, содержащими сроки ввода объектов в эксплуатацию.

При этом по результатам выездных налоговых проверок по налогу на имущество и налогу на прибыль, проводимых налоговыми органами за период эксплуатации указанных объектов основных средств, правильность формирования ЗАО «Полюс» их первоначальной стоимости и обоснованность сумм начисленной амортизации налоговым органом не оспаривались.

Дополнительным подтверждением правильности формирования первоначальной стоимости объектов основных средств, принятых ЗАО «Полюс» на учет в 1996 г., является также уточненный расчет по налогу на прибыль за 1996 г., представленный ЗАО «Полюс» в налоговый орган 01.04.1997, рег. № 161-09. В строке 4 указанного расчета ЗАО «Полюс» отражена сумма «льготы (по специальному расчету)» в размере 53 311 117 руб., определенная на основании расходов произведенных ЗАО «Полюс» на финансирование капитальных вложений.

Указанная сумма льготы налоговым органом проверена и подтверждена, что свидетельствует о правильности формирования ЗАО «Полюс» первоначальной стоимости таких объектов, как главный корпус ЗИФ, известковое производство и котельная, принятых к учету 01.09.1996 г., учтенных при расчете льготы по налогу на прибыль.

Таким образом, перечисленные обстоятельства, подтверждают правомерность учета ЗАО «Полюс», в целях налога на прибыль, сумм начисленной амортизации по объектам основных средств, указанных налоговым органом, и опровергают вывод налогового органа о занижении налога на прибыль в результате «неверного формирования налоговой базы».

4) По пункту 1.3 Решения налогового органа (стр. 35)

По утверждению налогового органа ЗАО «Полюс» неправомерно не включило в состав внереализационных доходов излишки дизельного топлива, выявленные в результате инвентаризации, что привело к занижению налоговой базы в сумме 994 961,5 рублей и доначислению налога в размере 238 791 рубль.

ЗАО «Полюс» считает данные выводы налогового органа неправомерными, по следующим основаниям.

Согласно Приказу Минфина от 28.12.2001 № 119Н для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию запасов, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются в следующем порядке: излишки запасов приходуются по рыночным ценам, и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты; суммы недостач и порчи запасов списываются со счетов учета по их фактической себестоимости.

По решению руководства организации может проводиться взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы (смешения), в том случае, если излишки и недостачи выявлены за один и тот же проверяемый период, у одного и того же проверяемого лица, в отношении запасов одного и того же наименования и в тождественных количествах.

Поскольку Налоговый кодекс РФ не регулирует правила проведения инвентаризации, при признании стоимости излишков и недостач МПЗ и прочего имущества, выявленных в результате инвентаризации, в качестве внереализационных доходов, согласно статье 250 НК РФ основополагающими данными, являются данные бухгалтерского учета.

Согласно общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301) совпадение пяти цифр в номенклатурном номере ТМЦ подтверждает идентичность наименования товара; зачитываемые номенклатуры соответствуют одному и тому же стандарту:

02 5130 Топливо дизельное,

02 5131 - летнее

02 5132 - зимнее

Следовательно, отражение в бухгалтерском учете пересортицы (смешения) правомерно, т.к. товарно-материальные ценности – дизельное топливо – отвечает единому ГОСТу 305-82. Кроме того, возникновение пересортицы (смешения) подтверждается Актами на выполненную зачистку резервуара, представленными налоговому органу.

II. ПО НАЛОГУ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ

1) По пункту 2.1 Решения налогового органа (стр. 45)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» не исчислило и не уплатило НДС за ноябрь 2007 года в размере 92 080 800 руб. с передачи в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» путем внесения информации (информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях).

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

1. Право пользования геологической информацией, содержащейся в информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ, является одним из видов имущественных прав, которые в целях налогообложения не признаются имуществом, поэтому операции по передаче имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал подлежат обложению НДС на основании пп.1 п.1 ст.146 НК РФ.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

Как утверждает налоговый орган, в качестве вклада в уставный капитал были переданы имущественные права, однако налоговый орган не указал, какие конкретно права были переданы.

Несмотря на то, что законодательство не содержит легального определения имущественных прав, анализ законодательства позволяет утверждать, что геологическая информация в виде информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях имущественным правом не является. Из анализа законодательства следует, что под имущественным правом, как правило, понимается право требования кредитора к должнику на совершение определенных действий, как-то: передать деньги или иное имущество, заключить договор и т.п.

Объекты, которые были переданы в виде вклада в уставный капитал, этими признаками не обладают, поскольку в данном случае отсутствует должник, который был бы обязан осуществить действия имущественного характера в пользу кредитора – ООО «Амурское ГРП» и/или ООО «Красноярское ГРП».

Кроме того, передача права для целей гражданского законодательства осуществляется по правилам главы 24 ГК РФ «Перемена лиц в обязательствах». Однако сделок по уступке прав требования при передаче вклада в уставный капитал не осуществлялось в связи с тем, что этого не требовалось, т.к. передавались документы и иные вещи, касающиеся геологоразведочных работ, содержащие данные о геологическом состоянии на месторождениях для дальнейшего использования в деятельности ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП».

Данный вывод о том, что под имущественным правом понимается право требования, подтверждается и законодательством о налогах и сборах.

Так, п.8 ст.154 НК РФ предусматривает, что в зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со статьями 155 – 162 главы 21 НК РФ.

Статья 155 НК РФ предусматривает особенности определения налоговой базы при передаче имущественных прав. Согласно названной статье НК РФ под имущественным правом для целей НДС понимается право денежного требования, права, возникающие у участников долевого строительства, права на заключение договора и арендные права. В тоже время геологическая информация, содержащаяся в информационных отчетах, не подпадает ни под одно из указанных имущественных прав, в связи с чем имущественным правом не является.

2. В соответствии с пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ.

При этом подпункт 4 п.1 ст.39 НК РФ, хотя и говорит о передаче «имущества», не содержит каких-либо исключений по видам объектов гражданских прав, передаваемых в качестве «вкладов в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ».

Между тем, п.6 ст.66 ГК РФ и п.1 ст.15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусматривают, что «вкладом в имущество» хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

В силу ст.1 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» под инвестиционной деятельностью или инвестированием понимается совокупность практических действий по реализации инвестиций, под которыми понимается, в т.ч. и любое другое имущество или имущественные права.

Поэтому передача в качестве вклада в имущество хозяйственного общества путем передачи имущественных прав для целей налогообложения носит инвестиционной характер, а следовательно, не облагается НДС на основании пп.1 п.2 ст.146 и пп.4 п.1 ст.39 НК РФ.

Пункты 3 и 11 ст.170 НК РФ предусматривают, что НДС, принятый к вычету по имущественным правам, переданным в оплату уставного капитала, подлежит восстановлению у передающей стороны (ЗАО «Полюс») и вычету – у принимающей (ООО «Амурское ГРП», ООО «Красноярское ГРП»).

Прямое указание в ст.170 НК РФ на необходимость восстановления сумм НДС у передающей стороны для передачи восстановленного НДС у принимающей стороны, в т.ч. и по имущественным правам, свидетельствует о том, что передача имущественных прав в оплату уставного капитала не облагается НДС на основании пп.4 п.1 ст.39 НК РФ, т.к. в противном случае НДС подлежал бы вычету у передающей стороны при осуществлении вклада в уставный капитал.

Данный вывод подтверждается в письме Минфина РФ от 18.09.2008 № 03-07-07/93, в котором указано, что «передача имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации носит инвестиционный характер и, по сути, не является реализацией товаров (работ, услуг), определенной в п. 1 ст. 39 Кодекса».

Учитывая, что ни гражданское законодательство, ни законодательство о налогах и сборах (например, ст.170 НК РФ) не устанавливают различий в правовом регулировании в зависимости от вида объекта при инвестировании в уставный капитал, доводы налогового органа противоречат ст.3 НК РФ, предусматривающей принцип равенства.

3. Налоговым органом неправильно определена сумма недоимки, что влияет на правильность определения размера штрафов и пени, поскольку при осуществлении операций по передаче геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» ЗАО «Полюс» на основании требований пп.1 п.3 ст.170 НК РФ восстановило сумму НДС, ранее принятую к вычету в размере 67 871 753,51 рубля. Так как налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки данная операция была признана объектом налогообложения по НДС, соответственно, в таком случае налоговый орган должен был учесть, что у ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» отсутствовала обязанность по восстановлению суммы НДС, ранее принятой к вычету. Сумма НДС, восстановленная ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП», отражена в книгах продаж за ноябрь 2007 года и составляет 67 871 753,51 рубля. В связи с чем, налоговым органом необоснованно доначислен НДС в сумме 67 871 753,51 руб.

2) По пункту 2.3 Решения налогового органа (стр. 54)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» за период с февраля по декабрь 2007 года в нарушение пп.1 п.3 ст.171 НК РФ неправомерно приняло к вычету НДС по приобретенным товарам, не связанным с производственной деятельностью в размере 342 366 рублей.

ЗАО «Полюс» не согласно с отказом в вычете НДС в сумме налога в размере 60 642 руб. по следующим основаниям.

Налоговый орган неправомерно не учитывает то обстоятельство, что:

- по контрагенту ООО «Вирго» ЗАО «Полюс» восстановлена сумма НДС, неправомерно заявленная к вычету в размере 15 473,00 рубля по счету-фактуре от 23.11.2007 № 0000001.

Восстановленная сумма налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 0000001 от 23.11.2007г. отражена в счете-фактуре № 875 от 01.09.2008г и включена в уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007г.

-по контрагенту ИП Бахматов О.Ю.  ЗАО «Полюс» восстановлена сумма налога на добавленную стоимость неправомерно заявленная к вычету в размере 45 169,00 рублей по счету-фактуре от 04.10.2007г. № 4.

Восстановленная сумма налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 4 от 04.10.2007г. по контрагенту ИП Бахматов О.Ю. отражена в счете-фактуре № 873 от 01.09.2008г. и включена в уточненную декларацию по НДС за октябрь 2007г.

То есть, учитывая восстановление (начисление) ЗАО «Полюс» к уплате в бюджет суммы налогов в размере 60 642 руб., сумма налога, подлежащая к уплате в бюджет равна такой же сумме, если бы налогоплательщик откорректировал свои налоговые вычеты на сумму 60 642 руб., и интересы бюджета РФ не нарушаются.

III. ПО ЕДИНОМУ СОЦИАЛЬНОМУ НАЛОГУ

1) По пункту 3.1 Решения налогового органа (стр. 65)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» было допущено нарушение пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 НК РФ, в результате чего неправомерно занижена налогооблагаемая база по ЕСН на сумму выплат по договорам гражданско-правового характера за 2006 год в размере 271 285 рублей и за 2007 год в размере 312 993 рубля.

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

· Выплаты по договорам гражданско-правового характера соответствуют требованиям ст.252 НК РФ и могут учитываться в целях налогообложения прибыли, ЗАО «Полюс» обязан был учесть данные выплаты в качестве налогооблагаемой базы по ЕСН.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

На основании п.1 ст.235 НК РФ общество является налогоплательщиком единого социального налога.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

В соответствии с п.3 ст. 236 НК РФ выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с актами выполненных работ к договорам №ПМ-36-06 от 03.03.2006г., №95-06 от 10.05.2006г. и № ПМ 233-06 от 29.12.06г., заключенным со Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П., были произведены работы, направленные на разработку НИОКР в соответствии с Программой по созданию технологии «сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения.

В соответствии со ст. 262 НК РФ расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг) признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок и включаются в состав прочих расходов при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Данные расходы не могут быть учтены в составе расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, поскольку технология «сухого» обогащения золотосодержащих руд в ЗАО «Полюс» не применяется.

Доходы по реализации результатов работ по разработке технологии «Сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения, выполненных Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П., у организации отсутствуют, что подтверждается регистрами по учету доходов от реализации за 2006г., 2007г.

Таким образом, расходы по договорам гражданско-правового характера не могут быть признаны экономически обоснованными в соответствии со ст. 252 НК РФ.

Следовательно, Общество правомерно не включило в налоговую базу по единому социальному налогу сумму выплат по договорам гражданско-правового характера № № ПМ-36-06 от 03.03.2006, № 95-06 от 10.05.2006 и № ПМ 233-06 от 29.12.2006, заключенных с физическими лицами Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П.

2) По пункту 3.2 Решения налогового органа (стр. 70)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» было допущено нарушение пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 НК РФ, в результате чего неправомерно занижена налогооблагаемая база по ЕСН на сумму выплат вознаграждения Председателю Совета Директоров ЗАО «Полюс» за 2006 год в размере 626 992 рубля и за 2007 год в размере 671 235 рублей.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

В соответствии с пп.11 п.1 ст.48 Федерального закона «Об акционерных обществах» к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли, то есть чистой прибыли общества, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам советов директоров.

Таким образом, общество не гарантирует в обязательном порядке выплату вознаграждений членам совета директоров общества.

Непосредственное руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией), компетенция которых определяется уставом общества. В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, что не может квалифицироваться как управление организацией или отдельными ее подразделениями в смысле пп.18 п.1 ст.264 НК РФ.

В силу п.21 ст.255 и пп.41 п.1 ст.264 НК РФ основанием признания в целях налогообложения прибыли расходов на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ являются заключенные с ними договоры гражданско-правового характера.

Таким образом, расходы налогоплательщика-общества на выплату вознаграждений членам совета директоров, производимых не на основании трудовых или гражданско-правовых договоров с обществом, а на основании устава общества, не могут быть отнесены в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ «Единый социальный налог».

Учитывая, что выплаты осуществлялись на основании решения общего собрания акционеров, то трудовых и гражданско-правовых договоров с Рудаковым В.В. Общество не заключало. Следовательно, выплаты в виде вознаграждения не подлежали включению в расходы при исчислении налога на прибыль, поскольку производились за счет чистой прибыли в соответствии с уставом Общества.

С учетом изложенного вознаграждения, выплачиваемые Рудакову В.В. – председателю Совета директоров Общества в проверяемые периоды – не могут являться объектом налогообложения единым социальным налогом, а также объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование на основании положений п.1 ст.236 НК РФ и п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Таким образом, Обществом правомерно применен п.3 ст.236 НК РФ. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС МО от 18 сентября 2008 г. № КА-А40/8497-08, дело № А40-58342/07-139-358 (определением от 5 марта 2009 г. № 419/09 ВАС РФ постановление ФАС МО оставлено без изменения)

IV. ПО НАЛОГУ НА ДОХОДЫ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

1) По пункту 4.1 Решения налогового органа (стр. 76)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» занизило налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в результате невключения в налогооблагаемый доход физических лиц (в количестве 132 человек) полную (частичную) компенсацию стоимости путевок, приобретенных за счет средств, оставшихся после уплаты налога на прибыль, в санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, находящиеся за пределами РФ в размере 2 190 152 руб., не исчислило и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц в 2006 г. в сумме 27 300 руб., в 2007 г. в сумме 264 662 руб.

ЗАО «Полюс» частично не согласно с указанным нарушением по следующим основаниям.

В соответствии с п.5 ст.226 НК РФ предусмотрена особенность исчисления налога налоговым агентам, а при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог указав при этом сумму задолженности налогоплательщика.

Кроме того, согласно п.9 ст.226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

ЗАО «Полюс» сообщает, что с работников, уже уволенных ко дню получения Акта выездной налоговой проверки от 23.06.2009 № 56-15-11/02/01, удержать НДФЛ не представлялось возможным:

№

п/п

ФИО работника

Сумма НДФЛ, невозможная к взысканию с работника

1.

Федак Марьян Михайлович

2314.00

2.

Гимба Василий Михайлович

1157.00

3.

Васюта Алексей Николаевич

1573.00

4.

Захаркив Владимир Ярославович

2730.00

5.

Булыгин Юрий Иванович

2223.00

6.

Богрецов Олег Яковлевич

2223.00

7.

Гмирянский Вадим Олегович

1742.00

8.

Пшеничка Владимир Петрович

2600.00

9.

Цап Юрий Андреевич

2717.00

10.

Лупинис Иван Васильевич

1235.00

11.

Олексив Владимир Васильевич

1599.00

12.

Федоренко Виталий Владимирович

2405.00

13.

Ширяев Виктор Павлович

2106.00

14.

Турчин Владимир Остапович

1599.00

Итого

28 223.00

2) По пункту 4.2 Решения налогового органа (стр. 80)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» в нарушение п.1 ст.210 НК РФ, ст.212 НК РФ и п.2 ст.224 НК РФ в 2006 и 2007 годах занизило налоговую базу по НДФЛ с материальной выгоды по беспроцентным целевым займам работникам на приобретение жилья. По мнению налогового органа, не исчислено и не перечислено в бюджет НДФЛ в сумме 93 894 руб. за 2006 год и 69 636 руб. за 2007 год.

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

· неправомерного начисления с материальной выгоды НДФЛ по ставке 13% вместо ставки 35% по беспроцентным целевым займам работникам на приобретение жилья, т.к. отсутствуют документы, подтверждающие целевое использование заемных средств работниками.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

Согласно п.2 ст.224 НК РФ суммы экономии на процентах при получении налогоплательщиками заемных (кредитных) средств в части превышения размеров, указанных в п.2 ст.212 НК РФ, подлежат налогообложению по ставке 35 процентов.

Для доходов в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиками целевыми займами (кредитами), полученными от кредитных и иных организаций РФ и фактически израсходованными ими на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, на основании документов, подтверждающих целевое использование таких средств, п.п.1 и 2 ст.224 НК РФ, налоговая ставка устанавливается 13 процентов.

Налоговым органом необоснованно были оставлены без внимания документы, подтверждающие целевое использование заемных средств на строительство, либо приобретение жилья по нижеследующим договорам займа:

· Договор займа №28 от 14.06.2006г. с Щучкиным М.А. (на сумму 300 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 2 447.00, 2007г. – 1 097.00);

· Договор займа №166 от 30.06.2005г. с Шаферовым А.В. (на сумму 680 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 11 003.00, 2007г. – 4 299.00);

· Договор займа №1099 от 24.06.2005г. с Тачеевым И.Н. (на сумму 700 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 5687.00).

Полученная сумма денежных средств по договору займа №45 от 03.11.2006г. Балашовым А.Г. (в сумме от 04.04.2006г. 300 000руб.) была внесена в счет погашения кредитных средств в АО Сбербанк РФ, полученных в соответствии с п.7 Договора купли-продажи квартиры. (НДФЛ: 2006г. – 1 363.00, 2007г. – 2 163.00).

С работников, не состоящих в штате предприятия на день получения акта проверки, удержать НДФЛ в следующем размере не представляется возможным (п. 5 ст. 226 НК РФ)

ФИО работника

Сумма
 НДФЛ 2006г

Сумма НДФЛ 2007г

Ачмиз Адам Мосович

3357

10420

Ачмиз Рашид Инверович

731

Глазырина Наталья Ильинична

455

Жане Рамаан Русланович

4027

5327

Захаров Александр Михайлович

522

Иванов Дмитрий Николаевич

8906

4672

Можайский Юрий Иванович

697

1081

Наседкин Александр Иванович

4417

1223

Негуч Нальбий Чатибович

2391

4393

Орлов Евгений Иванович

4439

9216

Самарцев Юрий Михайлович

6559

725

Сушко Ольга Яковлевна

4548

Черемисин Виталий Владимирович

7762

7445

Ярошенко Федор Федорович

1827

33

49907

45266

Кроме того, 21.07.2009г. до вынесения Решения по итогам выездной налоговой проверки ЗАО «Полюс» представило сведения по налогу на доходы физических лиц с приложением справок 2-НДФЛ за 2006-2007г. в количестве 38 шт. с информацией о невозможности удержания налога с работников, поименованных в вышеуказанных таблицах, что подтверждаем Письмом ЗАО «Полюс» от 21.07.2009г. № 02-09/327 (Приложение №16).

V. ПО НАЛОГУ НА ДОБЫЧУ ПОЛЕЗНЫХ ИСКОПАЕМЫХ

1) По пункту 5.1 Решения налогового органа (стр. 85)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» в нарушение пункта 1 статьи 337 НК РФ добытым полезным ископаемым признано золото лигатурное в слитках, соответствующее стандарту качества ТУ 117-2-775 (Приложение №17), которое по мнению налогового органа, не является продукцией горнодобывающей промышленности.

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

1. Золото лигатурное в слитках, готовая продукция Олимпиадинского горно-обогатительного комбината, произведено «с применением как добычных работ, так и комплекса перерабатывающих технологий, которые не являются специальными видами добычных работ (страница 51 акта - последний абзац).

2. Полупродукт, содержащий золото, который соответствует всем требованиям, предъявляемым к добытым полезным ископаемым статьей 337 НК РФ, возникает в производственном процессе ЗАО «Полюс», после стадии отделения рудоподготовки, произведен с применением следующих видов работ, которые могут быть отнесены к добычным:

Добыча руды – Складирование – Усреднение - Крупное дробление – Полусамоизмельчение - Додрабливание гали - Шаровое измельчение - Классификация в ГЦ.

Полученный полупродукт золотосодержащий после вышеуказанных стадий готов к дальнейшей переработке на золотоизвлекательных фабриках и является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров «Восточный», «Олений».

3. Полупродукт золотосодержащий, в отличие от золота лигатурного, не является продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющегося продукцией обрабатывающей промышленности.

На основании приведенных аргументов, налоговый орган заключает, что «для ЗАО Полюс» добытым ископаемым будет полупродукт золотосодержащий, образующийся после соответствующих стадий рудоподготовки и готов к обогащению» (абзац 21 страница 56 акта). Золото лигатурное, согласно позиции налогового органа, является продукцией обрабатывающей промышленности и в силу п.1 ст.337 НК РФ не может быть признано добытым полезным ископаемым.

Руководствуясь перечисленными обстоятельствами, налоговый орган при проверке количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке налога 0 %, сделал вывод о том, что ЗАО «Полюс» в результате «неверного определения количества добытого полезного ископаемого», неправомерно применена ставка налога 0 %, в отношении технологических потерь, возникших на ЗИФ-1, ЗИФ-2, ЗИФ-3, связанных с процессом извлечения из золотосодержащего сырья драгоценных металлов.

По результатам признанных нарушений, налоговым органом произведен расчет заниженного ЗАО «Полюс» налога на добычу полезных ископаемых за 2007 год в общей сумме 148 665 809 руб.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст.337 НК РФ установлено, что «полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности».

Таким образом, нормы, приведенные в п.1 ст.337 НК РФ, устанавливают только общий обязательный признак добытого полезного, такой как продукция горнодобывающей промышленности, первая по своему качеству соответствующая установленным стандартам (техническим условиям).

Конкретные виды добытых полезных ископаемых, определяемые как результат разработки месторождений, приведены в п.2 ст.337 НК РФ. Применительно к добыче драгоценных металлов пп.13) п.2 ст.337 НК РФ установлено, что добытым полезным ископаемым признаются «концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений».

Из чего следует, что в отличие от добычи черных и цветных металлов, когда добытыми полезными ископаемыми согласно пункту 2 статьи 337 НК РФ признаются товарные руды, при разработке золоторудных месторождений, добытым полезным ископаемым признается продукция, полученная на стадиях технологического процесса добывающего предприятия, следующих за добычей руды.

В то же время, перечень полезных ископаемых, получаемых при добыче драгоценных металлов, приведенный в пп.13) п.2 ст.337 НК РФ, носит информационный характер и не определяет, какие технологические процессы следует понимать под извлечением драгоценных металлов из соответствующих месторождений, а также не определяет конкретные виды концентратов и полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, которые, в целях налога на добычу полезных ископаемых, признаются продукцией горнодобывающей промышленности, то есть добытым полезным ископаемым.

При указанных обстоятельствах, учитывая нормы п.1 ст.11 НК РФ, налогоплательщик, в целях определения добытого полезного ископаемого, должен руководствоваться соответствующими понятиями и терминами, установленными законодательством о драгоценных металлах и законодательства о недрах, и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В данном случае, ст.1 Федерального Закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» № 41-ФЗ от 26.03.1998 установлено, что под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Из чего следует, что добыча драгоценных металлов объединяет процессы извлечения золотосодержащих руд и песков из недр и получение золотосодержащих концентратов и полупродуктов.

При этом согласно ст.2 Федерального Закона № 184-ФЗ от 27.12.2002 г. «О техническом регулировании» под понятием продукция следует понимать «результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях».

Таким образом, основополагающим признаком, характеризующим понятие продукции горнодобывающей промышленности, при добыче драгоценных металлов, должно являться наличие материально-вещественной формы, являющейся именно результатом деятельности, то есть результатом технологического процесса добычи драгоценных металлов, а не каких либо его промежуточных стадий, в частности, такой стадии, как рудоподготовка.

Согласно идентификации видов деятельности ЗАО «Полюс» по ОКВЭД (ОК 029-2001), подтвержденной Информационным Письмом Красноярского краевого комитета государственной статистики № 469 от 23.01.2003, ЗАО «Полюс» осуществляет деятельность по добыче руд драгоценных металлов, с присвоением кода 13.20.41 «Добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы)».

Классификация видов продукции, являющихся результатом экономической деятельности, приведена в Общероссийском классификаторе видов экономический деятельности, продукции и услуг, ОК 004-93 (далее ОКДП), утвержденном Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17. В подпункте 4) раздела 2 «Ведение» ОКДП указано, что на основании данного классификатора решаются задачи организации и обеспечения системы налогообложения предприятий. Таким образом, ОКДП подлежит применению в целях налогообложения при определении видов продукции горнодобывающей промышленности. При этом в разделе 3 ОКДП указано, что принцип интеграции в ОКДП состоит в создании единой классификационной схемы для описания предприятий по видам их экономической деятельности и конечным результатам деятельности - производимой продукции и предоставляемым услугам.

В части III ОКДП содержится Раздел С. Продукция и услуги горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, в котором выделен такой класс продукции, как 1323000 Руды и концентраты благородных металлов, включающий в себя подкласс 1323100 Сырье золота, в состав которого включен такой вид продукции, как 1323104 Золото лигатурное.

Таким образом, золото лигатурное классифицируется, как продукция горнодобывающей промышленности, в связи с чем, вывод налогового органа о том, что золото лигатурное является продукцией обрабатывающей промышленности, и в силу пункта 1 статьи 337 НК РФ не является добытым полезным ископаемым, нормам действующего законодательства не соответствует.

Налоговый орган необоснованно ограничил технологический процесс добычи полезных ископаемых при разработке золоторудных месторождений, на этапе рудоподготовки и сделал не правильное заключение, что «комплекс перерабатывающих технологий», с применением которых произведено золото лигатурное в слитках, не относятся к стадии процесса, связанного с добычей драгоценных металлов.

В обоснование своих выводов, налоговый орган анализирует только нормы ст.337 НК РФ и не учитывает особого порядок определения количества добытого полезного ископаемого при добыче драгоценных металлов, установленного ст.339 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.339 НК РФ при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Из чего следует, что учет добытого полезного ископаемого должен осуществляться в соответствии с Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" № 41-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 N 731 "Об утверждении Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности" (далее Правила).

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что «в добывающих организациях учет драгоценных металлов ведется по массе, а также качеству и в стоимостном выражении, если это возможно с учетом условий технологических процессов извлечения, обогащения, дальнейшей переработки, опробования и анализа минерального сырья, содержащего драгоценные металлы». Данная норма дополнительно подтверждает, что законодатель рассматривает добычу драгоценных металлов как последовательность технологических процессов извлечения из недр, обогащения и дальнейшей переработки.

Кроме того, прямое указание п.7 о том, что учет драгоценных металлов ведется по массе и качеству, позволяют заключить, что количество добытого полезного ископаемого должно определяться на той стадии технологического процесса, на которой получена продукция, характеризуемая качественными параметрами, подтверждаемыми стандартом (техническими условиями).

Приведенные заключения подтверждаются также нормами, предусмотренными п.7 ст.339 НК РФ. В частности, п.7 ст.339 НК РФ, предусмотрено следующее общее условие, которым обязан руководствоваться налогоплательщик при определении количества добытого полезного ископаемого:

«При определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого».

Как указывалось ранее, перечень технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) драгоценных металлов, в главе 26 НК РФ не определен, поэтому в соответствии с п.1 ст.11 НК РФ, при толковании содержания «комплекса технологических операций» следует руководствоваться нормативно правовыми актами законодательства о недрах. В данном случае, п.20 «Правил охраны недр», утвержденных Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России № 71 от 06.06.2000, предусмотрено, что проектная документация на разработку месторождений полезных ископаемых включает обоснования и технические решения, в том числе по определению конечной (товарной) продукции.

Условия пользования недрами, установленные лицензионным соглашением в составе лицензии КРР 00942 БЭ на разработку Олимпиадинского золоторудного месторождения (Приложение 12 к лицензии), предусматривают, что недропользователь обязан к 2010 году довести производственную мощность предприятия по добыче и переработке руды до 2,5 – 3,0 млн. тонн в год.

В обязательствах ЗАО «Полюс» по промышленному освоению месторождения, установленных в разделе 3.1 лицензионного соглашения в составе лицензии КРР 00942 БЭ на геологическое изучение и добычу золота на Тырадинском рудопроявлении (Приложение 2 к лицензии) предусмотрено, что недропользователь обязан осуществлять промышленную добычу руды и производство золота, в соответствии с утвержденными проектами и схемами отработки.

Олимпиадинское золоторудное месторождение разрабатывается карьером «Восточный», являющимся основным подразделением Олимпиадинского ГОКа.

Технологические свойства окисленной руды Тырадинского рудопроявления позволяют осуществить ее переработку по существующей схеме Олимпиадинской ЗИФ (Отчет «Разведка Тырадинского рудопроявления золота» Книга 1, страницы 66, 67).

Утвержденными ЗАО «Полюс» проектами и схемами отработки, предусмотрено, что технологический процесс разработки месторождений представляет собой единую технологическую линию по добыче и переработке руды, которая заключается получением товарного продукта – золота лигатурного в слитках, соответствующего по качеству техническим условиям ТУ 117-2-7-75. Данные факты подтверждают: Рабочий проект «Первая очередь комплекса по извлечению золота из первичных руд Олимпиадинского золоторудного месторождения» Технологические решения, том III, книга 1; Рабочий проект «Корректировка первой очереди строительства увеличения производственной мощности по добыче и переработке руды «Технология обогащения руды», том III, книга 1, пункт 5.2 (Приложение № к настоящим возражениям); Проект «Расширение Олимпиадинского ГОКа по переработке первичных руд до 8 миллионов тонн в год»: Общая пояснительная записка П2-937/01-03-ПЗ том 1 (пункты 1.4 и 1.5), Экономическая часть П2-937/01-03-ЭЧ Том 11.1 (разделы 2 и 6); Технологический регламент по переработке руды месторождения «Золотая Тырыда» на Олимпиадинской ЗИФ на производительность 500 тыс. тонн руды в год (страницы 3, 25).

Перечисленные проекты подтверждают, что золото лигатурное извлекается из золотосодержащих руд путем применения стандартных технологий извлечения (цианирования и биоокисления).

Следует также отметить, что налоговый орган, анализируя состав Проекта «Расширение Олимпиадинского ГОКа по переработке первичных руд до 8 миллионов тонн в год» П2-937/01-03-СП, необоснованно признал отдельными проектами Том 3.2 «Перерабатывающий комплекс» и Том 11.3 «Экономика переработки руд», которые в действительности являются составляющими разделами данного Проекта (страница 4 тома 1 «Общая пояснительная записка П2-937/01-03-ПЗ), и содержат проектные решения по отдельным стадиям единого технологического процесса Олимпиадинского ГОКа.

При этом Том 3.2 входит в раздел Проекта «Технологические решения П2-937/01-03-ТХ», включающий в себя также том 3.1 «Добычной комплекс», а Том 11.3 включен в раздел Проекта «Экономическая часть П2-937/01-03-ЭЧ», в составе которого имеется также Том 11.2 «Экономика добычи руд». Таким образом, данные тома не являются отдельными проектами и не дают основания налоговому органу для разделения единого технологического процесса, предусмотренного проектом освоения Олимпиадинского месторождения на отдельные виды производств.

На основании изложенного, золото лигатурное, извлекаемое из золотосодержащих руд и являющееся в условиях общего технологического процесса разработки золоторудных месторождений ЗАО «Полюс» конечным продуктом, правомерно признано ЗАО «Полюс» как добытое полезное ископаемое при исчисления налога на добычу полезных ископаемых.

3. Принимая во внимание, что ЗАО «Полюс» обоснованно признает золото лигатурное в качестве добытого полезного ископаемого, вывод налогового органа о том, что ставка налога 0% в отношении технологических потерь, возникающих на ЗИФ 1, ЗИФ 2, ЗИФ 3, применяться не должна, является не правомерным.

Согласно пп.1 п.1 ст.342 НК РФ в целях налога на добычу полезных ископаемых нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством РФ.

Из чего следует, что ЗАО «Полюс» обоснованно применило ставку налога 0 % к потерям, возникшим на ЗИФ 1, ЗИФ 2, ЗИФ 3, так как данные потери возникли при получении золота лигатурного, технологически связаны с принятой схемой и технологией разработки золоторудных месторождений и не превышают норматива технологических потерь ЗАО «Полюс» на 2007 г., утв. Протоколом заседания секции твердых полезных ископаемых Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых (ЦКР Роснедра) Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 18 декабря 2007 г. № 173-унп.

Таким образом, перечисленные доводы свидетельствуют, что вывод налогового органа о нарушении ЗАО «Полюс» пунктов 1, 3 статьи 337 НК РФ, подпункта 13) пункта 2 статьи 337 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых, является неправомерным, и, как следствие, заключение налогового органа о неуплате ЗАО «Полюс» налога за январь-декабрь 2007 г. в размере 148 665 809 руб. – необоснованным.

VI. По Решению Федеральной налоговой службы России № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010г.

12.12.2009г. до вынесения Решения ФНС России ЗАО «Полюс» обращалось в ФНС России с ходатайством об участии в рассмотрении апелляционной жалобы (Приложение № 15). В тоже время ФНС России проигнорировало данное ходатайство и вынесло Решение без участия представителей ЗАО «Полюс».

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В Постановлении от 16 июня 2009 г. N 391/09 Президиум ВАС РФ указал, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 12566/07 необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Имеется и судебная практика, в соответствии с которой суды признали рассмотрение апелляционной жалобы без участия налогоплательщика нарушением процедуры принятия решения, которое затрагивает права налогоплательщика на свою защиту (Постановление ФАС ПО от 2 февраля 2009 г. по делу N А12-10757/2008).

По этому же делу имеется Определение ВАС РФ от 24 июня 2009 г. N ВАС-6140/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором ВАС РФ указал, что «при вынесении названных актов суды исходили из гарантированного статьей 45 Конституции Российской Федерации права каждого на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, а также положений подпункта 7 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставляющего налогоплательщику право на представление налоговым органам и их должностным лицам пояснений по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок.

Признав, что в Кодексе содержится пробел в части определения порядка рассмотрения апелляционных жалоб налогоплательщиков вышестоящим налоговым органом, судебные инстанции применили нормы пункта 7 статьи 3 Кодекса, протолковав все неустранимые сомнения, противоречия и неясности акта законодательства о налогах и сборах в пользу общества».

Таким образом, считаем, что в рассматриваемой ситуации ФНС России допустила нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так как не обеспечила представителям ЗАО «Полюс» возможность участвовать в процессе рассмотрения апелляционной жалобы и представлять объяснения по доначисленным суммам несмотря на наличие соответствующего ходатайства, что привело к вынесению неправомерного решения и нарушению всей процедуры привлечения ЗАО «Полюс» к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

1) По пункту 1.1.1 Решения налогового органа (стр. 1)

Касательно проверки налоговым органом цены приобретения ЗАО «Полюс» акций в 2004г.

ЗАО «Полюс считает, что налоговый орган не вправе проверять цену приобретения акций в 2004г. в соответствии со ст. 280 НК РФ, так как в ст. 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007г.) урегулирован порядок определения цены акции при ее реализации или ином выбытии:

-п. 5 ст. 280 НК РФ (для обращающихся ценных бумаг) при соблюдении налогоплательщиком порядка, изложенного выше, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

-п. 6 ст. 280 НК РФ (для необращающихся ценных бумаг) - отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия  данных ценных бумаг  при выполнении определенных условий.

В тоже время согласно п. 2 ст. 280 НК РФ: расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

То есть на расходы в целях исчисления налога на прибыль ЗАО «Полюс» правомерно приняло к учету по цене приобретения ценной бумаги по фактическим затратам.

Кроме того, налоговый орган не вправе проверять цену сделки покупки акций у нерезидента в 2004г. в соответствии со ст. 40 НК РФ, так как данная сделка покупки акций не является внешнеторговой.

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от 08.12.2003г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»:

-внешнеторговая деятельность - деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью;

-внешняя торговля товарами - импорт и (или) экспорт товаров.

-импорт товара - ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе;

-экспорт товара - вывоз товара с таможенной территории Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе.

В тоже время, при реализации ценных бумаг ОАО «Лензолото» их перемещения через границу РФ не производилось.

Так, согласно ст. 28 и 29 Федерального Закона от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. При этом право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю:

в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя;

в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Касательно определения цены акций исходя из метода чистых активов

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. № 16851/09:

«Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки общества оценщик не привлекался, при определении расчетной цены реализованных обществом акций конкретные условия заключенной сделки (миноритарный характер реализуемого пакета акций (1,486 процента), особенности их обращения и наличие иных цен на акции банка установлены не были, хотя такая информация у инспекции имелась.

Президиум полагает, что метод стоимости чистых активов в качестве самостоятельного показателя расчетной цены акций не обеспечивает достоверности определения стоимости акций на рынке ценных бумаг, а лишь является одним из показателей, принимаемым во внимание наряду с другими показателями при определении расчетной цены ценной бумаги, поскольку оказывает влияние на наиболее вероятную цену, по которой акции могут быть проданы.

Использование самостоятельно в целях налогообложения показателя стоимости чистых активов эмитента к стоимости акций недопустимо, поскольку соответствующее положение исключено из пункта 6 статьи 280 Кодекса с 01.01.2006».

То  есть ВАС РФ четко указал, что метод стоимости чистых активов в качестве самостоятельного показателя расчетной цены акций не обеспечивает достоверности определения стоимости акций на рынке ценных бумаг.

Аналогичную позицию занимал ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25 мая 2004г. № 13860/03, который указывал, что показатель величины чистых активов, приходящийся на соответствующую акцию, не может сам по себе оцениваться в качестве единственной величины, определяющей в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях рыночную цену.

В тоже время налоговый орган не учел конкретные условия сделок. В 2004г. акции покупались в целях формирования 100% участия в ОАО «Лензолото», соответственно, цена была выше (разрешение антимонопольного органа было представлено в материалы дела 06.04.2010 г.).

В 2007г. ЗАО «Полюс» будучи мажоритарным акционером реализовывал 61 003 штук в качестве миноритарного пакета (4% от общего количества акций).

Кроме того, в нарушение Устава ОАО «Лензолото» налоговый орган не учел различный объем прав, предоставляемых по привилегированным и обыкновенным акциям ОАО «Лензолото» (справка ОАО «Лензолото» была представлена в материалы дела 06.04.2010 г.), в связи с чем ошибочно оценил и обыкновенные и привилегированные акции ОАО «Лензолото» по одной цене.

Помимо прочего, ЗАО «Полюс» считает, что налоговый орган, не являясь оценщиком, не вправе в соответствии с п. 6 ст. 280 НК РФ самостоятельно рассчитать рыночную цену акций ОАО «Лензолото», в том числе используя метод чистых активов (один из видов затратного подхода).

При этом в нарушение Федеральных стандартов оценки № 1 налоговый орган использовал только затратный подход и не использовал сравнительный и доходный подходы и не обосновал отказ от использования данных подходов.

Однако, к примеру, доходный подход может быть применим к оценке привилегированных акций ОАО «Лензолото», так как по ним ежегодно выплачиваются дивиденды (протоколы общих собраний ОАО «Лензолото» с решениями о выплате дивидендов по привилегированным акциям представлены в материалы дела 06.04.2010 г.).

Кроме того, расчет налоговой базы составлен налоговым органом с нарушениями. На стр. 13 Решения третий абзац снизу занижение налоговой базы по обращающимся ценным бумагам указано в размере 148 755 432 руб., тогда как в табл. 7 занижение налоговой базы по обращающимся ценным бумагам указано в размере 148 754 432 руб. Отклонение 1000 руб.

2) По пункту 1.1.2 Решения налогового органа (стр. 13)

На стр. 2 Объяснений налогового органа указано, что «позиция Инспекции заключается в том, что расходы в виде вознаграждения доверительным управляющим должны учитываться в соответствии с п. 2 ст. 176 НК РФ. В этой статье дается отсылка к ст. 208 НК РФ, в которой регламентируется особый порядок формирования доходов и расходов при доверительном управлении ценными бумагами».

Налоговый орган ошибается в правовом регулировании, так как ст. 176 НК РФ регламентирует порядок возмещения НДС, а ст. 208 НК РФ регламентирует правила определения доходов в целях обложения НДФЛ.

В тоже время налогоплательщик, в свою очередь, руководствовался п. 3 ст. 276 НК РФ, в котором говорится, что согласно п. 3 ст. 276 НК РФ доходы учредителя доверительного управления в рамках договора доверительного управления имуществом включаются в состав его выручки или внереализационных доходов в зависимости от полученного вида дохода. Расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного управляющего), признаются расходами, связанными с производством или внереализационными расходами учредителя управления в зависимости от вида осуществленных расходов.

Вознаграждение доверительному управляющему является расходом ЗАО «Полюс». Соответственно согласно п. 3 ст. 276 НК РФ его следует признавать в зависимости от вида осуществленных расходов.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Вознаграждение доверительному управляющему связано как с реализацией ценных бумаг, так и с осуществлением иных операций.

Так, в соответствии с п.3.1. инвестиционной декларацией, являющейся Приложением № 1 к индивидуальному договору № 04452525600024С доверительного управления от 06.09.2005 с акционерным коммерческим банком «Росбанк» надлежащими объектами инвестирования денежных средств являются:

-государственные облигации,

-субфедеральные и муниципальные облигации,

-корпоративные облигации,

-прочие долговые инструменты (в т.ч.векселя российских и иностранных компаний),

-производные финансовые инструменту (в т.ч. фьючерсные и форвардные контракты на акции, иностранную валюту и фондовые индексы),

-денежные средства.

В соответствии с п.3.1. инвестиционной декларацией, являющейся Приложением № 1 к индивидуальному договору доверительного управления № ДУ-24/2006 от 14.06.2006 с обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Росбанка» надлежащими объектами инвестирования денежных средств являются:

-облигации российских эмитентов,

-государственные ценные бумаги РФ или субъектов РФ,

-акции российских эмитентов,

-акции российских акционерных инвестиционных фондов и инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов,

-операции РЕПО с облигациями и векселями российских эмитентов,

-операции РЕПО с акциями российских эмитентов.

Фактически доверительными управляющими были осуществлены следующие виды операций: купля-продажа акций, облигаций, паев; получение накопленного купонного дохода по ценным бумагам, получение процентного дохода по векселям; осуществление сделок РЕПО.

В связи с чем был получен доход от реализации ценных бумаг, облигаций, паев, учитываемый с особенностями, установленными ст. 280 НК РФ, и внереализационные доходы (купонный доход по ценным бумагам, процентный доход по векселям, доход от сделок РЕПО -см. ст. 282 НК РФ в соответствии с подп. 6 ст. 250 НК РФ: «в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам».

Соответственно, вознаграждение доверительного управляющего (расход налогоплательщика) относится как к получению дохода от реализации ценных бумаг, так и к получению внереализационного дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

В связи с изложенным, ЗАО «Полюс» распределял расход в виде вознаграждения доверительному управляющему исходя из долей доходов от реализации ценных бумаг и внереализационных доходов в общей стоимости этих доходов ежемесячно.

То есть часть расхода в виде вознаграждения доверительного управляющего, относящуюся к доходу от реализации ценных бумаг относилась в отдельную налоговую базу в зависимости от вида ценных бумаг (обращающиеся/необращающиеся), а часть расхода в виде вознаграждения доверительного управляющего включалась в состав внереализационных расходов при определении «основной» налоговой базы ЗАО «Полюс».

Указанная методика закреплена ЗАО «Полюс» в своей учетной политике как на 2006г., так и на 2007г.

Что касается момента определения налоговой базы, то в расходы сумма вознаграждения включалась в расходы ежемесячно по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.   В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с ст. 779 ГК РФ доверительное управление является услугой. Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно подп. 3 п. 4 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса:

дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов:

(в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ)

в виде сумм комиссионных сборов;

в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги);

в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество;

в   виде иных подобных расходов;

Таким образом, расход в виде выплаты вознаграждения доверительному управляющему (за оказанную услугу) признается в налоговом учете по мере потребления услуги, то есть в текущем периоде.

Кроме того, в подп. 5 п. 1 ст. 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается последний день отчетного (налогового) периода - по доходам по доходам от доверительного управления имуществом.

Согласно п. 6 ст. 271 НК РФ по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец месяца соответствующего отчетного периода.

То есть, учитывая принцип связи расходов и доходов, налогоплательщик правомерно учитывал расход в виде вознаграждения доверительному управляющему в зависимости от вида осуществленного расхода в текущем периоде, как и доходы от доверительного управления.

Таким образом, изложенная методика учета вознаграждения доверительному управляющему, применяемая ЗАО «Полюс», соответствует ст. 252, 272, 276, 280 НК РФ.

Что касается позиции налогового органа, то ЗАО «Полюс» не может с ней согласиться по следующим обстоятельствам.

1. на стр. 15 оспариваемого решения налогового органа указано, что «п. 2 ст. 276 НК РФ определяется особый порядок формирования доходов и расходов при доверительном управлении ценными бумагами, который регламентируется ст. 280 НК РФ».

Согласно п. 2 ст. 276 НК РФ при доверительном управлении ценными бумагами доверительный управляющий определяет доходы и расходы в порядке, предусмотренном статьей 280 настоящего Кодекса.

Как видно, в указанном пункте ст. 276 НК РФ идет речь о том, как следует доверительному управляющему, а не учредителю управления (т.е. ЗАО «Полюс») определять доходы и расходы при управлении ценными бумагами, и не говорится о правилах налогового учета вознаграждения доверительному управляющему.

2. Вывод налогового органа о том, что порядок налогообложения доходов от операций с ценными бумагами регулируется исключительно положениями статьи 280 НК РФ является несостоятельным, так как ст. 280 НК РФ устанавливает особенности определения налоговой базы лишь при реализации или ином выбытии ценных бумаг (в том числе погашении).

При этом есть еще иные статьи в НК РФ, устанавливающие особенности учета операций с ценными бумагами, например, в том числе

Статья 281. Особенности определения налоговой базы по операциям с государственными и муниципальными ценными бумагами

Статья 282. Особенности определения налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами

Статья 282.1. Особенности налогообложения при осуществлении операций займа ценными бумагами (введена Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ)

Согласно п. 15 ст. 274 НК РФ особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами устанавливаются в статье 280 с учетом положений статей 281 и 282 настоящего Кодекса.

В пп. 7 ст. 272 НК РФ говорится только о расходах, связанных с приобретением ценных бумаг, включая их стоимость при реализации или ином выбытии ценных бумаг.

Однако деятельность доверительных управляющих нельзя свести исключено к деятельности по продаже ценных бумаг. Иными словами, налоговый орган свел деятельность в рамках доверительного управления к посреднической деятельности по заключению сделок, направленных на продажу ценных бумаг, что не соответствует фактическим обстоятельствам.

В рассматриваемой ситуации деятельность доверительного управляющего как услуга относится ко всем (!) операциям с ценными бумагами (без разделения), при этом некоторые особенности учета отдельных операций с ценными бумагами предусмотрены ст. 280, 281, 282 НК РФ, а также к получению иных внереализационных доходов, которые не регулируются указанными статьями НК РФ.

3. По результатам налоговой проверки налоговый орган установил, что сумма неуплаты налога на прибыль составила 20 443 567 руб., в том числе за 2006г. –11 042 315 руб., 2007г. – 9 400 532 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам уменьшена за 2007г. на (-610 476 руб.).

В Объяснениях налогового органа сумма налога на прибыль была значительно снижена в связи с тем, что налоговый орган учел доводы ЗАО «Полюс» изложенные в исковом заявлении.

Окончательно налоговым органом было установлено, что сумма налога на прибыль занижена налогоплательщиком за 2006г. на 2 659 532 руб., за 2007г. – 7 579 024 руб., а также занижена сумма убытка от операций по реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованной рынке за 2007г. на 497 244 руб.

Однако в расчетах распределения сумм вознаграждения приведенных в приложениях 1-4 к Объяснениям по делу № А40-9308/10-118-134 налоговым органом также допущены арифметические и логические ошибки.

по пункту «а» стр. 2 Объяснений

В нарушение п.2 ст.280 НК РФ, согласно которой при исчислении налога на прибыль расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, однако при определении суммы вознаграждения, подлежащей учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, налоговым органом учитывались общие суммы операций с ценными бумагами, а не рассматривались конкретные сделки, совершенные с ценными бумагами. При этом налоговый орган на стр.2 Объяснений указывает, что «статьей 280 НК РФ не предусмотрен расчет доходов и расходов в разрезе каждого договора». Однако в ст. 280 НК РФ не установлено, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль необходимо учитывать общие суммы операций с ценными бумагами.

Однако в п. 2 ст. 280 НК РФ говорится, что «расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги».

Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 280 НК РФ ЗАО «Полюс» в соответствии с принятой в целях налогообложения учетной политикой учитывает расходы по списанию стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости единицы.

по пункту «b» стр. 3 Объяснений

Налоговый орган указывает о проведении перерасчета сумм с учетом операций за июнь 2006г. по договору от 14.06.2006г. № ДУ-24/2006. Однако налоговый орган в нарушение ст. 280, 282 НК РФ учел в операциях за июнь 2006г. операции по сделкам РЕПО. Так, в Приложении № 1 к Объяснениям налогового органа в графе «июнь 2006г.» показатель «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» в сумме 2 340 692 114,01 за июнь включает акции ОАО «Газпром» принятые в РЕПО в сумме 585 000 000 рублей, что подтверждается Аналитическим регистром налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг за июнь 2006 года.

При определении данного показателя за октябрь 2006 года налоговым органом дважды исключена стоимость акций ОАО «Газпром» принятых в РЕПО 05.10.2006 года в сумме 80 080 000 руб. (см. Аналитический регистр налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг за октябрь 2006 года).

по пункту «с» стр. 3 Объяснений

Налоговый орган указывает о проведении перерасчета сумм с учетом сделок РЕПО по акциям ОАО «Газпром». Однако налоговый орган в нарушение ст. 280, 282 НК РФ в Приложениях 1-4 Объяснений по ряду периодов учел операции по сделкам РЕПО.

Для примера.

При определении данного показателя за декабрь 2006 года налоговым органом неверно исключена стоимость акций принятых в РЕПО. Согласно Аналитического регистра налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг за декабрь 2006 года поступление ценных бумаг без НКД составило 1 929 180 962,98 руб. (графа 8 регистра), в том числе принятые в РЕПО 859 050 213,12 руб. (графа «Приняты в РЕПО»). Таким образом, стоимость поступивших ценных бумаг за декабрь 2006 года составила 1 070 130 749,86 руб. (1929180962,98-859050213,12). В тоже время в Приложении № 1 налоговый орган указывает за декабрь 2006г. сумму 1 344 180 962,98 руб.

по пункту «e» стр. 3 Объяснений

Налоговый орган указывает, что “все показатели, участвующие в расчетах при распределении вознаграждения управляющим на долю проданных ценных бумаг, произведенных налоговым органом являются стоимостными и выражены в рублях. Определение доли проданных ценных бумаг за налоговый период в общей стоимости бумаг, которыми владел налогоплательщик один из возможных способов исчислить долю вознаграждения, приходящуюся на реализованные ценные бумаги».

Однако показатель «Доля ценных бумаг, проданных в и течение периода, в общей стоимости ценных бумаг» определен налоговым органом как отношение ВЫРУЧКИ  , полученной при реализации ценных бумаг, на сумму СТОИМОСТИ ПРИОБРЕТЕНИЯ   ценных бумаг на начало месяца и приобретенных за месяц. Подтверждением данной ошибки является то, что доля от целого по законам арифметики не может быть больше 1, а в расчетах налогового органа она больше 1.

Кроме того, налоговый орган допустил следующие арифметические и логические ошибки.

А)   В приложении № 2 налоговый орган определял показатель «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» как разность итогового показателя графы 8 «Балансовая (покупная) стоимость ц/б без учета НКД» Аналитического регистра налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг и показателя графы «Покупка» Аналитического регистра по сделкам РЕПО.

В тоже время показатель «Покупка» Аналитического регистра по сделкам РЕПО отражает стоимость ценных бумаг принятых в РЕПО по сделкам, которые были закрыты в текущем месяце. Поэтому при определении показателя «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» следовало учитывать показатель «Принято в РЕПО» Аналитического регистра налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг.

Для примера,

см. Аналитический регистр налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг за февраль 2007 года и Аналитический регистр по сделкам РЕПО за февраль 2007 года

Б)   При определении показателя «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» налоговым органом не учитывались операции объединения выпусков ценных бумаг.

Для примера,

в феврале 2007 года акции обыкновенные ОАО «Амурэнерго» были заменены на акции ОАО «Дальневосточная энергетическая компания». (ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в соответствии с планом реформирования энергосистемы Дальнего Востока начала работу 1 февраля 2007. В ее состав вошли АО-энерго единой энергосистемы региона: ОАО "Дальэнерго", ОАО "Хабаровскэнерго", ОАО "Амурэнерго",   Южная часть Якутскэнерго и ЗАО "ЛуТЭК").

Ниже приведен расчет показателя «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО» за февраль 2007 года:

- Балансовая (покупная) стоимость ценных бумаг без учета НКД (графа 8 аналитического регистра налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг) - 2 250 559 224,54

МИНУС

- Принято в РЕПО (графа «Принято в РЕПО» аналитического регистра налогового учета доходов и расходов от реализации (погашения) ценных бумаг) - 1 527 634 736,2 руб.

В том числе:

-Акции ОАО «Газпром» - 1 186 308 960 руб.

-Акции Ростелеком – 120 047 849,82 руб.

-Облигации Гидро ОГК- 1 – 221 277 926,38 руб.

МИНУС

- Объединение выпуска ОАО «Амурэнерго» и ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» - 13 574 600 руб.

ИТОГО «Приобретено ценных бумаг в течение периода, без учета сделок РЕПО»- 709 349 888,34   руб.

По данным налогового органа данный показатель составил 707 767 858,16   руб.

В)   В приложениях № 3 и № 4 к Объяснениям налоговый орган при определении показателя «Приобретено ценных бумаг в течение периода» по договору доверительного управления с ОАО АКБ «Росбанка» в покупной стоимости ценных бумаг учитывал НКД, тогда как при определении аналогичного показателя в Приложениях к Объяснениям № 1 и № 2 (договор с ООО УК «Росбанка») суммы НКД не учитывались.

Г)   В приложении № 3 к Объяснениям показатель «Приобретено ценных бумаг в течение периода» завышен в несколько раз. Так, согласно «Отчета о совершенных с активами операциях» за ноябрь 2007 года было приобретено ценных бумаг в сумме 127 013 510,55 руб., в том числе:

-Облигации ОАО «ЮТК» 4 вып. -10889922,2 (в.т.ч. НКД-158 188,70 руб.),

-Облигации ЗАО «Центральное управление недвижимость «ЛенСпецСму» 1 в- 55 447 688,35 (в т.ч. НКД -564 771,10)

-Облигации ОАО «ТМК» 2 вып.- 60 675 900 руб., (в т.ч. НКД -824 400 руб.).

Стоимость приобретения ценных бумаг без учета НКД за ноябрь 2007 года по договору с ОАО АКБ «Росбанк» составляет 125 466 150, 75 руб. против суммы 1 270 135 510 ,55 рублей, указанной налоговым органом в Приложении № 3 к Объяснениям.

Д)   Нелогичной является позиция налогового органа по включению сумм вознаграждения в состав расходов, связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг в те периоды, когда отсутствовали операции по приобретению и реализации ценных бумаг, а имели место только внереализационные доходы в виде процентов по векселям и накопленного купонного дохода по уже приобретенным ценным бумагам – май, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года, февраль, сентябрь 2007 года (Приложение №3 и № 4 к Объяснениям).

Кроме того, Заявителем представлены следующие пояснения. 1. В соответствии с п. 1 ст. 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 337), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности (п. 1 ст. 337 НК РФ).

Конкретные виды добытых полезных ископаемых, определяемые как результат разработки месторождений, приведены в п. 2 ст. 337 НК РФ.

Применительно к добыче драгоценных металлов пп.13 п.2 ст.337 НК РФ установлено, что добытым полезным ископаемым признаются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Исходя из определения добытого полезного ископаемого в пп.13 п.2 ст.337 НК РФ следует, что позиция Третьего лица о том, что полезным ископаемым для Общества является «сульфидная (золотосодержащая) руда», неправомерен, т.к. закон не указывает, что под добычей драгоценных металлов для целей главы 26 НК РФ следует понимать добычу золотосодержащей руды. Наоборот, названная норма указывает на то, что с минеральным сырьем должны быть проведены определенные операции, направленные на получение концентрата, содержащего драгоценный металл (золото), из минерального сырья, т.е. операции по «извлечению», о чем говорится в пп.13 п.2 ст.337 НК РФ.

  Как уже указывалось выше, согласно пп.13 п.2 ст.337 НК РФ добытым полезным ископаемым признаются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

При этом глава 26 НК РФ отдельно во всех статьях выделяет особенности налогообложения в отношении драгоценных металлов, что, по мнению Общества, объясняется следующим.

Правовые основы отношений, возникающих в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов, их добычи, производства, использования и обращения, установлены Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 26.03.1998 № 41-ФЗ. Так, согласно ст.1 Федерального закона «О драгоценных металлах» что под «добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы».

Таким образом, в законодательстве о налогах и сборах понятие добытого полезного ископаемого совпадает с легальным определением, которое содержится в отраслевом законодательстве, а именно: извлечение с получением концентратов и других полупродуктов.

Кроме того, Федеральный закон «О драгоценных металлах» содержит определение «производство драгоценных металлов», т.е. «извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов».

Таким образом, с точки зрения данных определений, Общество осуществляет добычу драгоценных металлов из коренных золотосодержащих руд с получением золотосодержащего концентрата.

Далее, согласно прямому указанию статьи 20 Федерального закона «О драгоценных металлах» добытые драгоценные металлы, т.е. извлеченные из коренных руд, должны поступать в обязательном порядке для аффинажа в организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством РФ.

Согласно п.2 «Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов», утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.98 № 972, аффинажные организации оказывают услуги по очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведению драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным, отраслевым стандартам и техническим условиям, действующим на территории РФ, или международным стандартам.

Между тем, пульповый продукт, как утверждает Налоговый орган, не является продуктом, который может быть передан на аффинажный завод в качестве добытого драгоценного металла.

С учетом выше изложенного в настоящих объяснениях, а также объяснений представителя ЗАО «Полюс» Адамова Э.В. следует, что процесс добычи золота – это процесс, направленный на извлечение золота из минерального сырья в концентрат с целью последующей передачи в обязательном порядке на аффинаж для последующего получения золота в слитках ГОСТ 28058-89.

Для ЗАО «Полюс» на основании утвержденных проектами и схемой отработки месторождения предусмотрено, что технологический процесс разработки месторождений представляет собой единую технологическую линию по извлечению золота, которая заканчивается получением золотосодержащего концентрата – золота лигатурного в слитках, соответствующего по качеству техническим условиям ТУ 117-2-7-75.

Соответственно, особенности технологии добычи золота, указанные выше, учитываются и главой 26 НК РФ, в частности:

· добытое полезное ископаемое – концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (пп.13 п.2 ст.337 НК РФ);

· количество для определенной налоговой базы – определяется по данным обязательного учета (п.4 ст.339 НК РФ);

· порядок оценки стоимости добытых драгоценных металлов – исходя из сложившихся цен реализации химически чистого металла, без учета расходов по его аффинажу и доставке (п.5 ст.340 НК РФ).

Ссылки на нормы главы 26 НК РФ подтверждают, что, с одной стороны, не может считаться добытым полезным ископаемых ни руда (Третье лицо), ни пульповый продукт (Налоговый орган), с другой, - подтверждает позицию Заявителя.

При этом анализ п.5 ст.340 НК РФ позволяет сделать следующий вывод: добытым полезным ископаемым может являться только продукт, который может поступить на аффинаж (для очистки от примесей). Аффинаж, как следует из приведенной ст.1 Федерального закона «О драгоценных металлах», является процессом производства золота, а не его добычи. Поэтому законодатель исключил в п.5 ст.340 НК РФ все те расходы, которые не связаны с добычей драгоценных металлов и относятся к «дальнейшей переработке (обогащению, технологическому переделу) полезного ископаемого, при получении продукции обрабатывающей промышленности» (абз.2 п.1 ст.337 НК РФ).

Для Заявителя таким продуктом является золотосодержащий концентрат в виде слитка золота лигатурного.

Данный вывод подтверждается положениями Общероссийского классификатора видов экономической, продукции и услуг (ОК 004-93), утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.93 № 17, в котором золото лигатурное классифицируется как продукция горнодобывающей, а не обрабатывающей промышленности.

В разделе С Классификатора «Продукция и услуги горнодобывающей промышленности и разработки карьеров» выделен такой класс продукции, как 1323000 Руды и концентраты благородных металлов, включающий в себя подкласс 1323100 Сырье золота, в состав которого включен такой вид продукции, как 1323104 Золото лигатурное.

В разделе D Классификатора «Продукция и услуги обрабатывающей промышленности» приведен конкретный перечень драгоценных металлов, производимых из добытых золотосодержащих руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, между тем такой вид продукции как золото лигатурное отсутствует.

2. Положениями ст.340 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии реализации добытого полезного ископаемого применяется расчетный метод. Налоговый орган определил, что добытым полезным ископаемым для ЗАО «Полюс» является т.н. «пульповый продукт».

Между тем, пульповый продукт ЗАО «Полюс», являясь промежуточной стадией, никогда не реализовывался и, более того, не может быть реализован ни в силу коммерческих, ни в силу технологических условий.

Следовательно, Налоговым органом неверно определена налогооблагаемая база, которая в силу п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 64 должна быть определена «на основе расчетной стоимости добытого полезного ископаемого».

Кроме того, в данном случае Налоговый орган, подменив понятие «добытого полезного ископаемого» для Заявителя, лишил льготы по НДПИ в ставки 0 % в части технологических потерь полезного ископаемого при его добыче, утвержденные в установленном порядке компетентным органом.

Основным способом извлечения золота из руд коренных месторождений является цианирование. Золото, перешедшее при цианировании в раствор, сорбируется, например, на активированный уголь, затем десорбируется с получением золотосодержащего раствора, подвергаемого электролизу и извлечению золота из электролизных шламов в сплав Доре (лигатурное золото).

Золото-сурьмяно-мышьяковые руды месторождения «Олимпиадинское» относятся к особо упорным рудам, т.к., во- первых, имеют сложный вещественный состав, содержат большое количество золотосодержащих сульфидных минералов ( пирротин, арсенопирит, антимонит, пирит), в которых золото представлено очень тонковкрапленным и извлекается цианированием только на 50%, во-вторых, преобладанием пирротина над другими сульфидными минералами, в-третьих, присутствует много сурьмы в виде антимонита, отрицательно влияющей на процесс цианирования золота и, наконец, наличием довольно большого количества карбонатов и углистых веществ. Среднее содержание золота в руде составляет 2-3,5 г/т.

По этим причинам технология извлечения золота из руд Олимпиадинского месторождения является комбинированной и довольно сложной.

Поступающая на фабрику золотосодержащая руда подвергается предварительным процессам обогащения, в которые входят: дробление, полусамоизмельчение, измельчение, классификация, флотация, гравитация.

Дробление руды осуществляется в дробилках крупного дробления с получением дробленого материала крупностью менее 250…350 мм, направляемого в полусамоизмельчение. После операций

полусамоизмельчения и измельчения руда имеет уже крупность 85% менее 0,074 мм. При такой крупности измельченная руда в виде пульпы направляется на флотацию для удаления породообразующих минералов (пустая порода).

Полученные в результате предварительного обогащения продукты не является первыми продуктами извлечения золота, так как минералы золота еще не раскрыты и находятся в сростках с сульфидами.

Так например, полученный в процессе флотации золотосульфидный концентрат помимо золота содержит большое количество мышьяка ( до 7…8 и более %), сурьмы и серы и цианируемого золота не более 50%.

Для вскрытия золота применяется процесс бактериального окисления и выщелачивания, который впервые внедрен в России на золотоизвлекательной фабрике ЗАО «Полюс».

В процессе бактериального выщелачивания, продолжительность которого составляет 90…100 часов, происходит окисление и растворение сульфидных минералов, при котором с высокой эффективностью вскрывается в них тонковкрапленное золото.

Продукты бактериального выщелачивания (биокеки), а также продукты, полученные в ходе предварительного обогащения минерального сырья, направляются на сорбционное цианирование, при котором золото переходит в раствор в виде золотоцианистого комплекса, сорбируемого (собранного) на активированном угле (смоле) (насыщенный золотоцианистим комплексом сорбент).

Насыщенный золотоцианистим комплексом сорбент подвергается процессу десорбции, при котором золотцианистый комплекс переходит с сорбента в раствор.

Золотосодержащие растворы направляются на электролиз, при котором образуются шламы, содержащие золото.

Из шламов после добавки флюсов методом плавки получается слитки лигатурного золота (сплав Доре) , которые являются первым продуктом извлечения золота.

Ответчики иск не признали, возразили по основаниям,   изложенным в отзывах на иск, а именно. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее Инспекция, Ответчик) представляет объяснения правовой позиции в соответствии со статьей 81 АПК РФ, подтверждающие законность и обоснованность решения Инспекции №56-15-11/03/01 от 12.01.2010 г.

По налогу на добавленную стоимость : По п. 5 иска (по п. 2.1 Решения).  Как было установлено налоговым органом в нарушение пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно не исчислило налог на добавленную стоимость с передачи в уставный капитал (увеличения уставного капитала) ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» путем внесения информации (информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях), что привело к занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в размере 511 560 000 руб. налог на добавленную стоимость в ноябре 2007 г. занижен на 92 080 800 руб.

  Из отчетов ООО «ВС - оценка» об определении рыночной стоимости геологической информации, содержащейся в отчетах о проведении геологоразведочных работ, возможно определить точный перечень имущественных прав, переданных в качестве вклада в уставный капитал, основываясь на том, какие именно исторические затраты были оценены и переданы.

Сбор за участие в аукционе

Аукционная стоимость лицензии

Сбор за выдачу лицензии на пользования участком недр

Плата за пользование геологической информацией

Расходы, связанные с подготовительным периодом и проектированием

Геологоразведочные работы

Всего, с учетом округлений оценщика

ООО «Красноярское ГРП»

Раздолинский золоторудный узел (включая Попутнинское месторождение)

253 760

25 436 610

9 690

121 127

262 402

12 625 803

38 710 000

Зыряновский рудный узел

253 760

6 185 038

9 425

117 810

143 419

22 029 577

28 740 000

Панимбинский рудный узел

278 062

2 973 070

26 997

13 273

0

112 662 006

115 950 000

ИТОГО:

785 582

34 594 718

46 112

252 210

405 821

147 317 386

183 400 000

ООО «Амурское ГРП»

Бамское рудное поле

0

32 398 766

0

0

1 555 449

187 866 482

Невачанская площадь

0

0

0

0

405 160

105 930 433

Бамский золоторудный участок, включая Бамское рудной поле

0

32 398 766

0

0

1 960 609

293 796 915

328 160 000

Таким образом, ЗАО «Полюс» были переданы следующие имущественные права:

1. право на геологическое изучение, разведку и добычу (сбор за участие в аукционе, аукционная стоимость лицензии, сбор за выдачу лицензии на пользования участком недр) - 67 825 178 руб.

2. право пользования геологической информацией, как результатом выполненных геологоразведочных работ (плата за пользование геологической информацией, расходы, связанные с подготовительным периодом и проектированием, геологоразведочные работы) - 443 732 941 руб.

Позиция налогового органа о передаче в уставный капитал права пользования геологической информации подтверждается протоколом допроса главного бухгалтера ЗАО «Полюс».

На вопрос: «В соотв. с п. 1 статьи 15 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. В 2007 году ЗАО «Полюс» осуществляет вклады в уставные капиталы ООО «Красноярское ГРП» и ООО «Амурское ГРП». Идентифицируйте юридическую природу вклада?»

Верясов М.Ю. показал: В качестве вклада были внесены информационные отчеты о проведении геологоразведочных работ на месторождениях. Гражданское законодательство не содержит легального определения понятия «имущественные права» и «иные права, имеющие денежную оценку», предоставляя тем самым участникам гражданско-правовых отношений право самостоятельно определять эти права и их объем. Таким образом, здесь речь идет о передачи права пользования геологической информацией, содержащейся в информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ.

Позиция налогового органа о передаче в уставный капитал права на геологическое изучение, разведку и добычу (лицензии)  подтверждается переоформлением лицензий на дочерние предприятия: ООО «Красноярское ГРП» и ООО «Амурское ГРП».

Позицию налогового органа о том, что право пользования имуществом – имущественное право, подтверждается следующими нормативно-правовыми актами:

1. Определение ВАС РФ от 22.09.2008 N 11458/08 по делу N А82-11801/2007-14

2. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.03.2009 N А33-4100/08-Ф02-1119/09 по делу N А33-4100/08

3. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.12.2008 по делу N А82-12138/2007-20

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98

Позицию налогового органа о том, что имущественным правом является и право пользования недрами подтверждается следующими нормативно-правовыми актами:

1. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.12.1999

N Ф04/2496-538/А70-99

2. Постановление ФАС Московского округа от 31.10.2001 N КА-А40/6149-01

По налогу на добычу полезных ископаемых

По п. 11 иска (по п. 5.1 Решения)

Как было установлено налоговым органом в результате нарушения ЗАО «Полюс» п. 1, 3 статьи 337 НК РФ, пп. 13 п. 2 статьи 337 НК РФ было допущено занижение налоговой базы по НДПИ в сумме 2 477 763 501 рублей за налоговые
 периоды 2007 года, что привело к неуплате НДПИ январь - декабрь 2007 года в размере 148 665 809  руб.

Спор с налогоплательщиком возник из за неправильного объекта налогообложения по НДПИ. По мнению Инспекции добытым полезным ископаемым для ЗАО «Полюс» является сульфидная руда (полупродукт золотосодержащий), по мнению налогоплательщика- золото лигатурное в слитках.

Инспекция при вынесении Решения руководствовалась следующим:

В соответствии со ст. 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров , содержащаяся в фактически добытом (извлеченным )из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащений, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющейся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с позицией Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 года № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых» не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

Согласно позиции Федерального агентства по недропользованию изложенной в письме от 26.06.2009 № ВБ-04-27/5278, налогообложением налогом на добычу полезных ископаемых подлежат добытые (извлеченные из недр) полезные ископаемые, квалифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором полезных ископаемых и подземных вод, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 25.12.2002 № 503-ст и введенным в действие с 01.01.2003 г.

В указанном классификаторе рудам и пескам драгоценных металлов и рудам редких металлов присвоен код классификации 13204. К данному коду относятся: 132041 – руды и пески драгоценных металлов, 1320411 – руда на золото и песок золотоносный, 13204111 – руда на золото, 13204112 – песок золотоносный.

В соответствии с лицензиями выданными ЗАО «Полюс» (КРР №00942 БЭ; КРР 00943 БЭ) целевым назначением и видом работ является разработка Олимпиадинского золоторудного месторождения, и геологическое изучение и добыча золота на Тырадинском рудопроявлении (окисленные руда).

ЗАО «Полюс» разработан Проект «Расширение Олимпиадинского ГОКА по переработке первичных руд до 8 млн. тонн в год», который разделяется главы посвященные добычному комплексу и перерабатывающему комплексу.

В соответствии с Уставом ЗАО «Полюс» (редакция № 6), утвержденным Решением № 1 единственного акционера ЗАО «Полюс» - ОАО «Полюс» от 01 июня 2006 года одним из основных видов деятельности Общества является: добыча и производство драгоценных металлов.

То есть, сам налогоплательщик также разделяет понятия добычи и производства.

Инспекцией установлено, что Обществом, добытым полезным ископаемым признано золото лигатурное в слитках, готовая продукция Олимпиадинского горно-обогатительно комбината, произведенная с применением, как добычных работ, так и комплекса перерабатывающих технологий, которые не являются специальными видами добычных работ.

Из основных этапов производственных процессов, протекающих на ЗАО «Полюс», добытое полезное ископаемое, являющееся объектом налогообложения возникает гораздо раньше, чем будет произведено лигатурное золото.

Полупродукт, содержащий золото, соответствующий всем требованиям, предъявляемым к добытым полезным ископаемым статьей 337 НК РФ, возникает лишь один раз в производственном процессе ЗАО «Полюс», после стадии отдела рудоподготовки, который произведен с применением видов работ, которые могут быть отнесены к добыточным: добыча руды – складирование – усреднение – крупное дробление – полусамоизмельчение – додрабливание гали – шаровое измельчение – классификация в ГЦ.

На отрабатываемых месторождениях (Олимпиадинское, Тырадинское) выделено два технологических типа руд: первичные (неокисленные) вкрапленные золотосульфидные руды и окисленные руды коры выветривания.

Распределение золота в рудных телах весьма неравномерное.

Гранулометрический состав руд показывает, что приблизительно половина массы руды представлена готовым классом (-0,074), в котором находится основная часть золота. Окисленные руды на контакте с первичными отмечаются более грубым составом, выход класса крупности более 20 мм составляет 20 и более процентов.

Эти два показателя (распределение золота и гранулометрический состав) требуют усреднения руды с различных участков при добыче.

Усреднение окисленных руд производится по следующим параметрам: содержанию золота в руде, гранулометрическому составу руды.

Первичные руды усредняются по следующим параметрам: содержанию золота в руде; содержанию мышьяка, сурьмы, серы; степени окисления.

Процесс усреднения руд является многоступенчатым и включает в себя комплекс организационно-технических мероприятий и средств, направленных на стабилизацию показателей качества руды, поступающей на ЗИФ.

Содержание золота в руде по горизонтам карьера непостоянно. Учитывая, что на золотоизвлекательные фабрики должна поступать руда с дисперсией не более 0,1, проектом, для стабилизации качества руды, предусматривается устройство буферно-усреднительного склада открытого типа.

Далее, добытое полезное ископаемое доводится до стандарта (технического условия предприятия) и готово к переработке.

Полупродукт золотосодержащий (сульфидная руда) состоит из частиц размером порядка 74 микрон, что определяет иные физические свойства (смачиваемость, плотность и др.), чем изначально добытая руда.

Таким образом, полупродукт золотосодержащий (сульфидная руда), прошедший указанные стадии, готов к дальнейшей переработке на золотоизвлекательных фабриках и является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров «Восточный», «Олений», содержащейся в фактически добытых из недр окисленных и первичных рудах «Олимпиадинского золоторудного месторождения», «Олимпиадинской площади», месторождения «Тырадинское рудопроявление».

Все последующие полупродукты (концентраты), содержащие золото и возникающие в технологических процессах (стандартная технология цианирования, биоокисление), не соответствуют требованиям пунктов 1 и 3 статьи 337 НК РФ. При их производстве выполняются работы, которые не являются добычными и относятся к переработке добытого минерального сырья. Золото лигатурное в слитках является конечной продукцией технологического цикла ЗАО «Полюс», который помимо добычи включает: гидрометаллургию, электролиз, плавку. Полупродукт золотосодержащий, в отличие от золота лигатурного не является продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющегося продукцией обрабатывающей промышленности.

Учитывая тот факт, что налоговым законодательством РФ не предусмотрена увязка добытого полезного ископаемого и готовой продукции, как результата реализации проектов горнообогатительных комбинатов, то лигатурное золото не может быть признано добытым полезным ископаемым. Для ЗАО «Полюс» добытым полезным ископаемым будет полупродукт золотосодержащий, образующийся после соответствующих стадий рудоподготовки и готовый к обогащению.

Таким образом, Решение Инспекции в данной части является законным и обоснованным, а доводы заявителя несостоятельны.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее по тексту – Инспекция, ИФНС, налоговый орган), рассмотрев заявление ЗАО «Полюс» (далее – Заявитель, Общество), полностью отклоняет содержащиеся в нем требования по следующим основаниям.

По п. 2 иска (по п. 1.1.2 Решения)

Налоговым органом было установлено, что в результате нарушения пп. 4 п. 4 ст. 272 НК РФ, пп. 4 п. 1 ст. 280 НК РФ сумма заниженной налоговой базы по налогу на прибыль составила 133 205 918 руб., в том числе: за 2006 год – 58 926 540 руб., за 2007 год – 74 279 378 руб. Сумма неуплаты налога на прибыль составила 20 443 567 руб., в том числе: за 2006 год – 11 042 315 руб., 2007 год – 9 400 532 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам уменьшена за 2007 год на (- 610 476 руб.) и составила на 01.01.2008 года (- 5 170 913) руб.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

1. Для целей налогообложения расходы по выплате вознаграждения доверительному управляющему учитывались ЗАО «Полюс» пропорциональному доходам от реализации ценных бумаг и внереализационных доходов в общей стоимости этих доходов ежемесячно.

Статья 280 НК РФ, на которую ссылается налоговый орган, регулирует только налогообложение операций по реализации ценных бумаг, тогда как, деятельность доверительных управляющих нельзя свести исключено к деятельности по продаже ценных бумаг. Иными словами, налоговый орган свел деятельность в рамках доверительного управления к посреднической деятельности по заключению сделок, направленных на продажу ценных бумаг, что не соответствует фактическим обстоятельствам.

В силу п.1 ст.1012 ГК РФ в обязанности доверительного управляющего входит обязанность осуществлять управление имуществом, переданным в доверительное управление, для чего он вправе совершать в отношении этого имущества любые юридические и фактические действия.

В соответствии с п.3 ст.276 НК РФ доходы учредителя доверительного управления включаются в состав его выручки или внереализационных доходов в зависимости от полученного вида дохода.

Расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного управляющего), признаются расходами, связанными с производством или внереализационными расходами учредителя управления в зависимости от вида осуществленных расходов.

Следовательно, НК РФ предусматривает распределение в рамках ДУ расходов в зависимости от вида расходов, в частности, расходы по продаже ценных бумаг учитываются в особом порядке (ст.280 НК РФ), к внереализационным расходам относятся расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок и расходы, связанные с обслуживанием приобретенных ценных бумаг.

Инспекция не согласна с доводами Общества по следующим основаниям:

В 2006, 2007 годах ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» являлось стороной в индивидуальном договоре доверительного управления от 14 июня 2006 года
 № ДУ-24/2006 (Договор 1), а также договора доверительного управления от 06 сентября 2005 года № 04452525600024С (Договор 2).

Предметом договоров являлась передача от ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» (Выгодоприобретатель) денежных средств в размере 3 000 000 000 российских рублей (Активы 1) ООО «Управляющая компания Росбанка» (Управляющий 1), 4 845 000 000 руб. (Активы 2)
 ОАО «АКБ «Росбанк» (Управляющий 2), которые за вознаграждение осуществляли управление принятыми в управление Активами в интересах Выгодоприобретателя.

Величина вознаграждения Управляющему 1 рассчитывалась по ставке 2 процента годовых от Средней базовой стоимости Активов 1, включая налог на добавленную стоимость (Приложение № 3 к Договору 1).

Величина вознаграждения Управляющему 2 рассчитывалось по ставке 0.85 процента годовых от Средней базовой стоимости Активов 2 в период с 06 сентября по 17 ноября 2006 года и 1.22 процентов годовых от Средней базовой стоимости Активов 2 с 17 ноября 2006 года (Приложение № 3 от 17 ноября 2006 года к Договору 2).

Пунктом 2 ст. 1013 Гражданского Кодекса РФ установлено, что не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом. Ст. 1025 Гражданского Кодекса РФ предусмотрено регулирование порядка доверительного управления ценными бумагами Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:

- ценными бумагами,

- денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги,

- денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Учитывая изложенное, действия в рамках договоров доверительного управлении можно квалифицировать как деятельность по управлению ценными бумагами.

В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ расходы при реализации (или) ином выбытии ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы накопленного процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

В данном случае расходы по Договорам 1, 2 налоговым органом признаны расходами на приобретение ценных бумаг. Данный вид расходов не имеет отношения к группе расходов, поименованных в пп. 4 п. 1 ст. 265 НК РФ «расходы, связанные с обслуживанием приобретенных налогоплательщиком ценных бумаг, в том числе оплата услуг реестродержателя, депозитария, расходы, связанные с получением информации в соответствии с законодательством Российской Федерации, и другие аналогичные расходы».

Согласно п. 8 ст. 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно. При этом налогоплательщики определяют налоговую базу по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, отдельно от налоговой базы по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.

Порядок признания расходов при методе начисления регламентирован
 ст. 272 НК РФ. Согласно пп. 7 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов по расходам, связанным с приобретением ценных бумаг, включая их стоимость, является дата реализации или иного выбытия ценных бумаг.

2. Также в исковом заявлении Общество утверждает, что налоговым органом необоснованно оставлено без внимания, что доверительные управляющие осуществляли следующий комплекс мероприятий, направленных на поддержание и повышение стоимости активов, находящихся в ДУ:

· покупка дорожающих на рынке ценных бумаг с целью получения дохода в будущем;

· продажа ценных бумаг, имеющих высокие рыночные котировки, с целью получения дохода;

· заключение срочных сделок, в т.ч. и сделок РЕПО, с целью извлечения дохода в результате изменения котировок;

· получение купонного дохода;

· представление интересов ЗАО «Полюс» на собраниях акционеров.

В соответствии со п.1 ст.272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

С целью соблюдения положений ст.272 и 276 НК РФ о распределении расходов ЗАО «Полюс» был установлен порядок пропорционального распределения расходов, что закреплено в учетной политике на 2006 и 2007 годы: расходы на выплату вознаграждение доверительному управляющему распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов, полученных при исполнении договора доверительного управления имуществом.

Таким образом, порядок учета расходов по договорам доверительного управления, принятый ЗАО «Полюс», соответствует законодательству о налогах и сборах, а выводы налогового органа являются не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и правовому регулированию по рассматриваемому вопросу.

Налоговый орган не согласен с доводами Общества по следующим основаниям:

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 1020 ГК РФ,
 п. 3 ст. 276 НК РФ доверительный управляющий выполняет целый комплекс мероприятий таких как:

- покупка дорожающих на рынке ценных бумаг с целью получения дохода в будущем;

- продажа ценных бумаг, имеющих высокие рыночные котировки, с целью получения дохода;

- заключение срочных сделок, в т.ч. и сделок РЕПО, с целью извлечения дохода в результате изменения котировок;

- получение купонного дохода;

- представление интересов ЗАО «Полюс» на собраниях акционеров.

Однако Заявителем не учтены следующие обстоятельства:

- отражение вознаграждения по сделкам дорожающих на рынке ценных бумаг с целью получения дохода в будущем, продажам ценных бумаг, имеющих высокие рыночные котировки с целью получения дохода, купонному доходу отражаются так, как это предусмотрено нормами: п. 2, п. 8 ст. 280 НК РФ, пп. 7 п. 7 ст. 272 НК РФ. Следует отметить, что право на получение купонного дохода приобретается налогоплательщиком в момент покупки ценной бумаги и соответственно неразрывно связано с операциями купли-продажи ценных бумаг и прямо вытекает из прав собственника на ценные бумаги. Выделить отдельно вознаграждение управляющего, которое приходится на купонный доход, не представляется возможным.

- выделение части вознаграждения управляющему, приходящейся на выполнение функций представления интересов ЗАО «Полюс» на собраниях акционеров, не представляется возможным. При этом Заявителем не представлены документы, подтверждающие факт участия Управляющего 1, Управляющего 2 на собраниях акционеров и осуществления затрат на представление интересов собственника акций.

Также из анализа проводимых доверительным управляющим сделок, прослеживается их спекулятивный характер, при котором полномочия собственника проявляются лишь в купле ценных бумаг, либо их продаже.

Кроме того, Разделом 11 Договора 2 (стр. 9) указано, что: «…банк предоставляет Клиенту следующие отчеты о своей деятельности по управлению Активами:

- Отчет о совершенных с Активами операциях (отчет № 1);

- Отчет о состоянии Активов (отчет № 2);

- Отчет о произведенных Расходах (отчет № 3);

- Отчет о финансовых результатах по доверительному управлению (отчет № 4)».

Так налоговым органом был проанализирован Отчет о произведенных расходах (отчет № 3), однако в перечне расходов не указаны расходы, связанные с участием Управляющего 2 в собраниях акционеров.

Разделом 11 Договора 1 (стр. 7) предусмотрено предоставление Управляющим 1 ЗАО «Полюс» следующих отчетов:

«- Баланс имущества (форма №1);

- Отчет о прибылях и убытках (форма №2);

- Отчет о доверительном управлении Активами;

- Сведения о полученных доходах и произведенных расходах по доверительному управлению, определяемые в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ».

Анализ вышеуказанных отчетов также не содержит информации о том, что были произведены расходы, связанные с участием Управляющего 1 в собраниях акционеров.

Таким образом, порядок распределения расходов в виде вознаграждения управляющему, принятый налогоплательщиком в его учетной политике на 2006 и 2007 год, со ссылкой на ст. 272 и 276 НК РФ является неправомерным и противоречит порядку, предусмотренному пп. 4 п. 4 ст. 272 НК РФ, пп. 4 п. 1 ст. 280 НК РФ, пп. 4 п. 1 ст. 265 НК РФ.

3. Общество утверждает что, налоговый орган, применяя собственную методику перерасчета налоговых обязательств по налогу на прибыль (приложения № 4 – 7 к Акту) допустил логические ошибки и противоречия.

Инспекция не согласно с данным доводом Общества по следующим основаниям:

Относительно довода Общества о том, что налоговым органом в нарушение п. 2 ст. 280 НК РФ, при определении суммы вознаграждения, подлежащей учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, учитывались общие суммы операций с ценными бумагами, а не рассматривались конкретные сделки, совершенные с ценными бумагами Инспекция сообщает следующего:

Ст. 280 НК РФ не предусмотрен расчет доходов и расходов в разрезе каждого договора. Данной статьей предусматривается лишь раздельный учет по обращающимся и необращающимся ценным бумагам, данное условие при проведении расчетов было соблюдено налоговым органом.

Кроме того, довод Общества о том, что показатель «Доля ценных бумаг, проданных в течение периода, в общей стоимости ценных бумаг», определен налоговым органом не корректно, Инспекция считает необоснованным.

Налоговый орган не согласен с данными доводами налогоплательщика, поскольку как следует из искового заявления, все показатели, участвующие в расчетах при распределении вознаграждения управляющим на долю проданных ценных бумаг, произведенных налоговым органом, являются стоимостными и выражены в рублях. Определение доли проданных ценных бумаг за налоговый период в общей стоимости бумаг, которыми владел налогоплательщик один из возможных способов исчислить долю вознаграждения приходящуюся на реализованные ценные бумаги.

Также обращаем внимание суда на то, что если даже учитывать методику расчета налоговых обязательств по налогу на прибыль налогоплательщика, то сумма заниженной налоговой базы по налогу на прибыль составит за 2006г. -2 659 532 руб., за 2007г. - 7 579 024 руб. (расчет представлен в Приложениях №№1-4 к отзыву).

По п. 3 иска (по п. 1.2. Решения)

Как было установлено налоговым органом в нарушение ст. 252 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно включило в состав расходов суммы начисленной амортизации за 2006 год в размере 35 107 648 руб., за 2007 год - 34 590 102 руб. Сумма налога на прибыль за 2006 год   занижена на 8 425 836 руб.  , за
2007 год– 8 301 625 руб.

В исковом заявлении Общество, не согласившись с позицией налогового органа, утверждает, что первоначальная стоимость объектов основных средств, принятых на учет до введения в действия гл. 25 НК РФ, должна определяться на основании данных, отраженных в бухгалтерском учете. Иных требований для определения первоначальной стоимости данной категории основных средств главой 25 НК РФ не установлено.

Налоговый орган не может согласиться доводами Заявителя по следующим основаниям:

Позиция ЗАО «Полюс» о том, что первоначальная стоимость объектов основных средств, принятых на учет до введения в действие Главы 25 НК РФ, должна определяться на основании данных, отраженных в бухгалтерском учете является правомерной, однако, в соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, данные, содержащиеся в регистрах бухгалтерского учета, могут фактически в нем присутствовать только при наличии первичных документов, на основании которых они сделаны.

Операция по начислению амортизации по своей экономической сути является длящейся, при чем продолжительность увязывается со сроком полезного использования основного средства, таким образом, начавшись в момент принятия основного средства на учет, закончится в момент снятия основного средства с учета. То есть, каждый раз, заявляя налоговую выгоду в виде амортизации основных средств, налогоплательщик должен быть готов предъявить подтверждающие первичные документы.

Выставленное налоговым органом требование от 24 июня 2008 года № 14 о представлении «…документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, переписки и иных документов), на основе которых была сформирована первоначальная (остаточная базовая) стоимость объектов амортизируемого имущества в целях исчисления налога на прибыль по следующим объектам основных средств…» было исполнено налогоплательщиком только в части представления инвентарных карточек.

Среди объектов имущества имеются объекты основных средств, которые являются результатом строительства, такие как главный корпус ЗИФ, известковое производство, котельная на 9 котлов, то есть стоимость данных основных средств должна быть подтверждена не только инвентарными карточками основных средств, но и другими первичными документами, которые оформляются при проведении строительства: проектами, утвержденными уполномоченными на то органами, сметами на строительство (модернизацию), актами на списание товарно-материальных ценностей, актами о приемке выполненных работ (проектных, монтажных и прочих), ведомостями начисления заработной платы, документами, подтверждающими командировочные расходы и другие виды расходов, которые могут быть учтены при формировании первоначальной стоимости объектов основных средств, а также правоустанавливающие документы на эти объекты основных средств.

Налогоплательщиком приводится довод о том, что пунктами 12 и 13 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина РФ № 91 от 13.10.2003 г. предусмотрено, что «учет основных средств ведется с использованием инвентарных карточек, заполняемых на основе акта (накладной) приемки-передачи основных средств, технических паспортов и других документов на приобретение, сооружение инвентарного объекта основных средств».

То есть, первичными документами, подтверждающими данные инвентарной карточки, являются, в частности, технические паспорта, другие документы на приобретение, сооружение инвентарного объекта основных средств.

В Постановлении Госкомстата СССР от 28.12.1989 № 241 в редакции от 28.06.1990 года «Об утверждении форм первичной учетной документации для предприятий и организаций» установлено, что «…при оформлении приемки основных средств акт (накладная) (форма № ОС-1) составляется в одном экземпляре на каждый отдельный объект приемочной комиссией, назначенной распоряжением (приказом) руководителя предприятия (организации). Акт (накладная) после его оформления, с приложенной технической документацией, относящейся к данному объекту, передается в бухгалтерию предприятия, подписывается главным бухгалтером и утверждается руководителем предприятия, организации или лицами, на то уполномоченными».

Налогоплательщиком представлен только 1 правоустанавливающий документ на объекты основных средств, в частности Свидетельство о государственной регистрации права от 12 сентября 2002 года на нежилое здание общей площадью 1423,40 кв.м. по адресу: Россия, Красноярский край, Северо-Енисейский р-н, пос. Еруда, ул. Золотая, д. 6/11. По остальным объектам основных средств,
 документы, подтверждающие гражданско-правовые отношения, в результате которых возникло у ЗАО «Полюс» право собственности, не представлены.

2. Также Общество указывает, что неправомерность требования налогового органа по предоставлению перечисленных документов, дополнительно подтверждается отсутствием обязанности налогоплательщика по хранению данных документов, в целях подтверждения произведенных расходов, после истечения срока их хранения, установленного действующим законодательством.

Налоговый орган не может согласиться с доводами Заявителя по следующим основаниям:

Как указало само Общество, порядок хранения документов бухгалтерского учета установлен статьей 17 Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»: предприятие обязано хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее 5 лет. При этом ответственность за организацию хранения учетных документов несет руководитель предприятия.

Обращаем внимание суда, что согласно главе 1.4 «Правовое обеспечение деятельности» п. 57 Перечня типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков, утвержденного Росархивом 06.10.2000г. документы (свидетельства, договоры) на право собственности, владения, пользования, распоряжения имуществом…, а также документы к ним подлежат постоянному хранению.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 Кодекса установлена обязанность налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Таким образом, довод Заявителя о том, что, так как с момента принятия рассматриваемых объектов основных средств к учету прошло более пяти лет, то для документального подтверждения расходов в виде начисленной амортизации ЗАО «Полюс» вправе применять регистры налогового учета и таких первичные учетные документы, как инвентарные карточки учета основных средств необоснован.

3. Общество утверждает, что первоначальная и остаточная стоимость рассматриваемых объектов основных средств на момент проведения выездной налоговой проверки подтверждена данными налогового учета и первичными документами по приему и учету основных средств, содержащими сроки ввода объектов в эксплуатацию.

При этом по результатам выездных налоговых проверок по налогу на имущество и налогу на прибыль, проводимых налоговым органом за период эксплуатации указанных объектов основных средств, правильность формирования ЗАО «Полюс» их первоначальной стоимости и обоснованность сумм начисленной амортизации налоговым органом не оспаривались (Решение № 3 от 15.06.2007г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (проверка соблюдения налогового законодательства за период 2004-2005 гг.), Решение № 14 от 04.03.2005 года (проверка соблюдения налогового законодательства за 2002-2003гг.).

Налоговый орган не может согласиться доводами Заявителя по следующим основаниям:

В отношении доводов Общества о том, что ранее налоговыми проверками данное нарушение не было установлено, и претензий по формированию первоначальной стоимости рассматриваемых объектов основных средств у налогового органа не возникало, Инспекция отмечает, что не выявление налоговым органом рассматриваемого нарушения ранее, не может являться основанием для признания доводов Общества подлежащими удовлетворению, поскольку в решении налоговой проверки описано определенное нарушение за определенный налоговый период. Выводы, изложенные в оспариваемом решении, не подтверждают и не исключают результатов налоговых проверок за иные налоговые периоды, а равно не могут быть опровергнуты выводами ранее проведенных налоговых проверок.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2006г. в сумме 8 425 836 руб., за 2007г. в сумме – 6 946 346 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По п. 4 иска (по п. 1.3 Решения)

Как было установлено налоговым органом в нарушение п. 20 ст. 250 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно не включило в состав внереализационных доходов излишки дизельного топлива зимнего, выявленные в результате инвентаризации, что привело к занижению налоговой базы в сумме 994 961,5 руб. (568 981,29 руб. + 425 980,21 руб.), что повлекло неуплату налога на прибыль в 2006 г. в сумме 238 791 руб.

ЗАО «Полюс» считает позицию Инспекции не правомерной по следующим основаниям:

Согласно Приказу Минфина от 28.12.2001 г. № 119Н для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию запасов, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются в следующем порядке: излишки запасов приходуются по рыночным ценам, и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты; суммы недостач и порчи запасов списываются со счетов учета по их фактической себестоимости.

По решению руководства организации может проводиться взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы (смешения), в том случае, если излишки и недостачи выявлены за один и тот же проверяемый период, у одного и того же проверяемого лица, в отношении запасов одного и того же наименования и в тождественных количествах.

Поскольку НК РФ не регулирует правила проведения инвентаризации, при признании стоимости излишков и недостач МПЗ и прочего имущества, выявленных в результате инвентаризации, в качестве внереализационных доходов , согласно ст. 250 НК РФ основополагающими данными, являются данные бухгалтерского учета.

Согласно общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301) совпадение пяти цифр в номенклатурном номере ТМЦ, подтверждает идентичность наименования товара; зачитываемые номенклатуры соответствуют одному и тому же стандарту.

- 02 5130 Топливо дизельное,

- 02 5131 - летнее

- 02 5132 - зимнее

Следовательно, отражение в бухгалтерском учете смешения (пересортицы) правомерно, т.к. товарно-материальные ценности – дизельное топливо отвечает единому ГОСТу - 305-82. Кроме того, возникновение смешения дизельного топлива, подтверждается Актами на выполненную зачистку резервуаров, представленными налоговому органу.

Инспекция не может согласиться с доводами Общества по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Полюс» установлено, что налогоплательщиком проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ) на Базе Назимово на основании Приказов № 280 от 17.06.06 г. и № 193-п от 15.08.06г.

По результатам инвентаризации выявлен излишек и недостача ТМЦ:

Таблица № 19

Номер, дата приказа о проведении инвентаризации

Наименование ТМЦ

Результаты инвентаризации

излишек

недостача

Кол-во, тн

Сумма

Кол-во, тн

Сумма

№ 280 от 17.06.06 г.

Дизтопливо зимнее

32,975

484 543,46

Дизтопливо летнее

32,975

425 980,21

№ 193-п от 15.08.06 г.

Дизтопливо зимнее

47,068

691 629,77

Дизтопливо летнее

44,506

568 981,29

По результатам инвентаризации ТМЦ составлены акты б/н от 01.07.2006 г. и от 17.08.2006 г., где предлагается изменить номенклатуру учета дизтоплива зимнего на дизтопливо летнее в количестве 32,975 тн. и 44,506 тн. Соответственно зачесть выявленные излишки в покрытие недостач.

Порядок проведения инвентаризации ТМЦ организации и оформление ее результатов установлен Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 (далее – Методические указания).

Согласно подпунктам 5.3 и 5.4 Методических указаний, для целей бухгалтерского учета по решению руководителя в виде исключения за один и тот же проверяемый период у одного и того же проверяемого лица в отношении ТМЦ одного и того же наименования и в тождественных количествах может быть допущен взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы.

ЗАО «Полюс» в исковом заявлении необоснованно делает вывод о том, что совпадение пяти цифр в номенклатурном номере ТМЦ, подтверждает идентичность наименования товара. Данное умозаключение не основано на законе и лишь отражает субъективное мнение налогоплательщика.

Вывод сделанный ЗАО «Полюс» о том, что отражение в бухгалтерском учете смешения (пересортицы) правомерно, т.к. товарно-материальные ценности – дизельное топливо отвечает единому ГОСТу - 305-82 налоговым органом не оспаривается.

Однако, следует отметить, что различают три марки дизельного топлива – летнее топливо, зимнее и арктическое. Основными параметрами, определяющими принадлежность горючего к той или иной марке, являются диапазон температур, в котором топливо может использоваться, температура вспышки и застывания.

Согласно ГОСТ 305-82:

- летнее топливо предназначено для использования при температуре 0 градусов и выше, застывает оно при минус 10 градусов;

- зимнее выдерживает температуры в диапазоне от минус 20 и выше или от минус 30 (в зависимости от того, для какой климатической зоны – холодной или умеренной – оно производится, используются разные добавки), а застывает при минус 35 градусов или минус 45 градусов.

Кроме того, зимнее и летнее дизельное топливо различаются своей плотностью. Летнее дизельное топливо отличается высоким содержанием длинноцепочных молекул парафинов, которые начинают кристаллизоваться при минусовых температурах. По этой причине использование летнего дизельного топлива вместо зимнего нередко приводит к поломке транспортных средств: закупоривание топливного насоса и шлангов.

Следовательно, в данном случае смешение (пересортица) произведена в отношении ТМЦ разного вида.

Ссылка налогоплательщика в исковом заявлении на Приказ Минфина от 28.12.2001 г. № 119 Н, согласно которому выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются в следующем порядке: излишки запасов приходуются по рыночным ценам, и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты; суммы недостач и порчи запасов списываются со счетов учета по их фактической себестоимости, налоговым органом не оспаривается. Однако данный Приказ Минфина устанавливает порядок оформления результатов инвентаризации в бухгалтерском учете.

Отражение же в налоговом учете выявленных при инвентаризации недостач и излишков регулируется Налоговым кодексом РФ, в соответствии с которым для целей налогообложения выявленная по результатам инвентаризации недостача не учитывается в составе расходов поскольку не выполняются условия, предусмотренные пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ, на основании которого к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Выявленные излишки материалов и иного имущества учитываются в составе внереализационных доходов по рыночной цене на основании пункта 20 статьи 250 НК РФ, в соответствии с которым внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде стоимости излишков МПЗ и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации. В соответствии с п. 5 и п. 6 статьи 274 НК РФ внереализационные доходы, полученные в натуральной форме, учитываются при определении налоговой базы исходя из цены сделки с учетом положений статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ. Кроме того, рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен установленному абз.2 п. 3, а также пп. 4-11 ст. 40 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них НДС, акциза).

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2006г. в сумме 238 791 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

Как было установлено при проведении проверки, Заявителем, в нарушение п.3 ст. 280 НК РФ было допущено неверное формирование налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке, следствием чего явилось занижение налоговой базы по обращающимся ценным бумагам за 2007 год в сумме 148 755 432 руб., из них на покрытие убытка – 144 502 121 руб., прибыль 4 253 311 руб. Сумма налога на прибыль за 2007 год занижена на 1 020 795 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам была уменьшена на 12 869 193 руб. и составила за 2007 год – (- 5 781 389) руб.

ЗАО «Полюс» 01 февраля 2007 года была совершена сделка продажи акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото».

В Декларации по налогу на прибыль данная сделка проведена как сделка с обращающимися ценными бумагами.

Налогоплательщиком цена данной сделки была принята в соответствии с абзацами 3 и 5 пункта 5 статьи 280 НК РФ, как цена последней сделки предыдущего дня по данным организатора торгов на RTS Board.

Согласно п. 4.2. Приказа ФСФР РФ от 09.10.2007 № 07-102/ПЗ-Н «Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» «допуск ценных бумаг к торгам у организатора торговли осуществляется путем их включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам».

Однако Инспекцией было установлено, что по данным, представленным ОАО «Фондовая биржа РТС» и ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» привилегированные акции ОАО «Лензолото» не входят в список ценных бумаг, допущенных к торгам, а система RTS Board- это информационная система, предназначенная для раскрытия информации об индикативных котировках по ценным бумагам, не допущенным к торгам.

Таким образом, привилегированные акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» в целях гл. 25 НК РФ являются
 «необращающимися» на организованном рынке ценных бумаг, цена необращающихся ценных бумаг должна определяться в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 280 НК РФ.

Налоговым органом была рассчитана стоимость данных ценных бумаг в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", исходя из стоимости чистых активов.   Также обращаем внимание суда первой инстанции, что Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2004г. № 13860/03 указал, что базовым (приоритетным) методом оценки расчетной цены акций должен быть метод стоимости чистых активов.

Документы, на основании которых была рассчитана стоимость чистых активов, были получены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьей 93.1 НК РФ.

По налогу на добавленную стоимость

По п. 5 иска (по п. 2.1 Решения)

Как было установлено налоговым органом в нарушение пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно не исчислило налог на добавленную стоимость с передачи в уставный капитал (увеличения уставного капитала) ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» путем внесения информации (информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях), что привело к занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в размере 511 560 000 руб. налог на добавленную стоимость в ноябре 2007 г. занижен на 92 080 800 руб.

1. В исковом заявлении Общество, ссылаясь на гл. 24 ГК РФ, п. 8 ст. 154, ст.ст. 155-162 НК РФ, утверждает, что Инспекцией не доказано, что геологическая информация в виде информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях является имущественным правом.

Также Заявитель указывает на то, что налоговый орган не конкретизировал, какие именно права были переданы в уставные капиталы ООО «Красноярское ГРП» и ООО «Амурское ГРП».

Инспекция не может согласиться с доводами Общества по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила, что заочным голосованием Совет директоров ЗАО «Полюс» 25 октября 2007 года, рассмотрев вопрос об участии ЗАО «Полюс» в ООО «Красноярское ГРП» и ООО «Амурское ГРП» в соответствии с пп. 17.1 п. 1 ст. 65 ФЗ «Об акционерных обществах», пунктами 6.2.15 и 6.2.16 Устава ЗАО «Полюс», принял решение:

1. Увеличить размер участия ЗАО «Полюс» в уставном капитале ООО «Красноярское ГРП» с 32 943 000 руб. до 216 343 000 руб. путем внесения ЗАО «Полюс» дополнительного вклада в уставный капитал ООО «Красноярское ГРП» в размере 183 400 000 руб.

Поручить представителю ЗАО «Полюс» подать в ООО «Красноярское ГРП» заявление о своем намерении внести дополнительный вклад в уставный капитал ООО «Красноярское ГРП» на следующих условиях:

Размер и состав вклада:

- геологическая информация, содержащаяся в Информационном отчете о проведении геологоразведочных работ в пределах Раздолинского золоторудного узла (включая Попутнинское месторождение) в 3 и 4 кварталах 2005 года, 2006 году, 1 и 2 кварталах 2007 года стоимостью 38 710 000 рублей, определенной независимым оценщиком – ООО «ВС-оценка» по состоянию на 01 июля 2007 года.

- геологическая информация, содержащаяся в Информационном отчете о проведении геологоразведочных работ в пределах Зыряновского рудного узла в 4 квартале 2004 года, 2005 году, 2006 году, 1 и 2 кварталах 2007 года стоимостью 28 740 000 рублей, определенной независимым оценщиком – ООО «ВС-оценка» по состоянию на 01 июля 2007 года.

- геологическая информация, содержащаяся в Информационном отчете о проведении геологоразведочных работ в пределах Панимбинского рудного узла в 4 квартале 2004 года, 2005 году, 2006 году, 1 и 2 кварталах 2007 года стоимостью 115 950 000 рублей, определенной независимым оценщиком – ООО «ВС-оценка» по состоянию на 01 июля 2007 года.

Общая стоимость вносимой геологической информации, содержащейся в указанных отчетах, составляет 183 400 000 руб.

Порядок и срок внесения: ЗАО «Полюс» обязуется внести указанный вклад в течение 6 месяцев путем передачи указанных информационных отчетов по акту приема- передачи.

Размер доли ЗАО «Полюс» в уставном капитале ООО «Красноярское ГРП» по итогам внесения вклада: 99,98 %.

2. Увеличить размер участия ЗАО «Полюс» в уставном капитале ООО «Амурское ГРП» с 60 000 000 руб. до 388 160 000 руб. путем внесения ЗАО «Полюс» дополнительного вклада в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» в размере 328 160 000 руб.

Поручить представителю ЗАО «Полюс» подать в ООО «Амурское ГРП» заявление о своем намерении внести дополнительный вклад в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» на следующих условиях:

Размер и состав вклада:

- геологическая информация, содержащаяся в Информационном отчете о проведении геологоразведочных работ на Бамском золоторудном участке, включая Бамское рудной поле (в 2005 года, 2006 году, 1 и 2 кварталах 2007 года) и Невачанскую площадь (в 4 квартале 2005, 2006 году, 1 и 2 кварталах 2007 года) стоимостью 328 160 000 рублей, определенной независимым оценщиком – ООО «ВС-оценка» по состоянию на 01 июля 2007 года.

Порядок и срок внесения: ЗАО «Полюс» обязуется внести указанный вклад в течении 6 месяцев путем передачи указанных информационных отчетов по акту приема- передачи.

По акту приема-передачи вклада в уставный капитал от 06 ноября 2007 г. ЗАО «Полюс» передало ООО «Красноярское ГРП», а ООО «Красноярское ГРП» приняло в качестве дополнительного вклада в уставный капитал принадлежащую ЗАО «Полюс» геологическую информацию, содержащуюся в указанных выше информационных отчетах на общую сумму 183 400 000 руб.

По акту приема-передачи вклада в уставный капитал от 07 ноября 2007 г. ЗАО «Полюс» передало ООО «Амурское ГРП», а ООО «Амурское ГРП» приняло в качестве дополнительного вклада в уставный капитал принадлежащую ЗАО «Полюс» геологическую информацию, содержащуюся в указанных выше информационных отчетах на общую сумму 328 160 000 руб.

В исковом заявлении ЗАО «Полюс» утверждает, что налоговый орган не указал, какие конкретно имущественные права были переданы в качестве вклада в уставный капитал, при этом на проведении допроса главный бухгалтер ЗАО «Полюс» пояснил, что в рассматриваемом случае речь идет о передаче права пользования геологической информацией ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП», содержащегося в информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ (Протокол допроса № 1 от 02.07.2008 г.).

Также обращаем внимание Суда на то, что из документов, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки, а именно отчетов ООО «ВС - оценка» об определении рыночной стоимости геологической информации, содержащейся в отчетах о проведении геологоразведочных работ, возможно определить более точный перечень имущественных прав, переданных в качестве вклада в уставный капитал, основываясь на том, какие именно затраты были оценены. Так ООО «ВС – оценка» при определении рыночной стоимости геологической информации, содержащейся в Информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ использует следующие показатели:

- сбор за участие в аукционе,

- аукционная стоимость лицензии,

- сбор за выдачу лицензии на пользования участком недр,

- плата за пользование геологической информацией,

- расходы, связанные с подготовительным периодом и проектированием,

- геологоразведочные работы.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что ЗАО «Полюс» были переданы следующие имущественные права: права пользования геологической информацией, как результатом выполненных геологоразведочных работ, а так же права на геологическое изучение, разведку и добычу.

Далее налогоплательщик в своем заявлении указывает на то, что, несмотря на то, что законодательство не содержит легального определения имущественных прав, анализ законодательства позволяет утверждать, что геологическая информация в виде информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях имущественным правом не является. Однако налогоплательщик даже не поясняет анализ, каких именно законодательных актов позволил ему сделать такой вывод. Существует следующее определение имущественных прав, согласно которому права имущественные - юридически закрепленные права юридических и физических лиц владеть, распоряжаться и пользоваться определенными имущественными ценностями, правовая фиксация принадлежности имущественной ценности конкретному лицу (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь" (ИНФРА-М, 2006).

Земля, согласно ГК РФ, относится к имуществу (объектам недвижимости). Лицензия оформляет право пользования участком недр земли, то есть право пользования имуществом - имущественное право. Следовательно, если организация реализует право пользования, то происходит реализация имущественного права. Аналогию можно провести и с геологической информацией, которая реализуется для ее дальнейшего использования при разработках месторождений. Таким образом, позиция налогового органа относительно того, что ЗАО «Полюс» в 2007 г. осуществлен вклад в уставный капитал имущественными правами - правом пользования геологической информацией, как результатом выполненных геологоразведочных работ, а так же правом на недропользование (геологическое изучение, разведку и добычу), является законным и обоснованным.

Так же, ЗАО «Полюс» в своем заявлении делает вывод о том, что под имущественным правом, как правило, понимается право требования кредитора к должнику на совершение определенных действий, как-то: передать деньги или иное имущество, заключить договор и т.п, а сделок по уступке прав требования при передаче вклада в уставный капитал не осуществлялось в связи с тем, что этого не требовалось, т.к. передавались документы и иные вещи, касающиеся геологоразведочных работ, содержащие данные о геологическом состоянии на месторождениях для дальнейшего использования в деятельности ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП». Однако, налогоплательщик, ограничивая понятие имущественного права только правом требования, не учел, что имущественным правом может быть и право пользования (например, аренды, недропользования), и право заключения договора, и исключительные права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности, и владение "ноу-хау" и др.

Ст. 257 НК РФ еще раз подтверждает, что для целей налогообложения законодатель не относит владение информацией к имуществу, разделяя понятие имущество от понятия нематериальные активы. К нематериальным активам, законодатель в частности, относит:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.

На основании пп. 4 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в том числе вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. При этом согласно п. 2 ст. 38 НК РФ в целях налогообложения под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Поскольку право пользования геологической информацией, содержащейся в информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ, является одним из видов имущественных прав, а в целях налогообложения имущественные права не признаются имуществом, то операции по передаче имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке на основании пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Таким образом, передачу в уставный капитал (увеличение уставного капитала) ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» путем внесения информации (информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях) ЗАО «Полюс» необходимо облагать налогом на добавленную стоимость.

2. В исковом заявлении налогоплательщик указывает, что пп.4 п.1 ст.39 НК РФ, хотя и говорит о передаче «имущества», не содержит каких-либо исключений по видам объектов гражданских прав, передаваемых в качестве «вкладов в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ».

Также Общество указывает, что передача в качестве вклада в имущество хозяйственного общества путем передачи имущественных прав для целей налогообложения носит инвестиционный характер, а следовательно, не облагается НДС на основании пп.1 п.2 ст.146 и пп.4 п.1 ст.39 НК РФ.

Налоговый орган не согласен с вышеуказанными доводами Заявителя по следующим основаниям:

Налоговый орган не оспаривает вывод налогоплательщика о том, что вклад в уставный капитал путем передачи имущественных прав для целей налогообложения носит инвестиционной характер. Однако не считает правильным то, что это влияет на отнесение данной операции к операциям не облагаемым НДС на основании пп.1 п.2 ст.146 и пп.4 п.1 ст.39 НК РФ. Общество самостоятельно пытается дополнить нормы налогового кодекса, ссылаясь на то, что подпункт 4 п.1 ст.39 НК РФ, хотя и говорит о передаче «имущества», не содержит каких-либо исключений по видам объектов гражданских прав, передаваемых в качестве «вкладов в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ». Однако, как было зафиксировано в акте выездной налоговой проверки согласно п. 2 ст. 38 НК РФ в целях налогообложения под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Ссылка Общества на письмо Минфина РФ от 18.09.2008 № 03-07-07/93 необоснованна, так как в данном письме Минфин РФ говорит лишь о том, что «передача имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации носит инвестиционный характер и, по сути, не является реализацией товаров (работ, услуг), определенной в п. 1 ст. 39 Кодекса». Данную позицию налоговый орган не оспаривает, и не признает передачу имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации реализацией товаров (работ, услуг), определенной в п. 1 ст. 39 НК РФ, относя вклад в отдельный объект налогообложения – передача имущественных прав, отличный от объекта налогообложения – реализация товаров, работ, услуг. Так, в соответствии со пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

3. Общество утверждает, что налоговым органом неправильно определена и сумма недоимки, что влияет на правильность определения размера штрафов и пени, поскольку при осуществлении операций по передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» ЗАО «Полюс» на основании требований п.п. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ восстановило сумму НДС, ранее принятую к вычету в размере 67 871 753,51 руб. Так как налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки данная операция была признана объектом налогообложения по НДС, соответственно, в таком случае налоговый орган должен был учесть, что у ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» отсутствовала обязанность по восстановлению суммы НДС, ранее принятой к вычету. Сумма НДС, восстановленная ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП», отражена в книгах продаж за ноябрь 2007года и составляет 67 871 753,51 рубля. В связи с чем, налоговым органом необоснованно доначислен НДС в сумме 67 871 753,51 руб.

Инспекция считает данные выводы необоснованными по следующим основаниям:

Налоговым кодексом установлен следующий порядок определения налоговых обязательств при реализации имущественных прав (за исключением случаев, которые можно найти в ст. 155 НК РФ): при передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих имущественных прав соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля данных цен (тарифов) (п. п. 1 и 2 ст. 168 НК РФ).

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2007г. в сумме 92 080 800 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По п. 6 Иска (по п. 2.3 Решения)

Как было установлено налоговым органом в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно приняло к вычету налог на добавленную стоимость по приобретенным товарам, не связанным с производственной деятельностью в размере 342 366 руб.

В исковом заявлении Общество указывает, что решение Инспекции в данной не соответствует нормам налогового законодательства.

Инспекция не согласна с доводом Заявителя по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Полюс» в 2007 г. по данным книг покупок приняло к вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам указанным в Таблице № 21 Решения.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 25 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ.

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пп. 2 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Таким образом, объект налогообложения возникает только в случае передачи для собственных нужд товаров (работ, услуг), расходы по приобретению (производству) которых не соответствуют условиям, определенным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Налоговая база при совершении операций по передаче товаров (выполненных работ, оказанных услуг) для собственных нужд, определяется согласно п.1 ст.159 НК РФ.

Вместе с тем следует отметить, что при приобретении товаров для собственных нужд, не связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), без последующей передачи структурным подразделениям, объекта налогообложения не возникает.

При этом суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по приобретенным для собственных нужд товаров, к вычету не принимаются.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ЗАО «Полюс» заключило контракты с ООО «Вирго» на покупку новогодних игрушек на сумму 103 130 руб., в том числе НДС 15 732 руб. и с ИП Бахматов О.Ю. на покупку плазменного телевизора и аксессуаров к нему на сумму 296 110 руб., в том числе НДС 45 169 руб.

В рассматриваемой ситуации товары приобретены у сторонних организаций, при этом операции по передаче этих товаров внутри организации не осуществляются.

Таким образом, в отношении вышеуказанных товаров, расходы на приобретение которых покрываются за счет собственных средств организации, объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость не возникает и уплаченный налог к вычету не принимается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Пунктом 2 вышеуказанной статьи предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В связи с изложенным, доводы Общества, приведенные в отношении данных счетов – фактур, не являются обоснованными.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 342 366 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По единому социальному налогу

По п. 7 Иска ( по п. 3.1 Решения)

Как было установлено налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 236 и п.1 ст. 237 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно занизило налоговую базу по единому социальному налогу на сумму выплат по договорам гражданско-правового характера, выплаченных физическим лицам: Жуковскому В.П., Злобину М.Н., Компанейцеву Е.А., что повлекло занижение единого социального налога в 2006 г. в размере 271 285 руб. и в 2007 г. в размере 312 993 руб.

В своем исковом заявлении Общество утверждает, что позиция налогового органа не соответствует нормам действующего законодательства.

В подтверждение своих доводов Заявитель указывает на то, что расходы по выплате вознаграждений, выплаченных физическим лицам: Злобину М.Н., Компанейцеву Е.А., Жуковскому В.П., не могут быть учтены в составе расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, поскольку технология «сухого» обогащения золотосодержащих руд ЗАО «Полюс» не применяется. Доходы по реализации результатов работ по разработке технологии «Сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения у организации отсутствуют, что подтверждается регистрами по учету доходов от реализации за 2006 и 2007 года.

Налоговый орган не может согласиться с доводами Общества по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Полюс» заключило следующие договоры гражданско-правового характера: со Злобиным М.Н. и Компанейцевым Е.А. Договор № ПМ 36-06 возмездного оказания услуг от 03.03.2006 г., с Жуковским В.П. Договор № 95-06 возмездного оказания услуг от 10.05.2006 г., со Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А. и Жуковским В.П. Договор № ПМ 233-06 возмездного оказания услуг от 29.12.2006 г.

В соответствии с Договором № ПМ 36-06 возмездного оказания услуг от 03.03.2006 г. Злобин М.Н. и Компанейцев Е.А. обязуются по заданию ЗАО «Полюс» оказать следующие услуги: консультирование по вопросам, возникающим у ЗАО «Полюс» в процессе разработки программы научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (далее – НИОКР) ЗАО «Полюс» на 2006 г. в области энергосбережения перспективных золотодобывающих предприятий; осуществление координации работ научно-исследовательских организаций, выполняющих работы по указанной программе и оказание ЗАО «Полюс» необходимой консультативной помощи при реализации программы; проводить экспертизу выполненных НИОКР и их этапов.

В соответствии с Договором № 95-06 возмездного оказания услуг от 10.05.2006 г. Жуковский В.П. обязуется по заданию ЗАО «Полюс» оказать следующие услуги: консультирование по вопросам, возникающим у ЗАО «Полюс» в процессе разработки НИОКР ЗАО «Полюс» на 2006 г. в области энергоснабжения перспективных золотодобывающих предприятий; осуществление координации работ научно-исследовательских организаций, выполняющих работы по указанной программе и оказание ЗАО «Полюс» необходимой консультативной помощи при реализации программы; проводить экспертизу выполненных НИОКР и их этапов.

В соответствии с Договором № ПМ 233-06 от 29.12.2006 г. возмездного оказания услуг от 29.12.2006 г. Злобин М.Н., Компанейцев Е.А. и Жуковский В.П. обязуются по заданию ЗАО «Полюс» оказать следующие услуги: консультирование по вопросам, возникающим у ЗАО «Полюс» в процессе разработки НИОКР ЗАО «Полюс» на 2007 г. для создания технологии «сухого» обогащения золотосодержащий руд; осуществление координации работ научно-исследовательских организаций, выполняющих работы по указанной программе и оказание ЗАО «Полюс» необходимой консультативной помощи при реализации программы; проводить экспертизу выполненных НИОКР и их этапов; подготовить и отчет и рекомендации для следующего этапа опытно-промышленных испытаний технологии «сухого» обогащения; консультирование по вопросам, возникающим у ЗАО «Полюс» в процессе разработки НИОКР ЗАО «Полюс» на 2007 г. в области энергоснабжения перспективных золотодобывающих предприятий; осуществление координации работ научно-исследовательских организаций, выполняющих работы по указанной программе, и оказание ЗАО «Полюс» необходимой консультативной помощи при реализации программы; проводить экспертизу выполненных НИОКР и их этапов.

В соответствии с индивидуальными карточками сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета) за 2006 и 2007 гг. не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следующие выплаты по вышеперечисленным договорам:

Ф.И.О.

Год начисления выплат и иных вознаграждений

Сумма

(руб.)

Жуковский В.П.

2006 г.

396 510

Жуковский В.П.

2007 г.

1 150 894,15

Злобин М.Н.

2006 г.

841 909,06

Злобин М.Н.

2007 г.

1 167 086,9

Компанейцев Е.А.

2006 г.

816 026,30

Компанейцев Е.А.

2007 г.

1 109 660,78

Итого:

5 482 087

Согласно ст. 420 ГК РФ договор гражданско-правового характера – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К гражданско-правовым договорам, на основании которых организация может привлечь физическое лицо для выполнения работ или оказания услуг, относится договор возмездных услуг.

Пунктом 1 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в п. 1 данной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно ст. 255 гл. 25 НК в расходы налогоплательщика на оплату труда, учитываемые при налогообложении прибыли, включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В соответствии с п. 21 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях гл. 25 НК РФ относятся, в частности, расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

В соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 г. N 106 при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что п. 3 ст. 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Основным аргументом, приведенным налогоплательщиком в обоснование своей позиции является вывод о том, что расходы не могут быть учтены в составе расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, поскольку технология «сухого» обогащения золотосодержащих руд в ЗАО «Полюс» не применяется. Доходы по реализации результатов работ по разработке технологии «Сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения у организации отсутствуют, что подтверждается регистрами по учету доходов от реализации за 2006г., 2007г.

Действительно, технология «сухого» обогащения золотосодержащих руд в ЗАО «Полюс» не применяется, однако реализация результатов работ по ее разработке осуществлялась. Доводы о том, что доходы по реализации результатов работ по разработке технологии «Сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения у организации отсутствуют, противоречат данным налоговых регистров, имеющихся у налогового органа (полученных от налогоплательщика в ходе проведения выездной налоговой проверки). Так, на стр. 54 сшивки налоговых регистров за 2007 год, представленных налогоплательщиком, в регистре учета доходов от реализации отражена выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства полученная от ОАО «Рудник им. Матросова» по договору от 02.05.2007 г. № 3/ПК08-07/ПК48307 Д/НИОКР (10) «Разработка технологии сухого обогащения на основе предварительной концентрации золотосодержащих руд месторождения Нататлкинское».

Исходя из вышеизложенного, налогоплательщик в исковом заявлении пытается ввести в заблуждение Суд и налоговый орган, умышленно представляя недостоверную информацию.

Поскольку расходы на выплату вознаграждений по договорам гражданско-правового характера соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ (обоснованные и документально подтвержденные затраты; произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода) и могут учитываться в целях налогообложения прибыли, ЗАО «Полюс» обязан был учесть данные выплаты в качестве налогооблагаемой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления единого социального налога за 2006г. в сумме 271 285 руб. и за 2007г. в сумме 312 993 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По п. 8 иска (по п. 3.2 Решения)

Налоговым органом было установлено, что в нарушение п. 1 ст. 236 и п.1 ст.237 НК РФ ЗАО «Полюс» неправомерно занизило налоговую базу по единому социальному налогу на сумму выплат Председателю Совета директоров Рудакову В.В., что повлекло занижение единого социального налога в 2006 г. в размере 626 992 руб. и в 2007 г. в размере 671 235 руб.

1. ЗАО «Полюс» считает позицию налогового органа не соответствующей нормам действующего законодательства.

Общество считает, что поскольку выплаты Председателю Совета директоров Рудакову В.В. в виде вознаграждения осуществлялись на основании решения общего собрания акционеров, то трудовых и гражданско – правовых договоров с Рудаковым В.В. Общество не заключало. Также ЗАО «Полюс» указывает на то, что поскольку выплаты в виде вознаграждения производились за счет чистой прибыли организации и не подлежали включению в расходы при исчислении налога на прибыль, то данные выплаты не могут являться объектом обложения единым социальным налогом, а также объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Инспекция не может согласиться с доводами налогоплательщика по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Полюс» с 2006 г. и 2007 г. производило выплаты Председателю Совета директоров ЗАО «Полюс» Рудакову В.В.

Так, Решением № 2 от 29 ноября 2002 г. ОАО «Горно-металлургическая компания «Норильский никель», являющееся единственным акционером ЗАО «Полюс», в соответствии с п. 3 ст. 47 ФЗ «Об акционерных обществах» решило установить, что Председателю Совета директоров ЗАО «Полюс» Рудакову В.В. в период выполнения им обязанностей члена Совета директоров ЗАО «Полюс» выплачивается вознаграждение в размере, эквивалентном 250 000 долларов США один раз в три месяца, начиная с даты избрания его членом Совета директоров ЗАО «Полюс» (с 29 октября 2002 г.). Решением № 5 от 30 октября 2007 г. ОАО «Полюс Золото», являющееся единственным акционером ЗАО «Полюс», в соответствии с п. 3 ст. 47 и п. 2 ст. 64 ФЗ «Об акционерных обществах» решило установить, что Председателю Совета директоров ЗАО «Полюс» Рудакову В.В. за период с 01.11.2007 г. по 31.12.2007 г. выплачивается вознаграждение за исполнение обязанностей Председателя совета директоров ЗАО «Полюс» в размере 500 000 долларов США в рублях по курсу Банка России на дату выплаты.

В соответствии со ст. 236 и ст. 237 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам. Налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со ст. 103 ГК РФ и ст. 64, 65 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" совет директоров (наблюдательный совет) является одним из органов управления акционерного общества и осуществляет общее руководство его деятельностью, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров.

Налоговым органом указано на то, что ЗАО «Полюс» в исковом заявлении неверно трактует пп. 11 п. 1 ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» (Далее - Федеральный закон).

2. Так в исковом заявлении налогоплательщик указывает на то, что в соответствии с указанным подпунктом к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли, то есть чистой прибыли общества, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам советов директоров. Таким образом, общество не гарантирует в обязательном порядке выплату вознаграждений членам совета директоров общества.

Инспекция не может согласиться с доводами Общества так как в пп. 11 п. 1 Ст. 48. Федерального закона к компетенции общего собрания акционеров относит: «утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и об убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределение прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года». Таким образом, ЗАО «Полюс» неверно толкует законодательство, расширяя статьи собственными суждениями, которые искажают первоначальный смысл нормы.

Далее налогоплательщик указывает, что в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, что не может квалифицироваться как управление организацией или отдельными ее подразделениями в смысле подпункта 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

В соответствии в Федеральным законом и Уставом Общества к компетенции совета директоров общества относятся следующие вопросы:

1) определение приоритетных направлений деятельности Общества,

2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом,

3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров Общества,

4) определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества в соответствии с Федеральным законом и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров Общества,

5) вынесение на решение общего собрания акционеров Общества вопросов, предусмотренных Федеральным законом,

6) увеличение уставного капитала Общества путем размещения Обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций,

7) размещение Обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Федеральным законом,

8) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Федеральным законом,

9) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Федеральным законом,

10) образование исполнительного органа Общества и досрочное прекращение его полномочий, в том числе заключение, расторжение с ним, а так же назначение и отстранение от должности Первого Вице - Президента – Исполнительного директора Общества,

11) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора Общества,

12) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты,

13) использование резервного фонда и иных фондов общества,

14) утверждение внутренних документов Общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено настоящим Общества, а также иных внутренних документов Общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов Общества,

15) создание филиалов и открытие представительств общества,

16) принятие решений об участии и о прекращении участия Общества в других организациях, в том числе (без ограничения) о приобретении Обществом акции (акций) или доли (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческих организаций, а так же о прекращении участия Общества в названных организациях, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом,

17) одобрение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения Обществом имущества, в случаях, Федеральным законом,

18) одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в случаях, Федеральным законом,

19) утверждение регистратора общества и условий договора с ним, а также расторжение договора с ним,

20) утверждение бюджета, бизнес-плана и финансового плана Общества,

21) установление вознаграждения Президента Общества и Первого Вице-Президента – Исполнительного директора Общества,

22) принятие решения о размещении Обществом обыкновенных акций путем конвертации в них конвертируемых привилегированных акций Общества (привилегированных акций типа «С»),

23) иные вопросы, предусмотренные Федеральным законом и уставом общества.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 65 Федерального закона вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

Таким образом, расходы Общества на выплату вознаграждений членам совета директоров общества связана с выполнением ими управленческих функций, и могут быть отнесены к прочим производственным расходам, связанным с расходами на управление организацией, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, согласно п.п. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций. Расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 106 при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что п. 3 ст. 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в п. 2 Информационного письма от 14 марта 2006 г. N 106 указал, что выплаты, производимые на основании п. 2 ст. 64 Закона об акционерных обществах в пользу членов совета директоров акционерного общества, признаются объектом обложения ЕСН. Как указал суд, деятельность совета директоров акционерного общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом являются гражданско-правовыми и регулируются нормами гражданского законодательства. Выплата вознаграждения членам совета директоров общества связана с выполнением ими управленческих функций. Такая деятельность подпадает под объект обложения ЕСН, предусмотренным п. 1 ст. 236 НК РФ.

Одновременно большое количество судебных решений, поддерживают точку зрения, согласующуюся с позицией Президиума ВАС РФ, выраженной в Информационном письме от 14.03.2006 № 106, а именно:

Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2005 N 1456/05; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2007 N Ф04-1644/2007(32712-А27-6) по делу N А27-12672/2006-6; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2007 N Ф04-1639/2007(32732-А27-6) по делу N А27-12674/2006-6; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2007 N Ф04-1637/2007(32711-А27-6) по делу N А27-12671/2006-6; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2007 N Ф04-1636/2007(32729-А27-6) по делу N А27-12673/2006-6; Постановление ФАС Уральского округа от 16.08.2007 N Ф09-6445/07-С2 по делу N А76-30635/07; Постановление ФАС Уральского округа от 18.06.2007 N Ф09-4530/07-С2 по делу N А50-18790/06 (Определением ВАС РФ от 17.10.2007 N 12863/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Уральского округа от 06.08.2006 N Ф09-7894/06-С2 по делу N А34-1191/06; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2007, 07.05.2007 N Ф04-2631/2007(33847-А46-25) по делу N А46-9983/2006; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 N Ф04-336/2007(31032-А27-32) по делу N А27-25546/2005-6; Постановление ФАС Поволжского округа от 29.11.2007 по делу N А55-3597/07; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.03.2007 по делу N А26-7759/2006-216; Дополнительное постановление ФАС Московского округа от 16.03.2009 N КА-А40/1402-09 по делу N А40-34577/07-35-224, в котором Суд постановил, что суммы выплат членам совета директоров за выполнение ими работы по управлению производством включаются в налоговую базу по ЕСН, а также в расходы по налогу на прибыль.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2007 по делу N А13-7739/2006-23; Постановление ФАС Уральского округа от 27.12.2006 N Ф09-11566/06-С7 по делу N А50-12911/06.

В Постановлении ФАС Московского округа от 20.01.2009 N КА-А40/11945-08 по делу N А40-19707/08-129-66 Суд отметил, что выплаты членам совета директоров связаны с выполнением ими управленческих функций, поэтому такие выплаты облагаются ЕСН.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2007 по делу N А72-5736/06; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.12.2007 N Ф08-8092/07-3024А по делу N А15-175/2007; Постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2007 N Ф09-7059/07-С2 по делу N А60-2008/07.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 07.11.2007 N Ф09-9008/07-С2 по делу N А50-3810/07 Суд указал, что выплата вознаграждения членам совета директоров связана с выполнением ими управленческих функций. Расходы на управление организации должны уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в силу подпункта 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Исходя из этого, суд сделал следующий вывод: выплаты членам совета директоров облагаются ЕСН. При этом не имеет значения, что организация произвела указанные выплаты за счет чистой прибыли.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2007 N Ф09-1176/07-С3 по делу N А50-14780/06; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.01.2007 по делу N А13-6566/2006-11.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления единого социального налога за 2006г. в сумме 626 992 руб. и за 2007г. в сумме 671 235 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По налогу на доходы физических лиц.

По п. 9 иска (по п. 4.1 Решения).

Как было установлено налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ, пп. 1 п. 2 ст. 211 НК РФ и п. 1 ст. 226 НК РФ, с учетом положения п. 9 ст. 217 НК РФ ЗАО «Полюс» в 2006 г. и 2007 г. занизило налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в результате невключения в налогооблагаемый доход физических лиц (в количестве 132 человек) полную (частичную) компенсацию (оплату) стоимости путевок, приобретенных за счет средств оставшихся после уплаты налога на прибыль, в санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, находящиеся за пределами Российской Федерации в размере 2 190 152 руб., не исчислило и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц в 2006 г. в сумме 27 300 руб., в 2007 г. в сумме 264 662 руб., в т.ч. с резидентов по ставке 13% в размере 251 882 руб., с нерезидентов по ставке 30 % в размере 12 780 руб.)

Налогоплательщик не согласился с выводами налогового органа и в обоснование своей правовой позиции указывает на следующее:

В соответствии с пунктом 5 статьи 226 НК РФ предусмотрена особенность исчисления налога налоговым агентам, а при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог указав при этом сумму задолженности налогоплательщика.

Кроме того, согласно пункту 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

ЗАО «Полюс» сообщает, что с работников, уже уволенных ко дню получения акта проверки, удержать НДФЛ не представляется возможным:

№

п/п

ФИО работника

Сумма НДФЛ, невозможная к взысканию с работника

15.

Федак Марьян Михайлович

2314.00

16.

Гимба Василий Михайлович

1157.00

17.

Васюта Алексей Николаевич

1573.00

18.

Захаркив Владимир Ярославович

2730.00

19.

Булыгин Юрий Иванович

2223.00

20.

Богрецов Олег Яковлевич

2223.00

21.

Гмирянский Вадим Олегович

1742.00

22.

Пшеничка Владимир Петрович

2600.00

23.

Цап Юрий Андреевич

2717.00

24.

Лупинис Иван Васильевич

1235.00

25.

Олексив Владимир Васильевич

1599.00

26.

Федоренко Виталий Владимирович

2405.00

27.

Ширяев Виктор Павлович

2106.00

28.

Турчин Владимир Остапович

1599.00

Итого

28 223.00

Инспекция не согласна с доводами Общества по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Полюс» в 2006 г. и в 2007 г. предоставляло своим работникам и членам их семей путевки, на основании которых указанным лицам оказывались услуги санаторно-курортными и оздоровительными организациями, находящимися как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 211 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.

ЗАО «Полюс» в период предоставления полной (частичной) компенсации (оплаты) стоимости путевок, приобретенных за счет средств оставшихся после уплаты налога на прибыль, в санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, находящиеся за пределами Российской Федерации имело возможность удержать с работников из выплачиваемой заработной платы сумму налога на доходы физических лиц. Не удержание налоговым агентом (ЗАО «Полюс») у физических лиц сумм налога не освобождает Общество от привлечения к ответственности за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, предусмотренной ст. 123 НК РФ

Поскольку статьей 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате налога, именно налоговым агентом и должны пени взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность. Данный подход отражен в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Таким образом, не удержание налоговым агентом (ЗАО «Полюс») у физических лиц сумм налога не освобождает от взыскания пени с Общества.

Кроме того, при невозможности удержания налога ЗАО «Полюс» в месячный срок после вынесения Решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения необходимо представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2006г. в сумме 27 300 руб. и за 2007г. в сумме 264 662 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

По п. 10 иска (по п. 4.2 Решения).

Как было установлено налоговым органом в нарушении п. 1 ст. 210 и п. 1 ст. 226 НК РФ ЗАО «Полюс», выступая в качестве налогового агента, неправомерно занизило налогооблагаемую базу, что привело к неверному исчислению и, как следствие, неперечислению налога на доходы физических лиц на сумму 455 492 руб., в том числе:

в 2006 г. в размере 121 194 руб., в т.ч. в т.ч. с резидентов по ставке 13% в размере 27 300 руб., с материальной выгоды в размере 93 894 руб.

в 2007 г. в размере 334 298 руб., в т.ч. с резидентов по ставке 13% в размере 251 882 руб., с нерезидентов по ставке 30 % в размере 12 780 руб., с материальной выгоды в размере 69 636 руб.

Общество не согласно с позицией Инспекции и в обоснование своей правовой позиции указывает, что налоговым органом необоснованно были оставлены без внимания документы, подтверждающие целевое использование заемных средств на строительство, либо приобретение жилья по нижеследующим договорам займа:

· Договор займа №28 от 14.06.2006г. с Щучкиным М.А. (на сумму 300 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 2 447, 2007г. – 1 097)

· Договор займа №166 от 30.06.2005г. с Шаферовым А.В. (на сумму 680 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 11 003.00, 2007г. – 4 299.00);

· Договор займа №1099 от 24.06.2005г. от 24.06.2005г. с Тачеевым И.Н. (на сумму 700 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. 5 687 руб.).

Полученная сумма денежных средств по договору займа №45 от 03.11.2006г. Балашовым А.Г. (в сумме от 04.04.2006г. 300 000 руб.) была внесена в счет погашения кредитных средств в АО Сбербанк РФ, полученных в соответствии с п. 7 Договора купли – продажи квартиры (НДФЛ: 2006г. – 1 363 руб., 2007г. – 2 163 руб.).

С работников, не состоящих в штате предприятия на день получения акта проверки, удержать НДФЛ в следующем размере не представляется возможным (п. 5 ст. 226 НК РФ)

ФИО работника

Сумма
 НДФЛ 2006г

Сумма НДФЛ 2007г

Ачмиз Адам Мосович

3357

10420

Ачмиз Рашид Инверович

731

Глазырина Наталья Ильинична

455

Жане Рамаан Русланович

4027

5327

Захаров Александр Михайлович

522

Иванов Дмитрий Николаевич

8906

4672

Можайский Юрий Иванович

697

1081

Наседкин Александр Иванович

4417

1223

Негуч Нальбий Чатибович

2391

4393

Орлов Евгений Иванович

4439

9216

Самарцев Юрий Михайлович

6559

725

Сушко Ольга Яковлевна

4548

Черемисин Виталий Владимирович

7762

7445

Ярошенко Федор Федорович

1827

33

49907

45266

Кроме того, 21.07.2009г. до вынесения Решения по итогам выездной налоговой проверки ЗАО «Полюс» представило сведения по налогу на доходы физических лиц с приложением справок 2-НДФЛ за 2006-2007г.г. в количестве 38 шт. с информацией о невозможности удержания налога с работников, поименованных в вышеуказанных таблицах, что подтверждаем Письмом ЗАО «Полюс» от 21.07.2009г. №02-09/327.

Инспекция не согласна с доводами налогоплательщика по следующим основаниям:

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Полюс» предоставляло своим работникам беспроцентные займы.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 212 НК РФ доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, за исключением материальной выгоды, полученной в связи с операциями с кредитными картами в течение беспроцентного периода, установленного в договоре о предоставлении кредитной карты.

В соответствии с пп.1 п.2 ст. 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, налоговая база определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из трех четвертых действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату получения таких средств, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора.

Согласно п. 2 ст. 224 НК РФ суммы экономии на процентах при получении налогоплательщиками заемных (кредитных) средств в части превышения размеров, указанных в п. 2 ст. 212 НК РФ, подлежат налогообложению по ставке 35 процентов.

Для доходов в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиками целевыми займами (кредитами), полученными от кредитных и иных организаций Российской Федерации и фактически израсходованными ими на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, на основании документов, подтверждающих целевое использование таких средств, п. п. 1 и 2 ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов.

Инспекцией в соответствии со ст. 93 НК РФ 19.06.2008 г. было выставлено Требование № 11 о предоставлении документов целевого использования выданных заемных средств, подтверждающие право облагать материальную выгоду по ставке 13 %. В ответ на требование Общество представило договоры займа, доверенности от работников на исчисление и перечисление налога на доходы физических лиц с материальной выгоды, рассчитанной с предоставленной беспроцентной ссуды, а также документы, подтверждающие приобретение жилых домов, квартир или доли (долей) в них (договора инвестирования строительства, договора купли-продажи, свидетельства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними).

При анализе представленных документов выявлено, что:

По договору займа № 28 от 14.06.2006г. Общество не представило документов подтверждающих целевое использование суммы займа Щучкиным М.А.

По договору займа № 166 от 30.06.2005г. с Шаферовым А.В. (на сумму 680 000 руб.), (НДФЛ: 2006г. – 11 003.00, 2007г. – 4 299.00), ЗАО «Полюс» в Приложении № 19 к возражениям по акту представлены Договор № 2250 ИЗС-04/07 купли-продажи квартиры (с ипотекой в силу закона) от 05.04.2007 г. и передаточный акт при купле-продаже жилого помещения от 05.04.2007 г. Документы, представленные Обществом, не являются подтверждением фактического использования заемных средств на новое строительство, либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, так как датирован договор на приобретение недвижимости намного позже срока, чем заключен договор беспроцентного займа. Так договор займа с Шаферовым А.В. был заключен 30.06.2005 г., а квартира была приобретена им 5 апреля 2007 г. Кроме того, в договорах на приобретение недвижимости указано, что расчеты по договору производятся в следующие порядке: аванс 595 000 руб. выплачивается покупателем продавцу до подписания Договора в наличной форме, окончательный расчет производится в безналичной порядке по аккредитиву, путем перечисления суммы в размере 900 000 руб. (900 000 руб. предоставлено Шаферову А.В. по Кредитному договору с ООО КБ «СТРОМКОМБАНК» для целевого использования). Таким образом, помимо несовпадения периодов заключения договоров, сумма предоставленная ЗАО «Полюс» для покупки жилья, превышает необходимую Шаферову А.В. сумму аванса.

По договору займа № 1099 от 24.06.2005г. Общество не представило документов подтверждающих целевое использование суммы займа Тачеевым И.Н.

По договору займа № 45 от 03.11.2006г. Балашовым А.Г. (на сумму 300 000 руб.), (НДФЛ: 2006г. – 1 363.00, 2007г. – 2 163.00) ЗАО «Полюс» утверждает в возражениях, что сумма в размере 300 000 руб. была внесена в счет погашения кредитных средств в АО Сбербанк РФ, полученных в соответствии с п. 7 Договора купли-продажи квартиры, однако никаких расчетных документов (квитанция, платежное поручение и др.) представлено не было.

Кроме того, ЗАО «ЗК Полюс» в исковом заявлении приводит список сотрудников, не состоящих в штате предприятия на день получения решения, вследствие чего удержание с них НДФЛ не представляется возможным.

Во-первых, ЗАО «Полюс» в период предоставления займов имело возможность удержать с работников из выплачиваемой заработной платы сумму налога на доходы физических лиц. Не удержание налоговым агентом (ЗАО «Полюс») у физических лиц сумм налога не освобождает Общество от привлечения к ответственности за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, предусмотренной ст. 123 НК РФ

Во-вторых, поскольку статьей 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате налога, именно налоговым агентом и должны пени взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность. Данный подход отражен в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Таким образом, Решение Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2006г. в сумме 93 894 руб. и за 2007г. в сумме 69 636 руб. является законным и обоснованным, а доводы Заявителя не состоятельными.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнения   сторон и третьего лица, суд считает иск подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

В период с 04 мая 2008г. по 24 апреля 2009г. в отношении ЗАО «Полюс» Межрегиональной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – налоговый орган, Ответчик ) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, водного налога, единого налога на вмененный доход, транспортного налога, налога на имущество, земельного налога, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г., по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., о чем составлен акт № 56-15-11/02/01 от 23 июня 2009г. (Приложение № 6).

По итогам выездной налоговой проверки налоговый орган принял Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 56-15-11/03/01 от 28.07.2009г. (далее - Решение налогового органа), в соответствии с которым была установлена неуплата налогов в общей сумме 280 161 577 руб., начислены пени в размере 35 636 794 руб., штраф в размере 36 244 916, установлено завышение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007г. по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в сумме 144 502 121 руб., а также за 2007г. по операциям с ценными бумагами, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг в сумме 13 479 669 руб., также на ЗАО «Полюс» возложена обязанность перечислить суммы НДФЛ, правомерно не исчисленные, не удержанные, не перечисленные в бюджет РФ в сумме 455 492 руб. (Приложение № 4).

Не согласившись с указанным Решением налогового органа ЗАО «Полюс» обратилось с Федеральную налоговую службу России (далее – ФНС России) с апелляционной жалобой.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Федеральная налоговая служба России вынесла Решение № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010г. (далее – Решение ФНС России) в соответствии с которым Решение налогового органа было оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

  ПО НАЛОГУ НА ДОБЫЧУ ПОЛЕЗНЫХ ИСКОПАЕМЫХ

1) По пункту 5.1 Решения налогового органа (стр. 85)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» в нарушение пункта 1 статьи 337 НК РФ добытым полезным ископаемым признано золото лигатурное в слитках, соответствующее стандарту качества ТУ 117-2-775, которое по мнению налогового органа, не является продукцией горнодобывающей промышленности.

В соответствии со ст. 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров , содержащаяся в фактически добытом (извлеченным )из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащений, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющейся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с позицией Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 года № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых» не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

Согласно позиции Федерального агентства по недропользованию изложенной в письме от 26.06.2009 № ВБ-04-27/5278, налогообложением налогом на добычу полезных ископаемых подлежат добытые (извлеченные из недр) полезные ископаемые, квалифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором полезных ископаемых и подземных вод, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 25.12.2002 № 503-ст и введенным в действие с 01.01.2003 г.

В указанном классификаторе рудам и пескам драгоценных металлов и рудам редких металлов присвоен код классификации 13204. К данному коду относятся: 132041 – руды и пески драгоценных металлов, 1320411 – руда на золото и песок золотоносный, 13204111 – руда на золото, 13204112 – песок золотоносный.

В соответствии с лицензиями выданными ЗАО «Полюс» (КРР №00942 БЭ; КРР 00943 БЭ) целевым назначением и видом работ является разработка Олимпиадинского золоторудного месторождения, и геологическое изучение и добыча золота на Тырадинском рудопроявлении (окисленные руда).

ЗАО «Полюс» разработан Проект «Расширение Олимпиадинского ГОКА по переработке первичных руд до 8 млн. тонн в год», который разделяется главы посвященные добычному комплексу и перерабатывающему комплексу.

В соответствии с Уставом ЗАО «Полюс» (редакция № 6), утвержденным Решением № 1 единственного акционера ЗАО «Полюс» - ОАО «Полюс» от 01 июня 2006 года одним из основных видов деятельности Общества является: добыча и производство драгоценных металлов.

То есть, сам налогоплательщик также разделяет понятия добычи и производства.

Инспекцией установлено, что Обществом, добытым полезным ископаемым признано золото лигатурное в слитках, готовая продукция Олимпиадинского горно-обогатительно комбината, произведенная с применением, как добычных работ, так и комплекса перерабатывающих технологий, которые не являются специальными видами добычных работ.

Из основных этапов производственных процессов, протекающих на ЗАО «Полюс», добытое полезное ископаемое, являющееся объектом налогообложения возникает гораздо раньше, чем будет произведено лигатурное золото.

Полупродукт, содержащий золото, соответствующий всем требованиям, предъявляемым к добытым полезным ископаемым статьей 337 НК РФ, возникает лишь один раз в производственном процессе ЗАО «Полюс», после стадии отдела рудоподготовки, который произведен с применением видов работ, которые могут быть отнесены к добыточным: добыча руды – складирование – усреднение – крупное дробление – полусамоизмельчение – додрабливание гали – шаровое измельчение – классификация в ГЦ.

На отрабатываемых месторождениях (Олимпиадинское, Тырадинское) выделено два технологических типа руд: первичные (неокисленные) вкрапленные золотосульфидные руды и окисленные руды коры выветривания.

Распределение золота в рудных телах весьма неравномерное.

Гранулометрический состав руд показывает, что приблизительно половина массы руды представлена готовым классом (-0,074), в котором находится основная часть золота. Окисленные руды на контакте с первичными отмечаются более грубым составом, выход класса крупности более 20 мм составляет 20 и более процентов.

Эти два показателя (распределение золота и гранулометрический состав) требуют усреднения руды с различных участков при добыче.

Усреднение окисленных руд производится по следующим параметрам: содержанию золота в руде, гранулометрическому составу руды.

Первичные руды усредняются по следующим параметрам: содержанию золота в руде; содержанию мышьяка, сурьмы, серы; степени окисления.

Процесс усреднения руд является многоступенчатым и включает в себя комплекс организационно-технических мероприятий и средств, направленных на стабилизацию показателей качества руды, поступающей на ЗИФ.

Содержание золота в руде по горизонтам карьера непостоянно. Учитывая, что на золотоизвлекательные фабрики должна поступать руда с дисперсией не более 0,1, проектом, для стабилизации качества руды, предусматривается устройство буферно-усреднительного склада открытого типа.

Далее, добытое полезное ископаемое доводится до стандарта (технического условия предприятия) и готово к переработке.

Полупродукт золотосодержащий (сульфидная руда) состоит из частиц размером порядка 74 микрон, что определяет иные физические свойства (смачиваемость, плотность и др.), чем изначально добытая руда.

Таким образом, полупродукт золотосодержащий (сульфидная руда), прошедший указанные стадии, готов к дальнейшей переработке на золотоизвлекательных фабриках и является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров «Восточный», «Олений», содержащейся в фактически добытых из недр окисленных и первичных рудах «Олимпиадинского золоторудного месторождения», «Олимпиадинской площади», месторождения «Тырадинское рудопроявление».

Все последующие полупродукты (концентраты), содержащие золото и возникающие в технологических процессах (стандартная технология цианирования, биоокисление), не соответствуют требованиям пунктов 1 и 3 статьи 337 НК РФ. При их производстве выполняются работы, которые не являются добычными и относятся к переработке добытого минерального сырья. Золото лигатурное в слитках является конечной продукцией технологического цикла ЗАО «Полюс», который помимо добычи включает: гидрометаллургию, электролиз, плавку. Полупродукт золотосодержащий, в отличие от золота лигатурного не является продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющегося продукцией обрабатывающей промышленности.

Учитывая тот факт, что налоговым законодательством РФ не предусмотрена увязка добытого полезного ископаемого и готовой продукции, как результата реализации проектов горнообогатительных комбинатов, то лигатурное золото не может быть признано добытым полезным ископаемым. Для ЗАО «Полюс» добытым полезным ископаемым будет полупродукт золотосодержащий, образующийся после соответствующих стадий рудоподготовки и готовый к обогащению.

Как было указано выше, Ответчиком установлено что, в результате нарушения ЗАО «Полюс» п. 1, 3 статьи 337 НК РФ, пп. 13 п. 2 статьи 337 НК РФ было допущено занижение налоговой базы по НДПИ в сумме 2 477 763 501 рублей за налоговые периоды 2007 года, что привело к неуплате НДПИ январь - декабрь 2007 года в размере 148 665 809 руб.

- ЗАО «Полюс» обжалуя решение Инспекции в данной части указывает, что нормы, приведенные в пункте 1 статьи 337 НК РФ, устанавливают только общий обязательный признак добытого полезного, такой как продукция горнодобывающей промышленности, первая по своему качеству соответствующая установленным стандартам (техническим условиям).

Конкретные виды добытых полезных ископаемых, определяемые как результат разработки месторождений, приведены в пункте 2 статьи 337 НК РФ. Из данного пункта следует, что в отличие от добычи черных и цветных металлов, когда добытыми полезными ископаемыми согласно пункту 2 статьи 337 НК РФ признаются товарные руды, при разработке золоторудных месторождений, добытым полезным ископаемым признается продукция, полученная на стадиях технологического процесса добывающего предприятия, следующих за добычей руды.

Основанием для доначисления ЗАО «Полюс» налога на добычу полезных ископаемых послужили следующие обстоятельства:

Добыча золота ЗАО «Полюс» велась по лицензиям КРР 00942 БЭ (в рамках карьера «Восточный», КРР 00944 БР (в рамках карьера «Олений»); попутно в рамках этих лицензий добывалось серебро. Так «Олимпиадинское золоторудное месторождение» (лицензия КРР 00942 БЭ) представлено рудами двух типов: окисленными и сульфидными, «Олимпиадинская площадь» (лицензия КРР 00944 БР) - окисленными рудами.

В соответствии с регистрами налогового учета «Расчет налога на добычу полезных ископаемых» за 2007 год, а также согласно письму ЗАО «Полюс» от 26.06.2008 года № 0209/251 при добыче рудного золота добытым полезным ископаемым налогоплательщиком признается «золото лигатурное в слитках, соответствующее стандарту качества ТУ 117-2-775, полученное на стадии обжига и плавки сырого катодного осадка, который получен в процессе электролитического осаждения золота из тиомочевинных растворов».

В учетной политике Общества, принятой для целей налогообложения на 2007 год, утвержденной Приказом Президента ЗАО «Полюс» от 29 декабря 2006 года № 84-п (п. 4.1.1), закреплено, что в количестве добытого полезного ископаемого учитывается: металл товарный (золото лигатурное); аффинажная разница; потери добытого полезного ископаемого, в том числе: металл в хвостах, ЗИФ; металл в оборотной воде; сверхнормативные потери при добыче руды в пересчете на химически чистый метал.

Обществом, добытым полезным ископаемым признано золото лигатурное в слитках, готовая продукция Олимпиадинского горно-обогатительно комбината, произведенная с применением, как добычных работ, так и комплекса перерабатывающих технологий, которые не являются специальными видами добычных работ.

На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 337 НК РФ добытым полезным ископаемым признана продукция, полученная при дальнейшей переработке.

Из основных этапов производственных процессов, протекающих на ЗАО «Полюс», добытое полезное ископаемое, являющееся объектом налогообложения возникает гораздо раньше, чем будет произведено лигатурное золото. Полупродукт, содержащий золото, соответствующий всем требованиям, предъявляемым к добытым полезным ископаемым статьей 337 НК РФ, возникает лишь один раз в производственном процессе ЗАО «Полюс», после стадии отдела рудоподготовки, который произведен с применением видов работ, которые могут быть отнесены к добыточным: добыча руды – складирование – усреднение – крупное дробление – полусамоизмельчение – додрабливание гали – шаровое измельчение – классификация в ГЦ.

На отрабатываемых месторождениях (Олимпиадинское, Тырадинское) выделено два технологических типа руд: первичные (неокисленные) вкрапленные золотосульфидные руды и окисленные руды коры выветривания.

В карьерах по результатам опробования эксплуатационно-разведочных скважин производится разделение горной массы по содержанию золота на следующие сорта:

1) Вскрыша

- рыхлые алеврито-глинистые породы, содержание золота в которых меньше бортового содержания, установленного кондициями для окисленной руды месторождения;

- скальная порода, содержание золота в которой меньше бортового содержания, установленного кондициями для первичной (неокисленной) руды месторождения;

Вскрыша складируется во внешние отвалы пустых пород. Скальная порода, пригодная по физико-математическим свойствам, используется для производства щебня.

2) Балансовая окисленная руда – рыхлые алеврито-глинистые породы, содержание золота в которых выше бортового содержания, установленного кондициями для окисленной руды месторождения. Окисленная руда складируется на склад окисленной руды, с которого подается на ЗИФ.

3) Балансовая первичная руда – скальные породы, не выветренные или частично затронутые выветриванием с примесью алеврито-глинистого материала, содержание золота в которых, выше бортового содержания, установленного кондициями для первичной руды месторождения. Первичная руда вывозится на склад первичной руды, с которого подается ЗИФ.

Окисленные руды Олимпиадинского и Тырадинского месторождений относится к одному технологическому типу и сорту.

Распределение золота в рудных телах весьма неравномерное.

Гранулометрический состав руд показывает, что приблизительно половина массы руды представлена готовым классом (-0,074), в котором находится основная часть золота. Окисленные руды на контакте с первичными отмечаются более грубым составом, выход класса крупности более 20 мм составляет 20 и более процентов.

Эти два показателя (распределение золота и гранулометрический состав) требуют усреднения руды с различных участков при добыче.

Наличие отклонений по содержанию не должно превышать 20% между сменами. Крупность максимального куска в первичной руде не должна превышать 700 мм. Первичная руда также перед подачей на ЗИФ должна усредняться по содержанию.

Недопустимо присутствие в окисленной и первичной руде металла, смазочных материалов, дизельного топлива, обтирочного материала и щепы.

По результатам опробования эксплуатационно-разведочных скважин производится селективная выемка различных технологических типов руд. Вся окисленная руда складируется на склад окисленной руды, первичная руда складируется на склад первичной руды.

Разграничение различных технологических типов руд, безрудных участков на местности производится по сортовым планам. Опорные границы рудного тела, а также границы между различными сортами руд выносятся инструментально-маркшейдерской службой по заявке геологов. Опорные точки на сортовом плане горизонта нумеруются. Граница (контур) рудного тела обозначается на местности деревянными вехами на расстоянии 5 м одна от другой. Опорные вехи нумеруются, согласно сортового плана и отмечаются красной материей.

В процессе экскавации граница рудного тела и разграничения между сортами руд могут корректироваться только геологами.

Геологическая служба карьера ведет «Журнал указаний геологической службы». В этом журнале геологами делаются эскизные зарисовки забоев по состоянию на данные сутки с отрисовкой границ сортов горной массы. В этом журнале главный геолог карьера ежесуточно пишет разнарядку подачи руды в бункер ЗИФ и на усреднительный склад с учетом требований к руде, поступающей на ЗИФ по двум сменам, указывается место и порядок работы экскаваторов, а также пишет иные указания персоналу горного участка.

Все эти указания подлежат выполнению, а в случае возникших отклонений, изменения в разнарядке согласуются с главным геологом карьера. Для этих же целей на каждый экскаватор выдается сортовой план горизонта. Селективная отработка горной массы производится машинистами экскаваторов по сортовому плану горизонта. Контроль за селекцией руды и выполнением заданий по шихтовке руды осуществляется горным надзором круглосуточно и геологической службой карьера в одну смену.

Усреднение окисленных руд производится по следующим параметрам: содержанию золота в руде, гранулометрическому составу руды.

Первичные руды усредняются по следующим параметрам: содержанию золота в руде; содержанию мышьяка, сурьмы, серы; степени окисления.

Процесс усреднения руд является многоступенчатым и включает в себя комплекс организационно-технических мероприятий и средств, направленных на стабилизацию показателей качества руды, поступающей на ЗИФ.

При планировании горных работ на пятилетку, год, месяц производится набор рудных блоков на отрабатываемых горизонтах, чтобы в итоге получить руду с плановыми, качественными характеристиками.

Суточное и сменное планирование выдачи руды из карьера в режиме усреднения производится главным геологом совместно с начальником карьера.

Склад окисленной и первичной руды предназначен для решения следующих основных задач:

- создание аккумулирующих запасов руды, обеспечивающих ритмичную подачу руды на фабрику;

- усреднение качественных показателей руды.

Содержание золота в руде по горизонтам карьера непостоянно. Учитывая, что на золотоизвлекательные фабрики должна поступать руда с дисперсией не более 0,1, проектом, для стабилизации качества руды, предусматривается устройство буферно-усреднительного склада открытого типа.

Далее, добытое полезное ископаемое доводится до стандарта (технического условия предприятия) и готово к переработке.

Полупродукт золотосодержащий состоит из частиц размером (сульфидная руда) порядка 74 микрон, что определяет иные физические свойства (смачиваемость, плотность и др.), чем изначально добытая руда.

Таким образом, полупродукт золотосодержащий, прошедший указанные стадии, готов к дальнейшей переработке на золотоизвлекательных фабриках и является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров «Восточный», «Олений», содержащейся в фактически добытых из недр окисленных и первичных рудах «Олимпиадинского золоторудного месторождения», «Олимпиадинской площади», месторождения «Тырадинское рудопроявление».

Анализ технологических инструкций ЗАО «Полюс», проведенный в ходе выездной налоговой проверки, позволил сделать вывод о том, что все последующие полупродукты (концентраты), содержащие золото и возникающие в технологических процессах (стандартная технология цианирования, биоокисление), не соответствуют требованиям пунктов 1 и 3 статьи 337 НК РФ. При их производстве выполняются работы, которые не являются добычными и относятся к переработке добытого минерального сырья. Золото лигатурное в слитках является конечной продукцией технологического цикла ЗАО «Полюс», который помимо добычи включает: гидрометаллургию, электролиз, плавку. Полупродукт золотосодержащий, в отличие от золота лигатурного не является продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющегося продукцией обрабатывающей промышленности.

Учитывая тот факт, что налоговым законодательством РФ не предусмотрена увязка добытого полезного ископаемого и готовой продукции, как результата реализации проектов горнообогатительных комбинатов, то лигатурное золото не может быть признано добытым полезным ископаемым. Для ЗАО «Полюс» добытым полезным ископаемым будет полупродукт золотосодержащий, образующийся после соответствующих стадий рудоподготовки и готовый к обогащению.

В обоснование своей правовой позиции Заявитель также указывает на то, что в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности золото лигатурное классифицируется, как продукция горнодобывающей промышленности, в связи с чем, вывод налогового органа о том, что золото лигатурное является продукцией обрабатывающей промышленности, и в силу пункта 1 статьи 337 НК РФ не является добытым полезным ископаемым, нормам действующего законодательства не соответствует. Налоговый орган необоснованно ограничил технологический процесс добычи полезных ископаемых при разработке золоторудных месторождений, на этапе рудоподготовки и сделал не правильное заключение, что «комплекс перерабатывающих технологий», с применением которых произведено золото лигатурное в слитках, не относятся к стадии процесса, связанного с добычей драгоценных металлов.

Утвержденными ЗАО «Полюс» проектами и схемами отработки, предусмотрено, что технологический процесс разработки месторождений представляет собой единую технологическую линию по добыче и переработке руды, которая заключается получением товарного продукта – золота лигатурного в слитках, соответствующего по качеству техническим условиям ТУ 117-2-7-7.

Однако данные доводы Заявителя являются необоснованными, поскольку в соответствии со статьей 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В статье 336 НК РФ указано, что объектом налогообложения НДПИ, в частности, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 НК РФ), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ определен для целей налогообложения такой вид добытых полезных ископаемых, как концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

При этом в пункте 3 статьи 337 НК РФ законодатель предусмотрел случаи, в которых добытым полезным ископаемым признается продукция, получаемая с применением перерабатывающих технологий, однако уточняется, что данные технологии должны быть отнесены к специальным видам добычных работ.

В соответствии с вышеуказанными нормами статьи 337 НК РФ, которые необходимо рассматривать в совокупности, все виды полезных ископаемых должны удовлетворять следующим условиям:

1. Быть продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащейся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси) (пункт 1 статьи 337 Кодекса);

2. Быть продукцией, первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия) (пункт 1 статьи 337 НК РФ);

3. Не быть продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющегося продукцией обрабатывающей промышленности (пункт 1 статьи 337 НК РФ);

4. Быть продукцией, полученной из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ, а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (п. 3 статьи 337 НК РФ).

Никаких иных требований к добытым полезным ископаемым в Главе 26 НК РФ не содержится.

В соответствии с позицией Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 года № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых» не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

В пункте 3 указанного Постановления суд также отмечает, что согласно пункту 7 статьи 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 этой статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь). При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого. Данные нормы не могут быть истолкованы как означающие, что полезным ископаемым во всех случаях признается конечная продукция разработки месторождения, поскольку проектом разработки конкретного месторождения может быть предусмотрена необходимость осуществления в отношении полезного ископаемого операций, относящихся не только к добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр, но и к его дальнейшей переработке.

В соответствии с кодом 1320000 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17, к продукции горнодобывающей промышленности и разработки карьеров отнесены руды и концентраты золотосодержащие, серебросодержащие и руды и концентраты металлов платиновой группы. К концентратам и другим полупродуктам относятся в том числе производимые при разработке месторождений концентраты золотосодержащие (код по ОКДП 1323102); золото лигатурное (код по ОКДП 1323104); и др.

Однако, следует иметь в виду, что исходя из данного Классификатора, продукцией горнодобывающей промышленности могут быть как руды, так и концентраты цветных металлов. Следовательно, для правильного определения объекта налогообложения налогоплательщикам следует руководствоваться соответствующими документами о виде добытого полезного ископаемого.

Согласно Постановлению Государственного комитета Российской Федерации по стандартам и метрологии от 25.12.2002 № 503-ст «О принятии и введении в действие общероссийского классификатора полезных ископаемых и подземных вод» рудам и пескам драгоценных металлов и рудам редких металлов присвоен код классификации 13204. К данному коду относятся: 132041 – руды и пески драгоценных металлов, 1320411 – руда на золото и песок золотоносный, 13204111 – руда на золото, 13204112 – песок золотоносный.

Кроме того, согласно позиции Федерального агентства по недропользованию изложенной в письме от 26.06.2009 № ВБ-04-27/5278, налогообложением налогом на добычу полезных ископаемых подлежат добытые (извлеченные из недр) полезные ископаемые, квалифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором полезных ископаемых и подземных вод, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 25.12.2002 № 503-ст и введенным в действие с 01.01.2003 г.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст, добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) включает извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных) россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы (подраздел СВ «Добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических» код 13.20.41).

Согласно подразделу DJ «МЕТАЛЛУРГИЧЕСКОЕ ПРОИЗВОДСТВО И ПРОИЗВОДСТВО ГОТОВЫХ МЕТАЛЛИЧЕСКИХ ИЗДЕЛИЙ» (Раздела D «ОБРАБАТЫВАЮЩИЕ ПРОИЗВОДСТВА»), вышеуказанного Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001, по коду 27.41 значится группировка «Производство драгоценных металлов», в которую включено - производство драгоценных металлов, добытых из комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, аффинаж драгоценных металлов: золота, серебра, платины и т.п.

В соответствии с Уставом ЗАО «Полюс» (редакция № 6), утвержденным Решение
 № 1 единственного акционера ЗАО «Полюс» - ОАО «Полюс» от 01 июня 2006 года одним из основных видов деятельности Общества является: добыча и производство драгоценных металлов. То есть, сам налогоплательщик также разделяет понятия добычи и производства.

Таким образом, добытым полезным ископаемым в рассматриваемой ситуации для ЗАО «Полюс» является полупродукт, содержащий золото, который соответствует всем требованиям, предъявляемым к добытым полезным ископаемым, а золото лигатурное является продукцией, полученной при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, и соответственно является продукцией обрабатывающей промышленности.

ЗАО «Полюс» в нарушение пункта 1 статьи 337 НК РФ добытым полезным ископаемым признана продукция обрабатывающей промышленности.

Довод заявителя относительно того, что понятие объекта налогообложения по налогу на добычу полезных ископаемых связано с понятием добычи драгоценных металлов, приведенным в Федеральном законе от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" так же, является несостоятельным.

Данным Федеральным законом устанавливаются правовые основы регулирования отношений, возникающих в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства, использования и обращения (гражданского оборота), в то время как НК РФ, включая главу 26 НК РФ, является законодательным актом прямого действия, и порядок налогообложения пользователей недр не связан с реализацией положений Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях". Данная позиция отражена в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 31.08.2005 по делу № ФОЗ-А73/05-2/2523.

Согласно пункту 1 статьи 342 НК РФ при добыче полезных ископаемых налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых. Нормативными потерями полезных ископаемых в подпункте 1 указанного пункта признаются фактические потери полезных ископаемых, при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 921 «Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых, при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения» нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Доводы Общества о том, что им правомерно применена ставка 0 % в отношении технологических потерь, возникающих на ЗИФ 1, ЗИФ 2, ЗИФ 3 несостоятельны по следующим основаниям.

Добыча у ЗАО «Полюс» заканчивается получением полупродукта золотосодержащего, который образуется после отделения рудоподготовки, из чего следует, что налогоплательщик должен был применять только нормативы эксплуатационных потерь.

Эксплуатационные потери – это потери, возникающие при добыче золотосодержащего сырья. Местами возникновения данных потерь являются карьер, склады, дороги от склада до производственных помещений. Технологические потери – это потери, связанные с процессом извлечения из золотосодержащего сырья драгоценных металлов (золота, серебра). Место возникновения данных потерь для Общества – ЗИФ 1, ЗИФ 2, ЗИФ 3 при процессах обогащения.

ЗАО «Полюс» в 2007 году должно было руководствоваться нормативами эксплуатационных потерь, которые были утверждены для него на 2007 год секцией твердых полезных ископаемых Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых (ЦКР Роснедра) Министерства природных ресурсов Российской Федерации.

Таким образом, Решение Инспекции в данной части является законным и обоснованным.

По налогу на прибыль

1. По п. 1 иска (по п. 1.1.1. Решения)

Как было установлено в ходе проведения налоговой проверки, ЗАО «Полюс» в нарушение п.3 ст. 280 НК РФ было допущено неверное формирование налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке, следствием чего явилось занижение налоговой базы по обращающимся ценным бумагам за 2007 год в сумме 148 755 432 руб., из них на покрытие убытка – 144 502 121 руб., прибыль 4 253 311 руб. Сумма налога на прибыль за 2007 год занижена на 1 020 795 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам была уменьшена на 12 869 193 руб. и составила за 2007 год – (- 5 781 389) руб.

В ходе выездной проверки установлен факт заключения между ЗАО «Полюс» и ООО «Ренессанс Брокер» договора об открытии брокерского счета и условиях осуществления брокерских операций от 05 декабря 2005 года № 7700517POL (Договор).

В соответствии с Договором ЗАО «Полюс» (Клиент) вправе дать Поручение
 ООО «Ренессанс Брокер» (Брокер) и обязуется оплатить вознаграждение Брокера и расходы Брокера, а Брокер обязуется:

- совершать сделки на основании поручений клиента;

- оказывать услуги попечителя счетов депо;

- совершать иные юридические и фактические действия, необходимые для исполнения Договора.

Также Договором предусмотрено право Брокера совершать сделки купли-продажи ценных бумаг, как на внебиржевом рынке, так и на торгах организаторов торговли.

В рамках этого Договора Брокер совершил по поручению Клиента от 01 февраля 2007 года № МС 16430 сделку купли-продажи акций привилегированных Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» в количестве 61 003 штук по цене 20.02 USD за одну привилегированную акцию.

Согласно «Регистра учета доходов и расходов по операциям реализации ценных бумаг» (период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года), операции, возникшие при реализации привилегированных акций Ленское золотодобывающее предприятие.
  На основе итоговых данных вышеуказанного регистра был сформирован Раздел 00210 Налоговой декларации по налогу на прибыль организаций (1 корректировка) соответственно в разрезе ценных бумаг обращающихся и необращающихся на рынке ценных бумаг (Таблица № 1 Решения Инспекции).

По итогам 2007 года, согласно декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год (1 корректировка), по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке, наблюдался убыток, по обращающимся ценным бумагам -(-144 502 121) руб., по необращающимся ценным бумагам – (-18 650 582) руб.

Таким образом, в налоговом учете ЗАО «Полюс» в целях исчисления налога на прибыль операция по реализации привилегированных акций Ленское золотодобывающее предприятие ОАО «Лензолото», а, соответственно, доходы и расходы, которые возникали в рамках этой операции, отражены как касающиеся «обращающихся» ценных бумаг.

В нарушение пункта 8 ст. 280 НК РФ ЗАО «Полюс» ошибочно включило в категорию «обращающихся» привилегированные акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото», тем самым, нарушив правило раздельного формирования налоговой базы по обращающимся и необращающимся ценным бумагам.

В соответствии с п. 3 ст.280 НК РФ предъявляются следующие условия к ценным бумагам, при одновременном соблюдении которых ценные бумаги могут быть отнесены к категории «обращающихся», а именно:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

В отношении привилегированных акций Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» не выполняются 1 и 3 условия для отнесения данных ценных бумаг к категории «обращающихся».

По первому условию:

Согласно п. 4.2. Приказа ФСФР РФ от 09.10.2007 № 07-102/ПЗ-Н «Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» «допуск ценных бумаг к торгам у организатора торговли осуществляется путем их включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам».

По данным, представленнымОАО «Фондовая биржа РТС» и ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» (письмо от 16 октября 2008 года № 1988, письмо от 24 октября 2008 года № 25738), привилегированные акции ОАО «Лензолото» не входят в список ценных бумаг, допущенных к торгам вышеуказанными организаторами торговли.

В то же время, согласно письму ОАО «Фондовая биржа РТС» от 16 октября 2008 года № 1988, информационная система RTS Board не является организованным (биржевым) рынком ценных бумаг. Система RTS Board – это информационная система, предназначенная для раскрытия информации об индикативных котировках по ценным бумагам, не допущенным к торгам.

По третьему условию: по привилегированным акциям Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» не рассчитывается рыночная котировка. Рыночная цена, признаваемая котировка и капитализация в соответствии с нормативными правовыми актами Федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг могут быть рассчитаны только по сделкам, совершенным на торгах организатора торговли и с ценными бумагами, включенными в список ценных бумаг, допущенных к торгам организатора торговли.

Таким образом, привилегированные акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» в целях Гл. 25 НК РФ являются
 «необращающимися» на организованном рынке ценных бумаг, соответственно, налоговая база по ним должна быть рассчитана отдельно.

1. По мнению Заявителя, позиция Ответчика не соответствует нормам действующего законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с договором об открытии брокерского счета и условиях осуществления брокерских операций от 05.12.2005 № 7700517POL с ООО «Ренессанс Брокер» по поручению ЗАО «Полюс» были осуществлены продажи привилегированных акций ОАО «Лензолото» в количестве 61 003 штук по цене 20.02 долларов США за одну акцию.

Сделка по продаже указанных акций была осуществлена по ценам, сложившимся на привилегированные акции ОАО «Лензолото», существовавшим и сложившимся на момент продажи спорного пакета акций, на торговой площадке RTS Board.

Для целей налога на прибыль ЗАО «Полюс» была использована не фактическая цена реализация (530 руб. 13 коп. за одну акцию), а более высокая (619 руб. 30 коп. за одну акцию) как цена последней сделки предыдущего дня по данным организатора торгов на RTS Board.

По мнению Заявителя, Ответчик необоснованно не принял во внимание, что цены на RTS Board являются рыночными ценами, а потому могут быть использованы в качестве рыночных цен, в т.ч. и для целей налогообложения.

Суд не согласен с данным доводом Заявителя по следующим основаниям:

Налогоплательщик в разрез положений п. 6 ст. 280 НК РФ при отсутствии информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) привилегированным акциям Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» принял для целей налогообложения фактическую цену сделки.

При этом для целей налогообложения цена данной сделки была принята налогоплательщиком в соответствии с абзацами 3 и 5 п. 5 ст. 280 НК РФ как цена последней сделки предыдущего дня по данным организаторов торговли – 619 руб. 30 копеек, при этом фактическая цена сделки составила 530 руб. 13 копеек.

Привилегированные акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» относятся к категории «необращающихся» и цена по ним должна формироваться в соответствии с п.6 ст. 280 НК РФ.

Учетной политикой для целей налогообложения на 2007 год, утвержденной Приказом Президента ЗАО «Полюс» от 29 декабря 2006 года № 84-п, не закреплен конкретный метод оценки стоимости необращающихся акций.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" при проведении оценки используются стандарты оценочной деятельности, в частности, в Российской Федерации приняты и действуют следующие стандарты:

- "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)" Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 256;

- "Об утверждении федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)" Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 255;

- "Об утверждении федерального стандарта оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)" Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 254.

Подходы к оценке приведены в Разделе III. Подходы к оценке в стандарте "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки
 (ФСО N 1)":

- Доходный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объекта оценки.

- Сравнительный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на сравнении объекта оценки с объектами - аналогами объекта оценки, в отношении которых имеется информация о ценах. Объектом - аналогом объекта оценки для целей оценки признается объект, сходный объекту оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость.

- Затратный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении затрат, необходимых для воспроизводства либо замещения объекта оценки с учетом износа и устареваний. Затратами на воспроизводство объекта оценки являются затраты, необходимые для создания точной копии объекта оценки с использованием применявшихся при создании объекта оценки материалов и технологий. Затратами на замещение объекта оценки являются затраты, необходимые для создания аналогичного объекта с использованием материалов и технологий, применяющихся на дату оценки.

Иных подходов к формированию рыночной цены законодательством Российской Федерации не предусмотрено. Налоговым органом был использован один из методов затратного подхода – метод чистых активов, который широко используется в экономической практике, причем данные для проведения расчетов доступны, так как являются обязательными к раскрытию в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Также обращаем внимание суда первой инстанции, что Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2004г. № 13860/03указал, что базовым (приоритетным) методом оценки расчетной цены акций должен быть метод стоимости чистых активов.

Согласно данному методу расчетная цена акции рассчитывается как частное от деления стоимости чистых активов эмитента на количество акций, размещенных на момент определения расчетной цены:

РЦА = ЧА / КА,

где РЦА - расчетная цена акции;

ЧА - стоимость чистых активов эмитента;

КА - количество размещенных акций.

Величина чистых активов акционерных обществ определяется на основе «Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ» утвержденного Приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н/03-6/пз. Расчет чистых активов Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» на конкретные даты приведен в Приложении № 2 к Решению.

По результатам расчетов фактическая цена реализации одной привилегированной акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» отличается более чем на 20 процентов от ее расчетной цены, определенной на 01 апреля 2007 года с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. В Таблицах № 1, № 2 приведен алгоритм исчисления расчетной цены привилегированных акций Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото».

Согласно Уставу Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото», утвержденного общим собранием акционеров протоколом № 29 от 27 декабря 2003, уставный капитал общества разделен на 1 140 300 именных обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 рубль каждая акция и 347 700 именных привилегированных акций номинальной стоимостью 1 рубль каждая акция.

Таблица № 1

Количество акций согласно Уставу общества действовавшему в редакции на

02 февраля

2007 года, шт.

Выручка от реализации акций, руб.

Чистые активы на 01.04.2007 года, руб.

Количество реализованных акций, шт.

Стоимость единицы исходя из расчетной стоимости, руб.

Стоимость единицы по данным нал-ка, руб.

Отклонение,%

1

2

3

4

5

6

7

1 488 000

37 779 158

1 184 636 000

61 003

796,13

619,30

28,55

Таблица № 2

Количество реализованных акций, шт.

Стоимость единицы исходя из расчетной стоимости, руб.

Стоимость единицы по данным нал-ка, руб.

Выручка от реализации акций исходя из расчетной стоимости, руб.

Выручка от реализации акций принятая нал-ом, руб.

Разница, руб.

1

2

3

4

5

6

61 003

796,13

619,30

48 566 318

37 779 158

10 787 160

В своем заявление Заявитель указывает на тот факт, что цены, формируемые в системе RTS Board, являются рыночными.

Данный вывод налогоплательщика является ошибочным, так в письме ОАО «Фондовая биржа РТС» от 29.10.2008 года № 26111 указано, что «Информационная система RTS Board не является организованным (биржевым) рынком ценных бумаг, это информационная система, предназначенная для раскрытия информации об индикативных котировках по ценным бумагам, не допущенным к торгам. Таким образом, по ценным бумагам, включенным в систему индикативных котировок - RTS Board, не может быть рассчитана рыночная цена, признаваемая котировка и капитализация».

С письмами ОАО «Фондовая биржа РТС» от 29.10.2008 года № 26111 и ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» от 24.10.2008 № 25738 налогоплательщик ознакомлен 27.07.2009 года на рассмотрении акта выездной налоговой проверки, материалов налоговой проверки, а также письменных возражений налогоплательщика, о чем сделана запись в Протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 27.07.2009 г.

Аналогичную позицию содержат постановления федеральных арбитражных судов: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2008 по делу № А82-1885/2006-15; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.04.2006 по делу № А79-8242/2005; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.07.2005 № А11-5574/2004-К2-E-3810; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2005 № А11-7679/2004-К2-Е-5089; Постановление ФАС Поволжского округа от 21.08.2008 по делу № А65-14939/07; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.07.2008 № Ф08-3233/2008 по делу № А32-13352/2007-46/234; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.12.2006 № Ф08-6261/2006-2596А по делу № А32-6719/2006-60/184; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2005 № Ф08-761/2005-407А; Постановление ФАС Уральского округа от 30.03.2005 № Ф08-761/2005-407А; Постановление ФАС Уральского округа от 10.05.2005 № Ф09-1874/05-С7.

2. Также Заявитель не согласен с корректировкой Ответчиком цены приобретения привилегированных акций ОАО «Лензолото».

В обоснование своих выводов Заявитель ссылается на ст. 252 НК РФ, согласно которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п. 2 ст. 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию.

Заявитель утверждает, что ст. 280 НК РФ, на положения которой ссылается Инспекция в обоснование своих требований, не предусматривает возможности ее применения к расходам налогоплательщика, понесенным ранее по приобретению ценных бумаг.

Суд не согласен с данным доводом Заявителя по следующим основаниям.

В рамках договора купли-продажи ценных бумаг б/н от 14 июля 2004 года между компанией Folletina Traiding Limited (Кипр) – продавец и ЗАО «Полюс» - покупатель (Россия) был приобретен пакет привилегированных акций Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» в количестве 61 003 штуки на общую сумму 186 533 590 рублей (с учетом иных расходов, связанных с покупкой), который продан налогоплательщиком в 2007 году на общую сумму 37 779 158 рублей (с учетом корректировок налогоплательщика). Тем самым зафиксирован убыток в сумме - 148 754 432 рублей.

Данная сделка совершена между резидентом РФ ЗАО «Полюс» и нерезидентом компанией FolletinaTraidingLimited («Фоллетина Трейдинг Лимитед»), инкорпорированной и зарегистрированной на территории республики Кипр (регистрационный номер 12095419М), то есть является в соответствие с Федеральным законом от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» внешнеторговой, так как осуществлена в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. То есть дает право налоговому органу проверить соответствие цены данной сделки рыночным ценам. Учитывая тот факт, что привилегированные акции Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» являются не обращающимися, налоговым органом был применен порядок расчета цены, который предусмотрен п. 6 статьи 280 НК РФ. При расчете цены использовался затратный подход, а именно: метод чистых активов.

Объективность выбранного метода подтверждает сложившаяся в настоящее время судебно-арбитражная практика по данному вопросу. Так в своем Постановлении Президиум ВАС от 25.05.2004 № 13860/03 в части 2 пункта 6 статьи 280 НК РФ метод чистых активов, приходящийся на соответствующую акцию, назван частным случаем расчета цены, но единственно определенным, поскольку основан на нормативном правовом акте. Иные названные в нем показатели, влияющие на расчетную цену, такой определенности лишены, поэтому они могут лишь влиять на расчетную цену, исчисленную указанным способом, что нуждается в подтверждении доказательствами.

Таким образом, налоговым органом был обнаружен факт завышения расходов на приобретение пакета акций Ленского золотодобывающего предприятия ОАО «Лензолото» в 5 раз, относительно рыночной цены, исчисленной Инспекцией в соответствии с затратным подходом с использованием метода чистых активов.

Расчет стоимости пакета акций, приобретенных налогоплательщиком в рамках договора купли-продажи ценных бумаг б/н от 14 июля 2004 года между компанией Folletina Traiding Limited (Кипр) – продавец и ЗАО «Полюс» - покупатель (Россия) методом чистых активов приведен в Таблицах № 3, № 4.

Таблица № 3

Количество акций согласно Уставу общества действовавшему в редакции на

02 февраля

2007 года, шт.

Чистые активы года, руб.

Количество реализованных акций, шт.

Стоимость единицы исходя из расчетной стоимости, руб.

ЧА на 01.07.2004

Стоимость единицы исходя из расчетной стоимости, руб.

ЧА на 01.01.2005

01.07.2004

01.01.2005

1

2

3

4

5

6

1 488 000

870 730 000

933 953 000

61 003

585,17

627,66

Таблица № 4

Количество реализованных акций, шт.

Стоимость единицы исходя из расчетной стоимости, руб.

Стоимость единицы по данным нал-ка, руб.

Выручка от реализации акций исходя из расчетной стоимости, руб.

Выручка от реализации акций принятая нал-ком, руб.

Разница, руб.

1

2

3

4

5

6

61 003

585,17

3053,56

35 697 125,51

186 276 168

150 579 042,49

Таким образом, Решение Инспекции о доначислении налога на прибыль в размере 1 020 795 руб. является законным и обоснованным.

2) По пункту 1.1.2 Решения налогового органа (стр. 13)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» была занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль в результате неправильного распределения расходов в форме вознаграждения доверительному управляющему, по договорам доверительного управления:

· индивидуальный договор № 04452525600024С доверительного управления от 06.09.2005 с акционерным коммерческим банком «Росбанк» (Приложение № 18);

· индивидуальный договор доверительного управления № ДУ-24/2006 от 14.06.2006 с обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Росбанка».

В связи с чем налоговый орган установил, что сумма неуплаты налога на прибыль составила 31 969 420 руб., в том числе за 2006г. – 14 142 369 руб., 2007г. – 17 827 051 руб. Сумма убытка по необращающимся ценным бумагам уменьшена за 2007г. на (-1 116 768 руб.).

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы: юридически значимые действия в рамках указанных договоров доверительного управления можно квалифицировать как «деятельность по управлению ценными бумагами», т.е., по мнению налогового органа, расходы, включая и расходы на выплату вознаграждения доверительному управляющему, должны полностью учитываться по правилам ст.280 НК РФ

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

1. Для целей налогообложения расходы по выплате вознаграждения доверительному управляющему учитывались ЗАО «Полюс» пропорциональному доходам от реализации ценных бумаг и внереализационных доходов в общей стоимости этих доходов ежемесячно.

Статья 280 НК РФ, на которую ссылается налоговый орган, регулирует только налогообложение операций по реализации ценных бумаг, тогда как, деятельность доверительных управляющих нельзя свести исключено к деятельности по продаже ценных бумаг. Иными словами, налоговый орган свел деятельность в рамках доверительного управления к посреднической деятельности по заключению сделок, направленных на продажу ценных бумаг, что не соответствует фактическим обстоятельствам.

В силу п.1 ст.1012 ГК РФ в обязанности доверительного управляющего входит обязанность осуществлять управление имуществом, переданным в доверительное управление, для чего он вправе совершать в отношении этого имущества любые юридические и фактические действия.

В соответствии с п.3 ст.276 НК РФ доходы учредителя доверительного управления включаются в состав его выручки или внереализационных доходов в зависимости от полученного вида дохода.

Расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного управляющего), признаются расходами, связанными с производством или внереализационными расходами учредителя управления в зависимости от вида осуществленных расходов.

Следовательно, НК РФ предусматривает распределение в рамках ДУ расходов в зависимости от вида расходов, в частности, расходы по продаже ценных бумаг учитываются в особом порядке (ст.280 НК РФ), к внереализационным расходам относятся расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок и расходы, связанные с обслуживанием приобретенных ценных бумаг.

2. Между тем, налоговым органом необоснованно оставлено без внимания, что доверительные управляющие осуществляли следующий комплекс мероприятий, направленных на поддержание и повышение стоимости активов, находящихся в ДУ:

· покупка дорожающих на рынке ценных бумаг с целью получения дохода в будущем;

· продажа ценных бумаг, имеющих высокие рыночные котировки, с целью получения дохода;

· заключение срочных сделок, в т.ч. и сделок РЕПО, с целью извлечения дохода в результате изменения котировок;

· получение купонного дохода;

· представление интересов ЗАО «Полюс» на собраниях акционеров.

В соответствии со п.1 ст.272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

С целью соблюдения положений ст.272 и 276 НК РФ о распределении расходов ЗАО «Полюс» был установлен порядок пропорционального распределения расходов, что закреплено в учетной политике на 2006 и 2007 годы: расходы на выплату вознаграждение доверительному управляющему распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов, полученных при исполнении договора доверительного управления имуществом.

Таким образом, порядок учета расходов по договорам доверительного управления, принятый ЗАО «Полюс», соответствует законодательству о налогах и сборах, а выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и установленному правовому регулированию по спорному вопросу.

По пункту 1.2 Решения налогового органа (стр. 28)

Налоговым органом сделано заключение о том, что ЗАО «Полюс» не представило документального подтверждения правильности формирования первоначальной стоимости объектов основных средств, перечисленных в таблице № 18 Решения.

Данный факт, по мнению налогового органа, подтверждает необоснованность учета в целях налога на прибыль, амортизации, начисленной ЗАО «Полюс» по данным объектам, за 2006 год. в размере 35 107 648, 2 руб. и за 2007 г. - в размере 34 590 102 руб. В результате чего, налоговым органом сделан вывод о занижении ЗАО «Полюс» налога на прибыль за 2006 г. в размере 8 425 836 руб., и за 2007 г. в размере 8 301 625 руб.

ЗАО «Полюс» считает данные выводы налогового органа неправомерными, по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ «расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Таким образом, в соответствии с требованиями, установленными ст.252 НК РФ, при исчислении налога на прибыль налогоплательщик обязан предоставить надлежащие документальные доказательства, подтверждающие произведенные расходы.

При этом для объектов основных средств, приобретенных до вступления в силу главы 25 НК РФ, установлен особый порядок формирования первоначальной стоимости.

Так, ст.10 Федерального Закона № 110-ФЗ от 06.08.2001 «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее Федеральный Закон № 110-ФЗ) установлено, что «по состоянию на 1 января 2002 года налогоплательщик обязан отразить в налоговом учете стоимость объектов, относящихся к амортизируемому имуществу в классификации и оценке в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации».

В данном случае главой 25 НК РФ были установлены следующие особенности организации налогового учета амортизируемого имущества. Пунктом 1 ст.322 НК РФ (в редакции Федерального Закона № 110-ФЗ от 06.08.2001) предусматривалось, что «по амортизируемому имуществу, числящемуся на балансе налогоплательщика и введенному в эксплуатацию до введения в действие настоящей главы, первоначальная (восстановительная) стоимость определяется исходя из данных о первоначальной (восстановительной) стоимости основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 1 января 2002 г.».

Даты принятия объектов основных средств на учет: 01.09.1996 (главный корпус ЗИФ; известковое производство; котельная); 01.12.1999 (установка для производства молочной продукции); 01.03.2000 (экскаватор КАТ.513ОВ); 10.12.2001 (мельницы МШ-50-84 и ММПС 70-70) подтверждают, что перечисленные объекты амортизируемого имущества приняты на учет ЗАО «Полюс» до введения в действие главы 25 НК РФ, в связи с чем, первоначальная стоимость данных объектов должна определяться на основании данных, отраженных в бухгалтерском учете, по состоянию на 01.01.2002. Иных требований, для определения первоначальной стоимости данной категории основных средств, главой 25 НК РФ не установлено.

Стоимость перечисленных объектов основных средств, принятая в налоговом учете ЗАО «Полюс» для начисления амортизации, сформирована на основании данных бухгалтерского учета и подтверждается такими обязательными документами по учету основных средств, как инвентарные карточки.

Пунктами 12 и 13 Методических указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина РФ № 91 от 13.10.2003 (далее – Методические указания), предусмотрено, что учет основных средств ведется с использованием инвентарных карточек, заполняемых на основе акта (накладной) приемки-передачи основных средств, технических паспортов и других документов на приобретение, сооружение инвентарного объекта основных средств.

Из норм, установленных п.7 Методических рекомендаций, следует, что для оформления и учета операций приема объектов основных средств в организации должны применяться акты приемки-передачи основных средств по форме № ОС-1.

ЗАО «Полюс» подтвердило первоначальную стоимость основных средств, отраженных в бухгалтерском и налоговом учете, по состоянию на 01.01. 2002, путем предоставления налоговому органу, как актов приемки-передачи основных средств, так и инвентарных карточек, то есть первичных документов по приему и учету основных средств, что соответствует требованиям, установленным нормами главы 25 НК РФ в редакции Федерального Закона № 110-ФЗ.

Согласно статье 313 НК РФ налогоплательщик исчисляет налоговую базу «на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета»;

3) расчет налоговой базы».

Приведенные выше обстоятельства подтверждают, что ЗАО «Полюс» соблюдены все необходимые требования для подтверждения.

Таким образом, факт неправильного формирования ЗАО «Полюс» налоговой базы по налогу на прибыль, в части указанных амортизационных отчислений, налоговым органом не доказан. Требование налогового органа о необходимости подтверждения первоначальной стоимости амортизируемого имущества, принятого на учет ЗАО «Полюс» до ведения в действие главы 25 НК РФ, такими документами, как договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ и иными документами, является не обоснованным.

2. Неправомерность требования налогового органа по предоставлению перечисленных документов, дополнительно подтверждается отсутствием обязанности налогоплательщика по хранению данных документов, в целях подтверждения произведенных расходов, после истечения срока их хранения, установленного действующим законодательством.

Так, ст.17 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет

Подпунктом 8 п.1 ст.23 НК РФ на налогоплательщиков возложена обязанность по обеспечению сохранности документов необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих произведенные расходы.

При этом более длительный срок хранения документов специально предусмотрен главой 25 НК РФ только в целях подтверждения суммы полученного убытка, переносимого на будущее (п.4 ст.283 НК РФ).

В целях начисления амортизации по объектам основных средств глава 25 НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика по хранению первичных документов, подтверждающих формирование их первоначальной стоимости в течение срока, отличного от срока установленного статей 23 НК РФ.

Принимая во внимание, что с момента принятия рассматриваемых объектов основных средств к учету прошло более пяти лет, то для документального подтверждения расходов в виде начисленной амортизации ЗАО «Полюс» вправе применять регистры налогового учета и таких первичные учетные документы, как инвентарные карточки учета основных средств.

3. Первоначальная и остаточная стоимость рассматриваемых объектов основных средств на момент проведения выездной налоговой проверки подтверждена данными налогового учета и первичными документами по приему и учету основных средств, содержащими сроки ввода объектов в эксплуатацию.

При этом по результатам выездных налоговых проверок по налогу на имущество и налогу на прибыль, проводимых налоговыми органами за период эксплуатации указанных объектов основных средств, правильность формирования ЗАО «Полюс» их первоначальной стоимости и обоснованность сумм начисленной амортизации налоговым органом не оспаривались.

Дополнительным подтверждением правильности формирования первоначальной стоимости объектов основных средств, принятых ЗАО «Полюс» на учет в 1996 г., является также уточненный расчет по налогу на прибыль за 1996 г., представленный ЗАО «Полюс» в налоговый орган 01.04.1997, рег. № 161-09. В строке 4 указанного расчета ЗАО «Полюс» отражена сумма «льготы (по специальному расчету)» в размере 53 311 117 руб., определенная на основании расходов произведенных ЗАО «Полюс» на финансирование капитальных вложений.

Указанная сумма льготы налоговым органом проверена и подтверждена, что свидетельствует о правильности формирования ЗАО «Полюс» первоначальной стоимости таких объектов, как главный корпус ЗИФ, известковое производство и котельная, принятых к учету 01.09.1996 г., учтенных при расчете льготы по налогу на прибыль.

Таким образом, перечисленные обстоятельства, подтверждают правомерность учета ЗАО «Полюс», в целях налога на прибыль, сумм начисленной амортизации по объектам основных средств, указанных налоговым органом, и опровергают вывод налогового органа о занижении налога на прибыль в результате «неверного формирования налоговой базы».

4) По пункту 1.3 Решения налогового органа (стр. 35)

По утверждению налогового органа ЗАО «Полюс» неправомерно не включило в состав внереализационных доходов излишки дизельного топлива, выявленные в результате инвентаризации, что привело к занижению налоговой базы в сумме 994 961,5 рублей и доначислению налога в размере 238 791 рубль.

Суд считает данные выводы налогового органа неправомерными, по следующим основаниям.

Согласно Приказу Минфина от 28.12.2001 № 119Н для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию запасов, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются в следующем порядке: излишки запасов приходуются по рыночным ценам, и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты; суммы недостач и порчи запасов списываются со счетов учета по их фактической себестоимости.

По решению руководства организации может проводиться взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы (смешения), в том случае, если излишки и недостачи выявлены за один и тот же проверяемый период, у одного и того же проверяемого лица, в отношении запасов одного и того же наименования и в тождественных количествах.

Поскольку Налоговый кодекс РФ не регулирует правила проведения инвентаризации, при признании стоимости излишков и недостач МПЗ и прочего имущества, выявленных в результате инвентаризации, в качестве внереализационных доходов, согласно статье 250 НК РФ основополагающими данными, являются данные бухгалтерского учета.

Согласно общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301) совпадение пяти цифр в номенклатурном номере ТМЦ подтверждает идентичность наименования товара; зачитываемые номенклатуры соответствуют одному и тому же стандарту:

02 5130 Топливо дизельное,

02 5131 - летнее

02 5132 - зимнее

Следовательно, отражение в бухгалтерском учете пересортицы (смешения) правомерно, т.к. товарно-материальные ценности – дизельное топливо – отвечает единому ГОСТу 305-82. Кроме того, возникновение пересортицы (смешения) подтверждается Актами на выполненную зачистку резервуара, представленными налоговому органу.

ПО НАЛОГУ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ

1) По пункту 2.1 Решения налогового органа (стр. 45)

Ответчиком сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» не исчислило и не уплатило НДС за ноябрь 2007 года в размере 92 080 800 руб. с передачи в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» путем внесения информации (информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях).

В обоснование данного вывода Ответчиком приведены следующие аргументы:

1. Право пользования геологической информацией, содержащейся в информационных отчетах о проведении геологоразведочных работ, является одним из видов имущественных прав, которые в целях налогообложения не признаются имуществом, поэтому операции по передаче имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал подлежат обложению НДС на основании пп.1 п.1 ст.146 НК РФ.

Как утверждает налоговый орган, в качестве вклада в уставный капитал были переданы имущественные права, однако налоговый орган не указал, какие конкретно права были переданы.

Несмотря на то, что законодательство не содержит легального определения имущественных прав, анализ законодательства позволяет утверждать, что геологическая информация в виде информационных отчетов о проведении геологоразведочных работ на месторождениях имущественным правом не является. Из анализа законодательства следует, что под имущественным правом, как правило, понимается право требования кредитора к должнику на совершение определенных действий, как-то: передать деньги или иное имущество, заключить договор и т.п.

Объекты, которые были переданы в виде вклада в уставный капитал, этими признаками не обладают, поскольку в данном случае отсутствует должник, который был бы обязан осуществить действия имущественного характера в пользу кредитора – ООО «Амурское ГРП» и/или ООО «Красноярское ГРП».

Кроме того, передача права для целей гражданского законодательства осуществляется по правилам главы 24 ГК РФ «Перемена лиц в обязательствах». Однако сделок по уступке прав требования при передаче вклада в уставный капитал не осуществлялось в связи с тем, что этого не требовалось, т.к. передавались документы и иные вещи, касающиеся геологоразведочных работ, содержащие данные о геологическом состоянии на месторождениях для дальнейшего использования в деятельности ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП».

Данный вывод о том, что под имущественным правом понимается право требования, подтверждается и законодательством о налогах и сборах.

Так, п.8 ст.154 НК РФ предусматривает, что в зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со статьями 155 – 162 главы 21 НК РФ.

Статья 155 НК РФ предусматривает особенности определения налоговой базы при передаче имущественных прав. Согласно названной статье НК РФ под имущественным правом для целей НДС понимается право денежного требования, права, возникающие у участников долевого строительства, права на заключение договора и арендные права. В тоже время геологическая информация, содержащаяся в информационных отчетах, не подпадает ни под одно из указанных имущественных прав, в связи с чем имущественным правом не является.

2. В соответствии с пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ.

При этом подпункт 4 п.1 ст.39 НК РФ, хотя и говорит о передаче «имущества», не содержит каких-либо исключений по видам объектов гражданских прав, передаваемых в качестве «вкладов в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ».

Между тем, п.6 ст.66 ГК РФ и п.1 ст.15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусматривают, что «вкладом в имущество» хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

В силу ст.1 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» под инвестиционной деятельностью или инвестированием понимается совокупность практических действий по реализации инвестиций, под которыми понимается, в т.ч. и любое другое имущество или имущественные права.

Поэтому передача в качестве вклада в имущество хозяйственного общества путем передачи имущественных прав для целей налогообложения носит инвестиционной характер, а следовательно, не облагается НДС на основании пп.1 п.2 ст.146 и пп.4 п.1 ст.39 НК РФ.

Пункты 3 и 11 ст.170 НК РФ предусматривают, что НДС, принятый к вычету по имущественным правам, переданным в оплату уставного капитала, подлежит восстановлению у передающей стороны (ЗАО «Полюс») и вычету – у принимающей (ООО «Амурское ГРП», ООО «Красноярское ГРП»).

Прямое указание в ст.170 НК РФ на необходимость восстановления сумм НДС у передающей стороны для передачи восстановленного НДС у принимающей стороны, в т.ч. и по имущественным правам, свидетельствует о том, что передача имущественных прав в оплату уставного капитала не облагается НДС на основании пп.4 п.1 ст.39 НК РФ, т.к. в противном случае НДС подлежал бы вычету у передающей стороны при осуществлении вклада в уставный капитал.

Данный вывод подтверждается в письме Минфина РФ от 18.09.2008 № 03-07-07/93, в котором указано, что «передача имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации носит инвестиционный характер и, по сути, не является реализацией товаров (работ, услуг), определенной в п. 1 ст. 39 Кодекса».

Учитывая, что ни гражданское законодательство, ни законодательство о налогах и сборах (например, ст.170 НК РФ) не устанавливают различий в правовом регулировании в зависимости от вида объекта при инвестировании в уставный капитал, доводы налогового органа противоречат ст.3 НК РФ, предусматривающей принцип равенства.

3. Налоговым органом неправильно определена сумма недоимки, что влияет на правильность определения размера штрафов и пени, поскольку при осуществлении операций по передаче геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» ЗАО «Полюс» на основании требований пп.1 п.3 ст.170 НК РФ восстановило сумму НДС, ранее принятую к вычету в размере 67 871 753,51 рубля. Так как налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки данная операция была признана объектом налогообложения по НДС, соответственно, в таком случае налоговый орган должен был учесть, что у ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП» отсутствовала обязанность по восстановлению суммы НДС, ранее принятой к вычету. Сумма НДС, восстановленная ЗАО «Полюс» на момент передачи геологической информации в уставный капитал ООО «Амурское ГРП» и ООО «Красноярское ГРП», отражена в книгах продаж за ноябрь 2007 года и составляет 67 871 753,51 рубля. В связи с чем, налоговым органом необоснованно доначислен НДС в сумме 67 871 753,51 руб.

2) По пункту 2.3 Решения налогового органа (стр. 54)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» за период с февраля по декабрь 2007 года в нарушение пп.1 п.3 ст.171 НК РФ неправомерно приняло к вычету НДС по приобретенным товарам, не связанным с производственной деятельностью в размере 342 366 рублей.

Ответчик неправомерно не учитывает то обстоятельство, что:

- по контрагенту ООО «Вирго» ЗАО «Полюс» восстановлена сумма НДС, неправомерно заявленная к вычету в размере 15 473,00 рубля по счету-фактуре от 23.11.2007 № 0000001.

Восстановленная сумма налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 0000001 от 23.11.2007г. отражена в счете-фактуре № 875 от 01.09.2008г и включена в уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007г.

-по контрагенту ИП Бахматов О.Ю.  ЗАО «Полюс» восстановлена сумма налога на добавленную стоимость неправомерно заявленная к вычету в размере 45 169,00 рублей по счету-фактуре от 04.10.2007г. № 4.

Восстановленная сумма налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 4 от 04.10.2007г. по контрагенту ИП Бахматов О.Ю. отражена в счете-фактуре № 873 от 01.09.2008г. и включена в уточненную декларацию по НДС за октябрь 2007г.

То есть, учитывая восстановление (начисление) ЗАО «Полюс» к уплате в бюджет суммы налогов в размере 60 642 руб., сумма налога, подлежащая к уплате в бюджет равна такой же сумме, если бы налогоплательщик откорректировал свои налоговые вычеты на сумму 60 642 руб., и интересы бюджета РФ не нарушаются.

ПО ЕДИНОМУ СОЦИАЛЬНОМУ НАЛОГУ

1) По пункту 3.1 Решения налогового органа (стр. 65)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» было допущено нарушение пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 НК РФ, в результате чего неправомерно занижена налогооблагаемая база по ЕСН на сумму выплат по договорам гражданско-правового характера за 2006 год в размере 271 285 рублей и за 2007 год в размере 312 993 рубля.

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

· Выплаты по договорам гражданско-правового характера соответствуют требованиям ст.252 НК РФ и могут учитываться в целях налогообложения прибыли, ЗАО «Полюс» обязан был учесть данные выплаты в качестве налогооблагаемой базы по ЕСН.

Выводы, приведенные Ответчиком в подтверждение позиции, изложенной в Решениях и в Отзыве , не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

На основании п.1 ст.235 НК РФ общество является налогоплательщиком единого социального налога.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

В соответствии с п.3 ст. 236 НК РФ выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с актами выполненных работ к договорам №ПМ-36-06 от 03.03.2006г., №95-06 от 10.05.2006г. и № ПМ 233-06 от 29.12.06г., заключенным со Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П., были произведены работы, направленные на разработку НИОКР в соответствии с Программой по созданию технологии «сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения.

В соответствии со ст. 262 НК РФ расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг) признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок и включаются в состав прочих расходов при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Данные расходы не могут быть учтены в составе расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, поскольку технология «сухого» обогащения золотосодержащих руд в ЗАО «Полюс» не применяется.

Доходы по реализации результатов работ по разработке технологии «Сухого» обогащения золотосодержащих руд Наталкинского месторождения, выполненных Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П., у организации отсутствуют, что подтверждается регистрами по учету доходов от реализации за 2006г., 2007г.

Таким образом, расходы по договорам гражданско-правового характера не могут быть признаны экономически обоснованными в соответствии со ст. 252 НК РФ.

Следовательно, Заявитель правомерно не включил в налоговую базу по единому социальному налогу сумму выплат по договорам гражданско-правового характера № № ПМ-36-06 от 03.03.2006, № 95-06 от 10.05.2006 и № ПМ 233-06 от 29.12.2006, заключенных с физическими лицами Злобиным М.Н., Компанейцевым Е.А., Жуковским В.П.

2) По пункту 3.2 Решения налогового органа (стр. 70)

Ответчиком сделан вывод о том, что Заявителем было допущено нарушение пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 НК РФ, в результате чего неправомерно занижена налогооблагаемая база по ЕСН на сумму выплат вознаграждения Председателю Совета Директоров ЗАО «Полюс» за 2006 год в размере 626 992 рубля и за 2007 год в размере 671 235 рублей.

Суд не соглашается с мнением Ответчика и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

В соответствии с пп.11 п.1 ст.48 Федерального закона «Об акционерных обществах» к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли, то есть чистой прибыли общества, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам советов директоров.

Таким образом, общество не гарантирует в обязательном порядке выплату вознаграждений членам совета директоров общества.

Непосредственное руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией), компетенция которых определяется уставом общества. В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, что не может квалифицироваться как управление организацией или отдельными ее подразделениями в смысле пп.18 п.1 ст.264 НК РФ.

В силу п.21 ст.255 и пп.41 п.1 ст.264 НК РФ основанием признания в целях налогообложения прибыли расходов на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ являются заключенные с ними договоры гражданско-правового характера.

Таким образом, расходы налогоплательщика-общества на выплату вознаграждений членам совета директоров, производимых не на основании трудовых или гражданско-правовых договоров с обществом, а на основании устава общества, не могут быть отнесены в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ «Единый социальный налог».

Учитывая, что выплаты осуществлялись на основании решения общего собрания акционеров, то трудовых и гражданско-правовых договоров с Рудаковым В.В. Общество не заключало. Следовательно, выплаты в виде вознаграждения не подлежали включению в расходы при исчислении налога на прибыль, поскольку производились за счет чистой прибыли в соответствии с уставом Общества.

С учетом изложенного вознаграждения, выплачиваемые Рудакову В.В. – председателю Совета директоров Общества в проверяемые периоды – не могут являться объектом налогообложения единым социальным налогом, а также объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование на основании положений п.1 ст.236 НК РФ и п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Таким образом, Обществом правомерно применен п.3 ст.236 НК РФ. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС МО от 18 сентября 2008 г. № КА-А40/8497-08, дело № А40-58342/07-139-358 (определением от 5 марта 2009 г. № 419/09 ВАС РФ постановление ФАС МО оставлено без изменения)

IV. ПО НАЛОГУ НА ДОХОДЫ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

1) По пункту 4.1 Решения налогового органа (стр. 76)

Ответчиком сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» занизило налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в результате не включения в налогооблагаемый доход физических лиц (в количестве 132 человек) полную (частичную) компенсацию стоимости путевок, приобретенных за счет средств, оставшихся после уплаты налога на прибыль, в санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, находящиеся за пределами РФ в размере 2 190 152 руб., не исчислило и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц в 2006 г. в сумме 27 300 руб., в 2007 г. в сумме 264 662 руб. ЗАО «Полюс» частично не согласно с указанным нарушением по следующим основаниям.

В обоснование своих доводов Заявитель ссылается на следующие обстоятельства. В соответствии с п.5 ст.226 НК РФ предусмотрена особенность исчисления налога налоговым агентам, а при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог указав при этом сумму задолженности налогоплательщика.

Кроме того, согласно п.9 ст.226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Заявитель сообщил Ответчику, что с работников, уже уволенных ко дню получения Акта выездной налоговой проверки от 23.06.2009 № 56-15-11/02/01, удержать НДФЛ не представлялось возможным.

2) По пункту 4.2 Решения налогового органа (стр. 80)

Налоговым органом сделан вывод о том, что ЗАО «Полюс» в нарушение п.1 ст.210 НК РФ, ст.212 НК РФ и п.2 ст.224 НК РФ в 2006 и 2007 годах занизило налоговую базу по НДФЛ с материальной выгоды по беспроцентным целевым займам работникам на приобретение жилья. По мнению налогового органа, не исчислено и не перечислено в бюджет НДФЛ в сумме 93 894 руб. за 2006 год и 69 636 руб. за 2007 год.

В обоснование данного вывода налоговым органом приведены следующие аргументы:

· неправомерного начисления с материальной выгоды НДФЛ по ставке 13% вместо ставки 35% по беспроцентным целевым займам работникам на приобретение жилья, т.к. отсутствуют документы, подтверждающие целевое использование заемных средств работниками.

ЗАО «Полюс» не согласно с данной позицией налогового органа и считает, что выводы, приведенные налоговым органом в ее подтверждение, не соответствуют нормам действующего законодательства по следующим основаниям:

Согласно п.2 ст.224 НК РФ суммы экономии на процентах при получении налогоплательщиками заемных (кредитных) средств в части превышения размеров, указанных в п.2 ст.212 НК РФ, подлежат налогообложению по ставке 35 процентов.

Для доходов в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиками целевыми займами (кредитами), полученными от кредитных и иных организаций РФ и фактически израсходованными ими на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, на основании документов, подтверждающих целевое использование таких средств, п.п.1 и 2 ст.224 НК РФ, налоговая ставка устанавливается 13 процентов.

Налоговым органом необоснованно были оставлены без внимания документы, подтверждающие целевое использование заемных средств на строительство, либо приобретение жилья по нижеследующим договорам займа:

· Договор займа №28 от 14.06.2006г. с Щучкиным М.А. (на сумму 300 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 2 447.00, 2007г. – 1 097.00);

· Договор займа №166 от 30.06.2005г. с Шаферовым А.В. (на сумму 680 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 11 003.00, 2007г. – 4 299.00);

· Договор займа №1099 от 24.06.2005г. с Тачеевым И.Н. (на сумму 700 000 руб.); (НДФЛ: 2006г. – 5687.00).

Полученная сумма денежных средств по договору займа №45 от 03.11.2006г. Балашовым А.Г. (в сумме от 04.04.2006г. 300 000руб.) была внесена в счет погашения кредитных средств в АО Сбербанк РФ, полученных в соответствии с п.7 Договора купли-продажи квартиры. (НДФЛ: 2006г. – 1 363.00, 2007г. – 2 163.00).

С работников, не состоящих в штате предприятия на день получения акта проверки, удержать НДФЛ в следующем размере не представляется возможным (п. 5 ст. 226 НК РФ).

Кроме того, 21.07.2009г. до вынесения Решения по итогам выездной налоговой проверки ЗАО «Полюс» представило сведения по налогу на доходы физических лиц с приложением справок 2-НДФЛ за 2006-2007г. в количестве 38 шт. с информацией о невозможности удержания налога с работников, поименованных в вышеуказанных таблицах, что подтверждаем Письмом ЗАО «Полюс» от 21.07.2009г. № 02-09/327.

Принимая решение по данному эпизоду суд учитывает пункт 2 статьи 231 НК РФ, согласно которому суммы налога, не удержанные с физических лиц, взыскиваются налоговыми агентами с физических лиц до полного погашения этими лицами в порядке, предусмотренном статьей 45 НК РФ.

Учитывая данную норму, суд считает не противоречащим пункту 9 статьи 226 НК РФ решение Ответчика об установлении обязанности заявителя перечислить НДФЛ.

Решение ФНС России № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010 года подлежит признанию незаконным ( в части), т.к. нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку Решение нижестоящего налогового органа вступает в законную силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом (пункт 2 статьи 101.2 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 13 ГК РФ, статьями 170, 171, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

  Признать незаконным Решение от 28.07.2009 № 56-15-11/03/01, принятое Межрегиональной ИФНС России по КН № 5 о привлечении к ответственности ЗАО «Золотодобывающая Компания «Полюс» в части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени, предложения уплатить недоимку(пункты 3.2; 3.3; резолютивной части решения по эпизодам: пункты 1.1.2 Решения, 1.2, 2.1, 1.3, 2.3, 3.1, 3.2 мотивировочной части решения; Решение ФНС России № 9-1-08/0034@ от 12.01.2010 года, как не соответствующие НК РФ. Обязать Межрегиональную ИФНС России по КН № 5 устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Полюс».В остальной части иска отказать.

Взыскать с Межрегиональной ИФНС России по КН № 5 в пользу закрытого акционерного общества «Золотодобывающая Компания «Полюс» расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 (две тысячи) руб. Взыскать с ФНС России в пользу закрытого акционерного общества «Золотодобывающая Компания «Полюс» расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 (две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в порядке апелляционного производства.

Председательствующий Е.В. Кондрашова