НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС города Москвы от 19.06.2017 № А40-230116/16

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«23» июня

2017г.

Дело №

А40-230116/16-20-2066

Резолютивная часть решения объявлена «19» июня 2017г.

Полный текст решения изготовлен «23» июня 2017г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

Бедрацкой А.В.

протокол вел помощник судьи Михалев П.В.

с участием

от заявителя – Морохина Е.С., дов. от 01.12.2016г., от ответчика -

Рыжовой Е.Н., дов. от 10.11.2016г., от соответчика – Павловой И.Н., дов. от 16.01.2017г.

№ 18

рассмотрел дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Упаковка" (ОГРН 1117746783725, ИНН 7730652146, 121087, г. Москва, ул. Барклая, д. 6, стр. 5, эт. 4, ком. 22)

к

ИФНС России № 30 по г. Москве (ОГРН 1047730037596, ИНН 7730057570, 121433 Москва, ул. М.Филевская, д.10, стр.3), УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047777000149; ИНН 7710474590; 125284, г.Москва, Хорошевское шоссе, д. 12А)

о

признании недействительными решений от

06.09.2016г. № 21-10/182, от 25.10.2016г. № 21-19/123324

УСТАНОВИЛ:

ООО «Торговый дом "Упаковка» обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России № 30 по г. Москве от 06.09.2016г. № 21-10/182, УФНС России по г.Москве от 25.10.2016г. № 21-19/123324.

Заявление мотивировано тем, что ненормативные акты ответчика нарушают законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик, соответчик с заявленными требованиями не согласны по основаниям, указанным в решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с 30 июня 2015 года по 24 февраля 2016 года сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы № 30 по городу Москве (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) совместно с сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Упаковка» (далее по тексту – ООО «ТД Упаковка», налогоплательщик, Общество) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01 января 2012 года по 31 декабря 2014 года.

25 апреля 2016 года составлен Акт выездной налоговой проверки № 21-10/491 (далее по тексту – Акт).

Согласно выводам проверяющих, изложенным в Акте, установлено:

·по взаимоотношениям с ООО «Профинвест»: неправомерный учет в составе расходов затрат на приобретение товара в размере 138 261 065 руб., неуплата налога на прибыль по указанным операциям в сумме 27 652 213 руб.; неправомерное принятие к вычету НДС в сумме 24 886 991 руб.

·по взаимоотношениям с ООО «Профторг»: неправомерный учет в составе расходов затрат в размере 73 315 031, 74 руб., неуплата налога на прибыль по указанным операциям в сумме 14 663 006 руб.; неправомерное принятие к вычету НДС в сумме 13 196 706 руб.

·по взаимоотношениям с ООО «Союз»: неправомерный учет в составе расходов затрат в размере 25 746 238 руб., неуплата налога на прибыль по указанным операциям в сумме 5 149 248 руб.; неправомерное принятие к вычету НДС в сумме 4 634 423 руб.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и письменных возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС России № 30 по г. Москве Д.А. Шишовым принято оспариваемое Решение № 21-10/182 от 06.09.2016г. о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение), которое вручено налогоплательщику 13.09.2016 года.

В Решении налоговый орган: принял доводы и возражения налогоплательщика, признав их обоснованными, в части:

·правомерности учета затрат на приобретение товара и неправомерности доначисления налога на прибыль по операциям с ООО «Профинвест», ООО «Профторг» и ООО «Союз»;

·правомерности применения налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО «Союз».

Признал неправомерным применение Обществом налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО «Профинвест» в сумме 24 886 991 руб., с ООО «Профторг» в сумме 14 663 006 руб.

Начислил пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 13 121 201 руб.

Привлек Общество к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 20% от неуплаченных налогов в сумме 2 866 356 руб.

Решение вынесено Инспекцией на основании Акта № 21-10/491 выездной налоговой проверки, который также не соответствует обязательным требованиям, предъявляемым статьей 100 НК РФ, а также Приложением № 24 «Требования к составлению акта налоговой проверки» к Приказу ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@, что является безусловным основанием для отмены оспариваемого Решения как вынесенного на основании такого дефектного Акта проверки.

Заявителем указано, что в нарушение п. 3.2. Приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ и п. 8 ст. 101 НК РФ как в Акте проверки, так и в Решении отсутствуют ссылки на конкретные первичные бухгалтерские документы (счета-фактуры) от ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», по которым отказано в применении налоговых вычетов по НДС. Фактически суммы доначисленного НДС по операциям с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» за 2012-2014гг. приведены в Акте и Решении общими суммами поквартально со ссылками на книгу покупок Общества, которая первичным бухгалтерским документом не является (стр. 2-3, 44 Решения), достоверный расчет налоговых обязательств ООО «ТД Упаковка», основанный на непосредственном исследовании первичных учетных документов, подтверждающих совершенные Обществом в проверяемом периоде операции и право на применение налоговых вычетов по НДС, налоговым органом не производился, что лишает налоговые претензии Инспекции и произведенные начисления признаков объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, установленных налоговым законодательством РФ и подзаконными актами ФНС России (в частности, п. 3.2. Приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@).

Инспекцией на стр. 10,17 Акта, стр. 9, 50 Решения указано на невозможность осуществления поставок товаров спорными контрагентами в адрес налогоплательщика по причине физического не существования товаров, якобы поставляемых в адрес ООО «ТД Упаковка». Понесенные Обществом расходы на приобретение товаров у ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» признаны не соответствующими ст. 252 НК РФ как экономически не обоснованные и документально не подтвержденные. Сделаны выводы о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота по приобретению якобы несуществующего товара, а также о неправомерном учете Обществом затрат в составе расходов по договорам с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг».

В качестве основания для отказа Обществу в применении налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» Инспекцией на стр. 24-25 Акта и на стр. 10,51 Решения указано следующее: «Учитывая тот факт, что указанные затраты не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ и исключены проверкой из состава расходов, аналогичный вывод о получении необоснованной налоговой выгоды следует и в отношении сумм НДС, предъявленных Обществу поставщиками ООО «Профинвест» и ООО «Профторг».

Таким образом, вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС сделан по аналогии с необоснованностью учета расходов по спорным контрагентам при исчислении налога на прибыль.

Вместе с тем, налогоплательщиком в Инспекцию представлены доказательства как фактического приобретения товаров у спорных контрагентов, так и их дальнейшей реализации в адрес покупателей Общества, с извлечением прибыли от соответствующих сделок.

Данные обстоятельства подтверждены сведениями о дальнейшей реализации товаров, приобретенных у ООО «Профинвест» (таблицы реализации – тт. 6-7, т. 8 л.д. 1-118) и у ООО «Профторг» (таблицы реализации – т. 4 л.д. 1-115, т. 8 л.д. 119-150).

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки подтверждено, что ООО «ТД «Упаковка» осуществляло реальную предпринимательскую деятельность по закупке товаров у спорных контрагентов и их дальнейшей реализации своим покупателям.

Данные доводы Заявителя подтверждены результатами встречных проверок покупателей ООО «ТД «Упаковка», имеющимися в материалах проверки.

Указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи послужили основанием для снятия Инспекцией в Решении начислений по налогу на прибыль в части операций с ООО «Профторг» и ООО «Профинвест».

Таким образом, реальность осуществления Заявителем спорных операций и фактического приобретения товаров в заявленном количестве налоговым органом не оспаривается, в связи с чем расходы на приобретение товаров у спорных контрагентов приняты Инспекцией в полном объеме.

Так, в Письме ФНС РФ от 24.05.2011 № СА-4-9/8250 «О доказывании необоснованной налоговой выгоды» указывается на недопустимость случаев, когда налоговый орган, избегая ясности в квалификации обстоятельств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, перечисляет установленные при проверке факты и, ограничиваясь ссылками на пункты 1, 5, 6, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", делает выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Также неприемлемо изложение позиции налогового органа на основании взаимоисключающих доводов. Такие подходы в формировании доказательств являются недопустимыми.

Примером недостаточности доказательств для вывода об уклонении организации от налогообложения можно указать ситуации, когда налоговый орган, оперируя отдельными данными, свидетельствующими о недобросовестности контрагента налогоплательщика (отсутствие по месту регистрации, предоставление "нулевой" налоговой отчетности и т.п.), обосновывает фиктивность (нереальность) хозяйственной операции как таковой. При этом иные обстоятельства, явно свидетельствующие о том, что хозяйственная операция совершена, не учитываются.

Неясность в квалификации совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения; наличие выводов, не подтвержденных соответствующими доказательствами; игнорирование обоснованных возражений налогоплательщика, опровергающих позицию налогового органа – все эти факторы отрицательно сказываются на результатах работы налоговых органов по выявлению случаев получения необоснованной налоговой выгоды. Это влечет негативные последствия в виде отмены решения налогового органа на стадии апелляционного обжалования в вышестоящем налоговом органе или признания недействительным решения налогового органа судом при обжаловании налогоплательщиком акта налогового органа в суде.

Как следует из оспариваемого Решения (стр. 42-43, 76-77), возражения и доводы налогоплательщика о необоснованности отказа в применении вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» не приняты налоговым органом по следующим основаниям:

·отказ руководителей ООО «Профинвест» Михайловской А.О. и ООО «Профторг» Бубнова А.А. от причастности к деятельности возглавляемых организаций, подписания договоров и первичных документов;

·результаты проведенных почерковедческих экспертиз, согласно заключениям которых подписи в договорах и единичных первичных документах от имени спорных контрагентов выполнены не Михайловской О.А. и не Бубновым А.А., а иным лицом;

·следует утверждение о том, что ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» в 2012-2014гг. не исчисляли и не уплачивали НДС (т.е. не сдавали налоговые декларации по НДС и не осуществляли его уплату), а затем указывается, что ими исчислен НДС в минимальных размерах (т.е. контрагенты Общества сдавали налоговые декларации по НДС и осуществляли его уплату.

Иные основания для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, и по которым не приняты возражения налогоплательщика, в оспариваемом Решении не приведены.

Ни одному из доводов и доказательств, представленных Обществом в налоговый орган в свою защиту (за исключением необоснованного довода об отсутствии доказательственного значения протоколов опроса адвокатом Бубнова А.А. и письменных консультаций специалиста Плахтыря Е.А.), Инспекцией оценка в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не дана.

Относительно признаков «проблемности» и «минимальной налоговой нагрузки» спорных контрагентов Заявитель поясняет следующее.

Из содержания Акта проверки и оспариваемого Решения очевидно, что Инспекция в ходе проверки и дополнительных МНК фактически не истребовала в налоговых органах по месту постановки на учет ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» сведения о представленных данными организациями в проверяемом периоде налоговых декларациях по НДС, суммах облагаемой НДС реализации и примененных налоговых вычетов, суммах исчисленного и уплаченного ими НДС в бюджет, и на момент вынесения Решения такими данными не располагала.

Так, на стр. 3 Решения налоговый орган ссылается на данные Росстата, имеющиеся в открытом доступе, о сданных ООО «Профинвест» бухгалтерских балансах за 2011-2013гг. (данные баланса за 2014 год, как и сведения об исчисленном и уплаченном НДС, видимо, в открытом доступе отсутствовали). Делая вывод о минимальной налоговой нагрузке ООО «Профинвест», налоговый орган ссылается на суммы исчисленного организацией налога на прибыль за 2012-2013гг., не имея и не приводя при этом каких-либо данных о суммах уплаченного им НДС за 2012-2014гг.

Согласно сопроводительному письму от 20 октября 2015 года № 34770 (т. 18 л.д. 134) ИФНС России № 1 по г. Москве сообщило ИФНС России № 30 по г. Москве, что ООО «Профинвест» сдавало налоговую отчетность за 2014 год, организация являлась плательщиком НДС и сдавала декларации ежеквартально (последняя декларация сдана на 4 квартал 2014 года).

Аналогично на стр. 45 Решения сделаны выводы о минимальной налоговой нагрузке ООО «Профторг» за 2012-2014гг. по налогу на прибыль, основанные на данных Росстата из бухгалтерских балансов компании. При этом сведениями об исчисленном и уплаченном ООО «Профторг» НДС в период взаимоотношений с Обществом Инспекция при вынесении Решения не располагала.

Согласно сопроводительному письму от 3 ноября 2015 года № 22-12/117779 (т. 18 л.д. 135) ИФНС России № 18 по г. Москве сообщила ИФНС России № 30 по г. Москве о том, что ООО «Профторг» сдавало налоговую отчетность. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2014 год, налоговая отчетность: налоговая декларация по НДС с «не нулевыми показателями» представлена за 3 квартал 2015 года, налоговая декларация по налогу на прибыль с «не нулевыми показателями» представлена за 9 месяцев 2015 года.

Из вышеизложенного следует, что факты нарушений ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» налогового законодательства за 2012-2014гг. налоговыми органами по месту учета данных организаций не выявлялись, к налоговой ответственности контрагенты не привлекались. В материалах проверки отсутствуют какие-либо доказательства участия названных контрагентов Общества в схемах, направленных на уклонение от уплаты налогов, равно как и сведения о выявленных недоимках по налогам и сборам.

Документально подтвержденные доказательства обратного в оспариваемом решении отсутствуют. Следовательно, и у Общества в момент заключения спорных договоров не имелось оснований полагать, что ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» ненадлежащим образом исполняют свои налоговые обязательства.

Согласно данным, содержащимся в информационных ресурсах (https://service.nalog.ru/zd.do), спорные контрагенты даже по состоянию на 01.11.2016 не имели превышающей 1000 рублей задолженности по уплате налогов, которая направлялась на взыскание судебному приставу-исполнителю, и представляли налоговую отчетность.

Ссылки налогового органа на несоответствие объемов поступивших на расчетные счета ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» денежных средств размерам доходов, отраженных в налоговой отчетности данного контрагента, не имеют ни нормативного, ни фактического обоснования, так как поступающие на счет денежные средства сами по себе не являются налоговой базой ни по налогу на прибыль, ни по налогу на добавленную стоимость.

Все дальнейшие действия контрагента с полученными от Общества денежными средствами, в том числе возможное неисчисление и неперечисление налогов в бюджет, перечисление денежных средств на счета иных организаций-контрагентов ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», не могли и не могут быть проконтролированы Обществом, поэтому не могут вменяться в вину налогоплательщику и служить основанием для начисления ему налоговых санкций, недоимки и пени по НДС.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о добросовестном поведении ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» в сфере налоговых отношений в проверяемом периоде и полностью опровергают доводы, изложенные в решении Инспекции по данному факту.

Из материалов дела следует, что Общество учитывало все хозяйственные операции, непосредственно связанные с приобретением товаров: суммы НДС, полученные в составе их стоимости, предъявлены к вычету.

Товары, поставленные ООО «Профторг» и ООО «Профинвест», использованы Обществом при осуществлении основной деятельности, в том числе в рамках заключенных договоров, в дальнейшем реализованы покупателям и оплачены ими; при реализации начислен и уплачен в бюджет НДС; сумма реализации включена в налоговую базу по налогу на прибыль.

Следовательно, действия Общества по приобретению товаров у вышеуказанных компаний имеют экономическое обоснование и не направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Выводы Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС документально не подтверждены.

Доводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (стр. 14 письменных пояснений от 05.06.2017г. № 06-15/04/б/н) со ссылкой на пункт 4 Постановления ВАС РФ № 53 противоречат материалам дела.

Не отрицая фактическое приобретение товаров в указанных объемах, Инспекцией не приведены доводы и доказательства в обоснование того, в чем собственно заключалась для Общества необоснованная налоговая выгода при приобретении товаров посредством «создания формального документооборота» со спорными контрагентами. Например, что фактически спорный товар приобретался у иных организаций, не являющихся плательщиками НДС, с целью необоснованного применения налоговых вычетов по НДС; или что иные, не спорные поставщики товаров Общества не являлись плательщиками НДС; или что приобретение товара документально оформлено через спорных контрагентов с целью искусственного завышения его стоимости.

При установленных судом и не оспоренных налоговым органом обстоятельствах того, что иные поставщики ООО «ТД Упаковка» также являлись плательщиками НДС, а цена приобретения товаров у спорных контрагентов в проверяемом периоде не отличалась от цены приобретения аналогичных товаров у иных поставщиков, доводы Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Заявителем пояснено, что поскольку товары, поставленный ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», принимались налогоплательщиком от данных поставщиков на склад и к учету на основании товарных накладных по форме ТОРГ-12.

ООО «ТД Упаковка» не являлось заказчиком перевозок, не заключало договоры перевозки, не несло расходы и не принимало вычеты по НДС за услуги по перевозке товаров, поскольку товар поставлялся силами и за счет поставщиков. Общество не имеет законно установленной обязанности по хранению и представлению ТТН по такого рода поставкам.

Факты передачи товара от ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» на складе Общества по товарным накладным ТОРГ-12 подтверждены показаниями свидетелей Титова В.Н. и Лопачева А.А., допрошенных судом в ходе разбирательства.

Правовая позиция налогового органа, изложенная в его ходатайстве и письменных пояснениях от 05.06.2017г., противоречит официальным разъяснениям Минфина РФ и ФНС РФ, обязательным для применения нижестоящими налоговыми органами.

Так, в Письме от 30 октября 2012г. № 03-07-11/461 «Об отсутствии оснований для отказа в принятии к вычету сумм НДС по приобретенным товарам, по которым отсутствовала товарно-транспортная накладная по форме № 1-Т, если товары были приняты на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки», Минфин РФ указал следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 172 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно Постановлению Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации используется товарная накладная по форме ТОРГ-12, содержащаяся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету операций, утвержденном данным Постановлением.

На основании Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 форма товарно-транспортной накладной (форма № 1-Т), утвержденная данным Постановлением, была предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Таким образом, в случае принятия товаров на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки, отсутствие у него товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретаемым товарам.

Аналогичную правовую позицию заняла ФНС России, указав в письме от 18.08.2009 № ШС-20-3/1195 следующее.

Необходимо иметь в виду, что с 1999г. для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации предусмотрено использование также и товарной накладной по форме ТОРГ-12, содержащейся в "Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132. При этом пояснениями к форме предусмотрено, что она составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Действующая в настоящее время форма товарно-транспортной накладной № 1-Т обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов между заказчиком транспортной перевозки и перевозчиком. Если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия товарно-транспортной накладной у получателя груза (покупателя) не предусматривает.

Отменяя судебные акты нижестоящих судов по схожему налоговому спору, где основанием для отказа в налоговом вычете по НДС с операций по приобретению товаров послужило отсутствие у налогоплательщика ТТН, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.12.2010 № 8835/10 по делу № А63-10110/2009-С4-9 указал следующее.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - постановление Госкомстата от 25.12.1998), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.

Как установлено судами, представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы № 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.

Инспекция не представила возражений по поводу наличия товара и его принятия обществом к учету (Прим. – аналогично рассматриваемому спору, т.к. расходы на приобретение товаров у спорных контрагентов приняты ИФНС в полном объеме).

При названных обстоятельствах вывод судов о том, что непредставление обществом товарно-транспортных накладных свидетельствует об отсутствии правовых оснований для применения налогового вычета по операции приобретения товара, не основан на действующем законодательстве и не соответствует установленным судами обстоятельствам.

Аналогичная правовая позиция со ссылкой на вышеуказанное Постановление ВАС РФ № 8835/10 от 09.12.2010г. и Письмо Минфина от 30 октября 2012г. № 03-07-11/461 нашла отражение в судебных актах арбитражных судов (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2015 № Ф04-26269/2015 по делу № А81-6399/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 04.04.2016 № 304-КГ16-1909 отказано в передаче дела № А81-6399/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления), Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2016 № 15АП-12335/2016 по делу № А32-5156/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.01.2017 № Ф08-9984/2016 по делу № А63-343/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.11.2016 № Ф08-7785/2016 по делу № А53-26800/2015, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.01.2017 № Ф10-5587/2016 по делу № А62-7768/2015, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 № 07АП-4697/2016 по делу № А27-357/2016, Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 № 12АП-11990/2016 по делу № А12-25529/2016, Постановление ФАС Поволжского округа от 04.04.2013 по делу № А55-16315/2012, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2013 по делу № А53-12035/2012, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2013 по делу № А46-31736/2012).

Кроме того, в ходе налоговой проверки ИФНС России № 30 по г. Москве в адрес Общества было направлено требование № 2 от 20.01.2016г. о предоставлении транспортных, товарно-транспортных накладных по операциям с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг». Общество в ответе на требование указало на невозможность представления транспортных или товарно-транспортных накладных, поскольку товар доставлялся Обществу силами и за счет поставщиков, передавался на складе покупателя (Общества). ООО «ТД Упаковка» не заключало договоры перевозки товаров от указанных контрагентов с транспортными компаниями, не несло и не учитывало расходы на доставку товара от спорных контрагентов. Указанные обстоятельства отражены на стр. 8-9, 49-50 оспариваемого решения ИФНС.

Приведенные в ходатайстве ИФНС от 23.01.2017г. и письменных пояснениях от 05.06.2017 г. ссылки на правовые позиции ВАС РФ и ВС РФ, а также Письма ФНС и Минфина России не имеют отношения к существу рассматриваемого спора, т.к. они касаются ситуаций, связанных с необходимостью подтверждения транспортными накладными понесенных и принятых к учету транспортных расходов и вычетов по НДС налогоплательщиками, являющимися заказчиками автотранспортных услуг по договорам перевозки, которые такие расходы оплачивают и учитывают.

Таким образом, обращаясь в суд с ходатайством об истребовании у Заявителя транспортных (товарно-транспортных) накладных, налоговый орган заведомо знал как о ранее установленной им невозможности их представления Обществом, так и об отсутствии правовых оснований для истребования ТТН в подтверждение принятых расходов и вычетов по НДС при приобретении товаров у спорных контрагентов, чем намеренно вводит суд в заблуждение.

Общество оприходовало поставленные товары от своих контрагентов и реализовало их в дальнейшем своим покупателям, отразило данные хозяйственные операции на соответствующих счетах бухгалтерского учёта, исчислив соответствующие налоги. Инспекция не представила возражений по поводу наличия товара и его принятия обществом к учету, в связи с чем расходы на приобретение товаров от спорных контрагентов приняты налоговым органом в полном объеме. Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, является основанием для получения налоговой выгоды.

Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что сведения, содержащиеся в счетах-фактурах и товарных накладных ТОРГ-12 спорных контрагентов, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, в связи с чем основания для принятия оспариваемого решения у Инспекции отсутствовали.

В ходе судебного заседания 10.04.2017г. по ходатайству представителей ООО «ТД Упаковка» судом в качестве свидетеля допрошен бывший начальник склада Общества (в проверяемом периоде) Титов Валерий Николаевич.

В ходе допроса, отвечая на вопросы сторон, Титов В.Н., пояснил, что работал в ООО «ТД Упаковка» в должности начальника склада. Склад располагался по адресу г. Москва, ул. Чагинская, дом 4. В его должностные обязанности входило принимать поступающий на склад товар, проверять документы на этот товар и размещать товар на складе.

Пояснил, что приемка товара осуществлялась согласно накладным по форме ТОРГ-12, счетам-фактурам и по ТТН, при их наличии. Пояснил, что общества ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» ему знакомы, их товар принимался на складе ООО «ТД Упаковка».

Также Титов В.Н. указал, что ему знаком перевозчик Лопачев А.А., привозивший товар от ООО «Профинвест» на склад ООО «ТД Упаковка». Свидетель пояснил, что, принимая товар от поставщиков, он проверял соответствие товара накладной по форме ТОРГ-12 и принятую им документацию передавал в бухгалтерию.

При поступлении товара от ООО «Профинвест» он также проверял товар по накладной по форме ТОРГ-12 и передавал полученные от водителя Лопачева А.А. документы в бухгалтерию.

Таким образом, из свидетельских показаний Титова В.Н. следует, что ООО «ТД Упаковка» фактически осуществляло приемку товара на складе от спорных поставщиков ООО «Профторг» и ООО «Профинвест». Товар принимался по товарным накладным по форме ТОРГ-12.

В ходе судебного заседания 06.03.2017г. по ходатайству Инспекции в качестве свидетеля допрошена Михайловская О.А., являющаяся генеральным директором спорного контрагента Общества – ООО «Профинвест».

В ходе допроса, отвечая на вопросы сторон, Михайловская О.А. пояснила, что она фактически генеральным директором ООО «Профинвест» не являлась, деятельностью компании не руководила, договор и первичные документы по взаимоотношениям с ООО «ТД Упаковка» от имени ООО «Профинвест» не подписывала. Со слов свидетеля Михайловской О.А., она в 2011 году, действуя в качестве «курьера-оформителя», оформляла на себя различные вновь создаваемые организации, в том числе подписала у нотариуса и подала в Межрайонную ИФНС России № 46 по г. Москве комплект документов на государственную регистрацию ООО «Профинвест».

В ходе допроса в суде, отвечая на вопросы представителей сторон, Михайловская О.А. указала, что ей, якобы, стало известно о том, что согласно ЕГРЮЛ она является директором ООО «Профинвест», только в 2016 году в ходе допроса в ИФНС России № 30 по г. Москве.

Вместе с тем, данные показания не соответствуют действительности, противоречивы и опровергаются материалами дела.

Так, в материалах дела имеется протокол допроса Михайловской О.А. от 20.08.2013 года (т. 31, л.д. 109-112), проведенного сотрудником ИФНС России № 14 по г. Москве, в ходе которой ей задавались вопросы, связанные с ее деятельностью в качестве руководителя ООО «Профинвест», в силу чего в 2016 году свидетель не могла не знать, что она согласно ЕГРЮЛ значится генеральным директором данной организации.

Кроме того, как пояснила сама Михайловская О.А. в суде, она, якобы, после трудоустройства в 2012г. в компанию «Плацентарная косметика» неоднократно посещала ИФНС России № 13 и № 46 по г. Москве и писала заявления о том, что она фактически не является руководителем ООО «Профинвест», однако представить какие-либо подтверждения этому не смогла.

Каким-либо образом объяснить противоречивость данных ею показаний свидетель затруднилась.

В ходе допроса в суде Михайловская О.А. утверждала, что в 2011 году она единственный раз подписала у нотариуса и подала в Межрайонную ИФНС России № 46 по г. Москве комплект документов на государственную регистрацию ООО «Профинвест». Документы с регистрации лично не забирала, это делали некие третьи лица. При этом какие-либо доверенности на осуществление такого рода действий она не подписывала никому и не выдавала.

Вопреки данным показаниям, согласно действовавшему законодательству РФ документы после государственной регистрации любых изменений в ЕГРЮЛ был вправе получить либо заявитель лично (Михайловская О.А.), либо иное лицо на основании нотариально удостоверенной доверенности, оформленной от ее имени. Показания противоречивы.

Кроме того, согласно сведениям ЕГРЮЛ, 19.01.2012 года Михайловская О.А., уже являясь с 2011 года генеральным директором ООО «Профинвест», подала в Межрайонную ИФНС № 46 по г. Москве заявление по форме Р13001 о внесении изменений в учредительные документы ООО «Профинвест» в части изменения адреса местонахождения общества. Вместе с заявлением было представлено решение о внесении изменений в учредительные документы, квитанции об оплате государственной пошлины, устав, гарантийное письмо, договор аренды (данный факт также подтверждает осуществление деятельности в арендуемом помещении по месту государственной регистрации ООО «Профинвест»), протокол № 3. В перечне представленных документов указание на доверенность в представленном на государственную регистрацию комплекте документов отсутствует. Следовательно, документы также подавались на регистрацию и получались лично Михайловской О.А., что в корне противоречит ее показаниям. 27.01.2012 года за ГРН 2127746446188 зарегистрировано внесение изменений в ЕГРЮЛ и учредительные документы ООО «Профинвест» в части адреса регистрации компании.

В ходе допроса в суде Михайловская О.А. не смогла пояснить или указать конкретное лицо, по чьей просьбе и в чьих интересах она стала генеральным директором ООО «Профинвест», что говорит о ее личном волеизъявлении на осуществление предпринимательской деятельности в данной организации.

Согласно показаниям Михайловской О.А., все регистрационные действия она осуществляла только в 2011г., а в 2012г. работала по трудовому договору и более никаких организаций не регистрировала.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не соответствует действительности.

·Согласно ЕГРЮЛ 20.07.2012г. Михайловская О.А. учредила ООО «ТоргИнвест» ИНН 7703772194, в котором вплоть до настоящего времени является генеральным директором и 100% участником;

·31.07.2012г. Михайловская О.А. учредила ООО «Строй-Центр» ИНН 7702794861 с уставным капиталом 50 000 рублей, в котором также являлась генеральным директором;

·04.05.2012г. Михайловская О.А. учредила ООО «Триумф» ИНН 7702788988, в котором вплоть до 2016 года являлась 100% участником и генеральным директором.

Таким образом, недостоверность свидетельских показаний Михайловской О.А. в очередной раз подтверждена.

Показания Михайловской О.А. опровергаются свидетельскими показаниями начальника отдела продаж Общества Кузнецова А.А. (т. 31, л.д. 143-146), а также автоперевозчика ИП Лопачева А.А., которые указали Михайловскую О.А. в качестве руководителя ООО «Профинвест» и подтвердили знакомство и взаимодействие с ней. Свидетелем Кузнецовым А.А., кроме того, в ходе допроса в налоговом органе представлены контактные данные Михайловской О.А. – номер телефона и адрес электронной почты.

В ходе допроса в суде и в налоговом органе Михайловская О.А. категорически отрицала факты открытия ею расчетных счетов ООО «Профинвест» и посещения кредитных организаций для этих целей.

Вопреки показаниям свидетеля и согласно сопроводительному письму от 20.10.2015г. № 34770 ИФНС России № 1 по г. Москве, имеющемуся в материалах проверки и судебного дела, ООО «Профинвест» имело 2 расчетных счета – в ОАО «ТСБ» и КБ «Холдинг-Кредит» ООО. Оба счета были открыты в 2012 году, т.е. в период, когда именно Михайловская О.А. являлась руководителем организации.

Согласно ст. 30 Закона № 395-1 "О банках и банковской деятельности" для открытия расчетного счета юридическое лицо должно представить в банк свои учредительные документы и свидетельство о государственной регистрации; карточку с образцами подписей и оттиска печати; документы, подтверждающие полномочия лиц, указанных в карточке, на распоряжение денежными средствами, находящимися на банковском счете; документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; лицензии (разрешения), выданные юридическому лицу, если они имеют непосредственное отношение к правоспособности клиента заключать договор банковского счета соответствующего вида. При этом должностные лица банка осуществляют прием документов, необходимых для открытия счета, проверку полноты и достоверности представленных сведений на предмет наличия у клиента правоспособности (дееспособности). Кроме того, при открытии банковского счета банк должен идентифицировать клиента и установить, действует ли лицо, обратившееся для открытия счета, от своего имени или по поручению и от имени другого лица, которое будет являться клиентом. Если обратившееся для открытия счета лицо является представителем клиента, банк обязан установить личность представителя клиента, а также получить документы, подтверждающие наличие у него соответствующих полномочий. Банк также должен установить личность лица, наделенного правом первой или второй подписи, а также лица, уполномоченного распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете, используя аналог собственноручной подписи.

Таким образом, и с учетом показаний Михайловской О.А. о том, что доверенности она никому не выдавала, вышеизложенное однозначно свидетельствует о личном открытии ею расчетных счетов в банках, представлении необходимых для этого документов, подписании карточек с образцами подписи на право распоряжения денежными средствами.

Необходимо отметить, что в рамках налоговой проверки не установлено обстоятельств, свидетельствующих о «фиктивности» открытия счетов ООО «Профинвест» в банках. Полагаем, что налоговым органом намеренно не представлены в материалы дела юридические дела (досье) ООО «Профинвест», документы из которых подтвердили бы личное участие Михайловской О.А. в открытии расчетных счетов и распоряжении денежными средствами, поступавшими на них. Инспекцией не представлены доказательства, которые подтвердили бы совершение лицами (нотариусом или работниками кредитных организаций), заверившими подлинность подписи Михайловской О.А. в банковских карточках с образцами, должностных правонарушений, или их подделки.

Инспекцией достоверно не установлено, кто помимо руководителя ООО «Профинвест» имел право на распоряжение поступавшими на расчетные счета денежными средствами. Доказательств того, что расчетные счета ООО «Профинвест» открыты и управлялись иными третьими лицами, не уполномоченными надлежащим образом от имени Михайловской О.А., налоговым органом не представлено. В свою очередь, налогоплательщик лишен возможности самостоятельного истребования в кредитных организациях и ГК «АСВ» такого рода документов для подтверждения своей позиции.

Свидетель Михайловская О.А. в судебном заседании отрицала факты получения доходов в качестве руководителя ООО «Профинвест».

Вместе с тем, вопреки показаниям свидетеля и согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету в ОАО «ТСБ», ООО «Профинвест» на протяжении 2012-2014гг. регулярно удерживало и перечисляло в бюджет НДФЛ с доходов своего единственного работника Михайловской О.А. в суммах, соответствующих ежемесячному доходу от 10 000 до 13 000 рублей.

Ни Михайловская О.А., ни ООО «Профинвест» не внесены в информационный ресурс ФНС РФ «Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке».

Михайловская О.А не опротестовала свои личные действия и подписи на документах законным способом через суд, не оспорила действительность подписанных ею документов, не опротестовала совершенные ею действия в качестве генерального директора ООО «Профинвест», в установленным порядке не обратилась в суд с просьбой о ликвидации компании или об исключении ее из ЕГРЮЛ как учрежденной незаконно. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, пока судом не доказано иное, данные действия считаются совершенными Михайловской О.А. самостоятельно и в своем интересе, что подтверждено фактическим получением дохода от деятельности в ООО «Профинвест».

Вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов РФ неоднократно дана критическая оценка свидетельским показаниям Михайловской О.А. о непричастности к деятельности учрежденных и руководимых ею организаций.

Так, в 2015 году Арбитражный суд Краснодарского края, рассматривая аналогичный налоговый спор по делу № А32-45454/2014, где в материалах проверки также содержались отказные показания Михайловской О.А. от фактического руководства ООО «Вымпел» (где она согласно ЕГРЮЛ являлась генеральным директором), критически отнесся к её показаниям, мотивировав свои выводы в решении следующим.

Михайловская О.А. и предприятия, в которых она является руководителем, не внесены в информационный ресурс ФНС России «Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке».

Налоговые органы по месту налогового учета этих организаций не опровергли того факта, что руководителями этих организаций были лица, указанные таковыми в ЕГРЮЛ.

В основу выводов о том, что руководителями контрагентов являлись лица, отрицающие свою причастность к деятельности организаций, легли устные пояснения самих этих лиц о том, что они не имеют отношения к деятельности указанных обществ либо являются номинальными руководителями, которые не подписывали документов по взаимоотношениям с обществом.

В силу положений пункта 1 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей» заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которого должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные.

С учетом изложенного доводы инспекции в отношении контрагентов общества и их руководителей являются предположительными и основаны только на устных показаниях физических лиц.

В соответствии со ст. 173.2 УК РФ предоставление документа, удостоверяющего личность, или выдача доверенности, если эти действия совершены для образования (создания, реорганизации) юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом, является уголовно наказуемым деянием.

Налоговый орган не представил доказательств, что в отношении Михайловской Оксаны Александровны, Зайцевой Ирины Валентиновны, Лугинина Николая Николаевича, Анисимова Геннадия Ивановича, которые в рамках ВНП дали объяснения о возмездном предоставлении своих паспортов для образования (создания) обществ «Вымпел», «Меридиан», «ИВЕНТА», «ПРИОР», возбуждены уголовные дела. Непривлечение указанных лиц к уголовной ответственности не исключает, что юридические лица создавались ими осознанно, по своему усмотрению и в своих собственных интересах, для ведения реальной предпринимательской деятельности, а не для совершения одного или нескольких преступлений.

При таком положении выбранная свидетелями тактика при получении от них объяснений может быть направлена на избежание уголовной и иной ответственности за совершение налоговых правонарушений. Нельзя исключить заинтересованность допрошенных лиц, поскольку последним выгодно отрицать свою причастность к деятельности организаций, нарушающих налоговое законодательство. При таком положении суд не считает объяснения указанных лиц безусловным и однозначно толкуемым доказательством недобросовестности налогоплательщика и непроявления им должной осмотрительности.

Оставляя без изменения указанное решение суда первой инстанции, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 13.11.2015 № Ф08-7982/2015 также отметил следующее.

Суд первой инстанции установил, что в обоснование вывода о подписании счетов-фактур, на основании которых обществом получен налоговый вычет по НДС, неустановленными лицами, налоговый орган ссылается на показания лиц, отрицающих свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности контрагентов, в частности протоколы опроса Михайловской Оксаны Александровны, Лугинина Николая Николаевича, Зайцевой Ирины Валентиновны, Анисимова Геннадия Ивановича. Между тем доказательства, свидетельствующие о том, что общество знало или могло знать о недостоверности представляемых ему документов первичного и бухгалтерского учета, в обжалуемом решении не указаны. В судебном заседании представители инспекции также не могли назвать такие доказательства.

Налоговая инспекция не представила доказательства того, что указанными физическими лицами не могли быть созданы юридические лица с целью ведения реальной предпринимательской деятельности.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Рязанской области, рассматривая налоговый спор по делу № А54-1540/2015, где в ходе налоговой проверки Михайловская О.А. также отрицала факт руководства финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Терна». Суд в решении от 04.08.2015г. указал следующее.

Допрошенная в качестве свидетеля Михайловская О.А. (протокол допроса от 07.02.2013 № 27-09/584 - т. 7 л.д. 13-16) пояснила, что зарегистрировала ООО "Терна" за вознаграждение, учредителем и руководителем организации никогда не являлась, какие-либо документы от имени ООО "Терна" не подписывала, в том числе договоры, товарные накладные, счета-фактуры, доверенности не выдавала.

Судом установлено, что ООО "МеталлАльянс", ООО "Терна", ООО "Партнер-А", ООО "Торг-Трейдинг", ООО "Транзит-экспресс", ООО "Виаком" в период совершения сделок с Обществом были надлежащим образом зарегистрированы в качестве юридических лиц, представляли бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Общество проявило должную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, поскольку на момент совершения хозяйственных операций ООО "МеталлАльянс", ООО "Терна", ООО "Партнер-А", ООО "Торг-Трейдинг", ООО "Транзит-экспресс", ООО "Виаком" были зарегистрированы в установленном порядке согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Инспекция не представила доказательств того, что Общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Налоговым органом не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что стороны действовали согласованно и умышленно, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что вывод о необоснованном применении налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО "МеталлАльянс", ООО "Терна", ООО "Партнер-А", ООО "Торг-Трейдинг", ООО "Транзит-экспресс" основан на показаниях лиц, значащихся в качестве руководителей данных организаций.

Одни только показания свидетелей Родюкова М.В., Михайловской О.А., Еременко С.О., Бартоша Р.В. об их непричастности к деятельности организаций-контрагентов недостаточны для того, чтобы сделать однозначный вывод о нереальности совершенных хозяйственных операций, получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и составлении счетов-фактур с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27.04.2016 № Ф10-1051/2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Таким образом, установлено, что Михайловская О.А., являясь руководителем/учредителем нескольких юридических лиц, в ходе ранее проведенных допросов в налоговых органах в рамках налоговых проверок контрагентов возглавляемых ею организаций постоянно отказывалась от причастности к их деятельности.

Указанное свидетельствует о том, что в налоговых отношениях при проведении контрольных мероприятий налоговыми органами ею постоянно и намеренно избирается позиция неосведомленности и непричастности к деятельности возглавляемых организаций, не подписания первичных документов от их имени.

Показаниям Михайловской О.А. неоднократно дана критическая оценка во вступивших в законную силу судебных решениях.

Согласно действующему законодательству Российской Федерации факт регистрации юридического лица, а также полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, подтвержденные записью в ЕГРЮЛ, а также материалами регистрационного дела, не могут быть преодолены лишь на основании объяснений лица, учредившего указанное юридическое лицо, поскольку законодательно установлено требование о нотариальном удостоверении подписи учредителя – физического лица на заявлении о государственной регистрации.

Как следует из определения Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2015г. по делу А40-150380/15, ООО «Профинвест» на основании вступившего в законную определения АСГМ от 27.04.2015г. имеет задолженность перед ООО «Маисское лесное хозяйство» в сумме 2 400 000 рублей, что послужило основанием для выдачи исполнительного листа № 006401978 от 27.05.2015г. и в дальнейшем предъявления требований о признании ООО «Профинвест» банкротом.

Определением АСГМ от 20.07.2016г. производство по данному делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «Профинвест» прекращено в связи с отсутствием у должника имущества и денежных средств, необходимых для покрытия расходов по делу о банкротстве.

Кроме того, определением АСГМ по делу А40-150380/15 от 13.02.2017г. с ООО «Профинвест» в пользу временного управляющего Болотова Е.А. взыскано 220 457,30 руб.

Таким образом, в настоящее время общая задолженность ООО «Профинвест» перед третьими лицами составляет 2 620 457,30 руб., которая может быть возложена на Михайловскую О.А. как руководителя юридического лица в порядке субсидиарной ответственности, и которую Михайловская О.А. пытается всячески избежать.

Вследствие этого Михайловской О.А. выгодно отрицать свою причастность к руководству деятельностью ООО «Профинвест» с целью последующей ликвидации организации (исключения из ЕГРЮЛ) организации как недействующей и избежания личной ответственности за результаты своей деятельности.

Следует отметить, что Михайловская О.А. в ходе судебного заседания 06.03.2017г., обращаясь к представителям Ответчиков, выразила надежду на то, что «все это скоро закончится», и ООО «Профинвест» будет исключено из ЕГРЮЛ. На что представители Ответчиков ответили утвердительно, пообещав оказать всяческое содействие в скорейшей ликвидации ООО «Профинвест» путем направления соответствующего «официального письма» в регистрирующий орган.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ 12.02.2016г. Межрайонной ИФНС России № 46 внесены сведения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ недействующего юридического лица.

21.03.2016г. по заявлению заинтересованного лица (вероятнее всего, кредитора ООО «Профинвест») внесена запись о прекращении процедуры исключения ООО «Профинвест» из ЕГРЮЛ.

При таких обстоятельствах полагаем, что недостоверность и заведомая ложность свидетельских показаний Михайловской О.А. как руководителя ООО «Профинвест» подтверждена совокупностью имеющихся доказательств, в связи с чем ее показания в отрыве от иных имеющихся в деле доказательств не могут служить подтверждением получения ООО «ТД «Упаковка» необоснованной налоговой выгоды и основанием для отказа в вычетах по НДС.

Статья 51 Конституции РФ предоставляет гражданину право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Поэтому дача свидетелем заведомо ложных показаний в отношении себя лично является способом защиты, за которую он ответственности не несет. Участник и руководитель юридического лица заинтересован уйти от ответственности, которая может наступить, если будет установлено, что организация, к которой он имеет отношение, не исполняет надлежащим образом свои налоговые обязательства. В связи с этим отрицать какое-либо отношение к юридическому лицу или сделкам, совершенным от его имени, может быть в интересах свидетеля. При таких обстоятельствах выбранная свидетелем тактика может быть направлена на избежание ответственности за результаты его деятельности.

Осуществление ООО «Профинвест» фактической финансово-хозяйственной и коммерческой деятельности, помимо прочих представленных в дело доказательств, также подтверждается участием компании и ее представителей в судебных разбирательствах в Арбитражном суде г. Москвы.

Так, решением АСГМ по делу № А40-82316/2013, вступившим в законную силу, установлено, что ООО «Профинвест» ИНН 7701930800 участвовало и было признано победителем в электронных торгах по продаже имущества ООО «Холдинговая Компания «Белый фрегат»на электронной площадке ОАО «Центр реализации» - www.CenterR.ru, номер публичного предложения 0005741. Торги посредством публичного предложения проводились с 15.04.2013г. по 14.06.2013г. Согласно решению, от ООО «Профинвест» представлен отзыв на иск. В удовлетворении иска о признании сделки, заключенной ООО «Профинвест», отказано.

ООО «Профинвест» вплоть до настоящего времени является действующим юридическим лицом, в течение более чем 6 лет с момента регистрации состоит на налоговом учете в ИФНС России № 1 по г. Москве, не мигрирует, что свидетельствует о полной доступности организации для налогового контроля. Несмотря на доводы налогового органа о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности, компания из ЕГРЮЛ не исключена, ее регистрация не аннулирована. Генеральным директором с декабря 2011 года по настоящее время регистрации является Михайловская О.А., надлежащих доказательств обратного не представлено.

При недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности, и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени (Постановления Президиума Высшего арбитражного суда от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 08.06.2010 № 17684/09).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной при доказанности отсутствия реальности операций либо осведомленности налогоплательщика об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Данных доказательств налоговый орган в Решении не представил. В материалах дела имеются исчерпывающие доказательства получения Обществом от ООО «Профинвест» товара и его последующей реализации покупателям ООО «ТД Упаковка». При этом фактов завышения стоимости рыночной цены товаров по сделкам с ООО «Профинвест» Инспекцией не установлено, что опровергает доводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды и свидетельствует о совершении сделки в процессе хозяйственной деятельности на обычных условиях.

Инспекция в Решении, отзыве на заявление и своих письменных пояснениях приводит необоснованные доводы о непроявлении Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Профинвест» в качестве контрагента.

Инспекция указывает на непредставлении Заявителем в ходе проверки документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности (регистрационные и уставные документы, полномочия Михайловской О.А. и т.д.).

Как следует из материалов дела, перед заключением с ООО «Профинвест» договора поставки уполномоченными работниками Общества в соответствии с Положением от «01» декабря 2011г. об обязательной проверке надежности контрагентов при заключении договоров, утвержденным Приказом № 4 от 01.12.2011г. (т. 18 л.д. 60-63), проверена правоспособность контрагента, в том числе:

·получены копии документов, свидетельствующих о государственной регистрации организации и подтверждающих права лиц, действующих от имени указанного контрагента, представлять его интересы и подписывать документы, в том числе копия паспорта генерального директора Михайловской О.А.;

·регистрация проверена дополнительно при помощи интернет-сервиса официального сайта ФНС России www.nalog.ru. Генеральный директор ООО «Профинвест» Михайловская О.А не является «массовым», учредители Баева С.А и Качура А.И не являются «массовыми» по информации, имеющейся в ЕГРЮЛ; уставный капитал ООО «Профинвест» составляет 10 000 (десять тысяч) рублей;

·проведена проверка наличия информации на предмет неисполнения обязательств перед третьими лицами или контролирующими органами в открытых источниках, в том числе в электронных базах данных судебных дел, исполнительных производств.

Данное обстоятельство подтверждается Отчетом по проверке контрагента ООО «Профинвест» (т. 18 л.д. 63-68), составленным до заключения договора по состоянию на 27.02.2012г.

Вопреки необоснованным доводам Инспекции, Общество в составе возражений на Акт проверки (т. 11 л.д. 43-72) представило в налоговый орган как сам Отчет о проверке ООО «Профинвест», так приложения к нему (согласно описи приложений к возражениям (т. 11 л.д. 72) Отчет о проверке представлен на 30 листах).

Так, в Инспекцию вместе с Отчетом о проверке ООО «Профинвест» представлены копии следующих документов, полученных от контрагента до заключения договора с ним: Устава ООО «Профинвест», утв. протоколом № 1 от 30.08.2011г.; ротокола № 1 от 30.08.2011г. об учреждении ООО «Профинвест»; Протокола № 2 от 22.12.2011г. о назначении генеральным директором Михайловской О.А.; Приказа № 2 от 23.12.2011 г. о назначении генеральным директором Михайловской О.А. за ее подписью; Свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО «Профинвест»; Выписки из ЕГРЮЛ на ООО «Профинвест»; Паспорта генерального директора ООО «Профинвест» Михайловской О.А.

Таким образом, полномочия единоличного исполнительного органа ООО «Профинвест» Михайловской О.А. были подтверждены документально и в полном объеме.

Все вышеуказанные документы вместе с отчетом о проверке ООО «Профинвест» по ходатайству Заявителя были истребованы у Инспекции из материалов проверки определением суда от 16.12.2016г., однако в нарушение требований АПК РФ налоговым органом в суд не представлены (как и иные истребованные документы), что свидетельствует о недобросовестности Инспекции как участника процесса и злоупотреблении правом.

Кроме того, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, документы (формы Р14001 и Р13001) для внесения изменений в ЕГРЮЛ подавались Михайловской О.А. в 2011 и 2012гг. в регистрирующий налоговый орган лично, что исключало ее неосведомленность или непричастность к деятельности ООО «Профинвест». В этой связи довод Инспекции на стр. 30 письменных пояснений от 05.06.2017г. о представлении Заявителем в суд выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Профинвест» по состоянию на 18.01.2017г. является надуманным, т.к. целью ее представления в дело являлось доказывание фактов личной подачи Михайловской О.А. документов на госрегистрацию изменений в ЕГРЮЛ и статуса действующего юридического лица, а не подтверждение проявления должной осмотрительности.

Таким образом, у Общества отсутствовали основания полагать, что указанный контрагент является недобросовестным. Учредительные и регистрационные документы контрагента юридически действительны, в установленном законом порядке недействительными до настоящего времени не признаны.

Проявление заявителем неосмотрительности при выборе спорного контрагента материалами проверки также не подтверждено, поскольку пределы проявления должной осмотрительности определяются, в частности, доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах.

Меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагентов, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагентов, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Законом не закреплена обязанность налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет их нахождения по месту регистрации, выполнения ими обязательств перед бюджетом и др.

Вменение налоговым органом таких обязанностей налогоплательщику можно расценивать исключительно как возложение на него дополнительных обязанностей, связанных с проведением мероприятий налогового контроля, что ни ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации, ни иными положениями налогового или гражданского законодательства не предусмотрено. Более того, налоговое законодательство не наделяет налогоплательщика правами на проведение мероприятий налогового контроля, оперативно-розыскных или иных контрольных мероприятий.

Указанные налоговым органом в оспариваемом решении критерии недобросовестности контрагента основаны исключительно на информации с ограниченным доступом, которой не может воспользоваться налогоплательщик. Следовательно, обстоятельства, установленные инспекцией на основании собственных информационных ресурсов, в т.ч. о предполагаемом отсутствии у ООО «Профинвест» людских и материальных ресурсов, не могли быть установлены доступными для налогоплательщика способами. Отсутствие у Общества такой информации не может вменяться в вину налогоплательщику и рассматриваться в качестве доказательства непроявления им должной осмотрительности при выборе спорного контрагента.

Помимо отсутствия законно установленной обязанности по затребованию у контрагентов подтверждений отражения соответствующих операций в их налоговой отчетности, у налогоплательщика также отсутствуют возможности по контролю за ведением сторонним юридическим лицом налогового учета и представлением иным юридическим лицом полной и своевременной отчетности.

Кроме того, при заключении договора экономическая привлекательность данного контрагента по поставке товара определялась тем, что ООО «Профинвест» согласно достигнутым договоренностям имело возможность обеспечить ООО «ТД Упаковка» необходимым количеством дефицитного товара – упаковочного материала российского производства в объеме, необходимом для исполнения обязательств ООО «ТД «Упаковка» по поставке товара для своих покупателей, а также условиями о цене и сроках поставки товара.

Условия заключенных сделок фактически исключали риски возможного неисполнения обязательств со стороны ООО «Профинвест» (оплата по факту получения товара с отсрочкой платежа 30 дней, установление мер ответственности за нарушение условий договора и т.п.).

В оспариваемом Решении, а также на стр. 12 отзыва Инспекция указывает на то, что у ООО «Профинвест» в проверяемом периоде открыт один расчетный счет в ОАО «ТСБ» (БИК 044585510, в настоящее время ликвидирован). Также налоговый орган приводит шаблонный, скопированный из Акта налоговой проверки, но не соответствующий действительности довод о транзитном характере движения денежных средств по указанному расчетному счету ООО «Профинвест», отсутствии платежей, присущих ведению финансово-хозяйственной деятельности (отсутствуют перечисления заработной платы, платежи за коммунальные услуги, связь, бытовые нужны, отсутствуют платежи арендодателю (учитывая отсутствие зданий, помещений в собственности ООО «Профинвест») за занимаемые помещения).

Указанные доводы не соответствуют действительности и вводят суд в заблуждение по следующим основаниям.

Согласно сопроводительному письму от 20 октября 2015 года № 34770 ИФНС России № 1 по г. Москве в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) от 05 октября 2015 года № 21-10/4390 сообщило ИФНС России № 30 по г. Москве сведения об открытых счетах ООО «Профинвест» в кредитных организациях, а именно о наличии счетов в ОАО «ТСБ» и КУ КБ «Холдинг-Кредит». Налоговый орган и в оспариваемом решении, и в своем отзыве в суд указывает, что у ООО «Профинвест» открыт один расчетный счет в ОАО «ТСБ», по которому налоговым органом проведен анализ движения денежных средств. При этом анализ движения денежных средств по расчетному счету в КУ КБ «Холдинг-Кредит» проведен не был. Банковская выписка по данному счету налогоплательщику, несмотря на его законные требования, адресованные Инспекции, представлена не была, что свидетельствует о ее фактическом отсутствии в распоряжении налогового органа на момент вынесения оспариваемого решения. Следовательно, выводы налогового органа об отсутствии ведения ООО «Профинвест» реальной финансово-хозяйственной деятельности, отсутствии операций по закупке упаковочных материалов, сделаны безосновательно.

Рассматривая схожий налоговый спор и принимая решение от 03.12.2013г. по делу № А40-75572/13 в пользу налогоплательщика (оставлено без изменения вышестоящими инстанциями), Арбитражный суд г. Москвы указал следующее. Поскольку в ходе выездной налоговой проверки не изучалась выписка движения денежных средств по расчетному счету ООО «АртИмпериал», открытому в ООО «Еврокомбанк» БИК:044585519 (т.2, л.д.111, 113-115), налоговый орган не имел возможности объективно оценить способность спорного поставщика осуществлять предпринимательскую деятельность.

Налогоплательщиком проведен самостоятельный анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Профинвест» в ОАО «ТСБ», в результате которого было установлено, что ООО «Профинвест» совершало операции, свидетельствующие о реальности ведения контрагентом хозяйственной деятельности.

Таким образом, характер расходных операций свидетельствует о том, что ООО «Профинвест» осуществляло ведение реальной хозяйственной деятельности, что полностью опровергает выводы налоговой инспекции.

Инспекция указывает, что перечисление денежных средств производилось в основном за электроинструменты, пищевые продукты, пиломатериалы, кабельно-проводниковую продукцию и т.д., но не за упаковочные материалы, упаковку, что якобы свидетельствует об отсутствии закупок товаров, в дальнейшем реализуемых в адрес ООО «ТД Упаковка».

Данный анализ движения денежных средств проведен налоговым органом не в полной мере, во внимание приняты только те операции, которые соответствуют выводу налогового органа об отсутствии операций по закупке упаковочных материалов и операций, характерных для осуществления деятельности по поставке товара.

Так, налоговым органом не учтены следующие расходные операции ООО «Профинвест» по закупке упаковочных материалов, а также оплате транспортных услуг различным организациям и индивидуальным предпринимателям, что свидетельствует о реальности движения товара и осуществления его доставки до склада ООО «ТД «Упаковка».

Налоговым органом не установлен факт невозможности осуществления доставки товара данными транспортными компаниями или индивидуальными предпринимателями в адрес ООО «ТД «Упаковка» или иных контрагентов ООО «Профинвест».

В совокупности с указанными выше операциями по счету отсутствуют основания считать, что указанный контрагент не осуществлял в проверяемом периоде реальной хозяйственной деятельности.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о необоснованности довода инспекции об отсутствии у ООО «Профинвест» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Движение денежных средств по расчетному счету в ОАО «ТСБ» подтверждает, что ООО «Профинвест» арендовало помещения, оплачивало электроэнергию и иные коммунальные платежи, получало денежные средства за оказание транспортных услуг, а также оплачивало транспортные услуги различных организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляло ремонт автотранспортных средств, закупку запчастей для автотранспорта, что свидетельствует о наличии у данной организации транспортных средств на праве аренды или ином законном основании, на постоянной основе проводило корпоративные мероприятия, оплачивало туристические путевки для сотрудников, что свидетельствует о наличии у ООО «Профинвест» соответствующего персонала, несло расходы по созданию и продвижению сайта, получению рекламных услуг, банковскому обслуживанию, покупке компьютерной техники и расходных материалов, уплате налогов, сборов, страховых и пенсионных взносов, а также осуществляло пожертвования в адрес благотворительных организаций, что характеризует ООО «Профинвест» исключительно с положительной стороны

Так, согласно выписке из банка ООО «Профинвест» на периодической основе выплачивало арендную плату ООО «Стройинвест» (ИНН 7720510047). Согласно открытым данным, размещенным на сайте www.kad.arbitr.ru ООО «Стройинвест» является владельцем многофункционального административно-гостиничного и торгово-складского комплекса (Бизнес-парк «Румянцево»), расположенного по адресу: Московская область, Ленинский р-н, ГП Московский, деревня «Румянцево».

Следует отметить, что согласно выписке из расчетного счета ООО «Профинвест» заключило с Арендодателем ООО «СтройИнвест» несколько договоров аренды, что может свидетельствовать о наличии у ООО «ПрофИнвест» на праве аренды нескольких помещений (офисных, складских), при этом в арендные платежи входила стоимость электроэнергии и прочие коммунальные услуги.

Кроме того, ООО «Профинвест» арендовало помещения у СОС «СИВЦЕВ ВРАЖЕК». Согласно данным из сети интернет http://mosopen.ru/document/560_pp_2002-07-16 в соответствии с Постановлением Правительства Москвы № 560-ПП от 16 июля 2002 года “О передаче объектов нежилого фонда в жилых домах в аренду Совету территориального общественного самоуправления территориальной общины «Гончарная слобода-2» и Совету общественного самоуправления «Сивцев Вражек» (территориальная община «Сивцев Вражек»)” СОС «СИВЦЕВ ВРАЖЕК» были переданы в аренду помещения в г. Москве по адресам: пер. Сивцев Вражек, д. 15/25 - 375,1 кв. м (подвал, пом. 6, комн. 3-7, пом. 8, комн. 2-16, 1 эт., пом. 1, комн. 1), пер. Сивцев Вражек, д. 21, стр. 1 - 324,8 кв. м (подвал, пом. 2, комн. 1-16, пом. 3, комн. 1-9). пер. М. Власьевский, д. 14/23, стр. 1 - 247,0 кв. м (подвал, пом. 1, комн. 1-9, пом. 2, комн. 1-2, пом. 3, комн. 1, пом. 6, комн. 1-7, пом. 7, комн. 1)., что может свидетельствовать о последующей передаче одного из данных помещений в субаренду ООО «Профинвест». Таким образом, можно сделать вывод о том, что ООО «Профинвест» могло арендовать в указанном комплексе и помещениях как офисные, так и складские помещения, что подтверждает реальность ведения хозяйственной деятельности.

Данные обстоятельства опровергают доводы налогового органа об отсутствии у ООО «Профинвест» ресурсов, экономически необходимых для «осуществления предмета договора» (стр. 15 отзыва), заключенного с ООО «ТД Упаковка».

Кроме того, ООО «Профинвест» осуществляло деятельность, которая по своему характеру не требует большого количества работников, наличия основных средств, собственных технических средств и механизмов, так как не являлось производителями реализуемого товара, фактически осуществляло коммерческие посреднические функции, в связи с чем отсутствие у ООО «Профинвест» значительного объема трудовых ресурсов, специфических основных средств не свидетельствует о невозможности исполнения им принятых на себя договорных обязательств.

При таком положении само по себе отсутствие у контрагентов трудовых ресурсов, транспортных средств, производственных и складских площадей, расходов по оплате коммунальных услуг, телефонной связи, аренды помещений ещё не означает, что контрагенты не реализовывали или не могли реализовывать нефтепродукты, в связи с учетом и оплатой которых общество сформировало налоговые вычеты.

Осуществление оптовой торговой деятельности не требует обязательного наличия персонала, складских помещений, основных средств, собственных транспортных средств при осуществлении транзитных поставок. Отсутствие у контрагентов собственного имущества не свидетельствует о невозможности исполнения им обязательств по спорным договорам. Гражданским законодательством предусмотрены различные способы осуществления предпринимательской деятельности, в том числе без наличия необходимых ресурсов для такой деятельности.

После представления Обществом в суд документов, подтверждающих наличие у ООО «Профинвест» второго расчетного счета в КБ «Холдинг-Кредит», Инспекцией уже на стадии судебного разбирательства в Агентстве по страхованию вкладов была получена и в ходе судебного заседания 10.04.2017 года приобщена к материалам дела выписка о движении денежных средств по счету ООО «Профинвест» № 40702810800190000091 за период с 13.02.2012 по 08.03.2017 год в КБ «Холдинг-Кредит» (т. 19 л.д. 1-13).

Анализ представленной в материалы дела Выписки движения денежных средств по счету ООО «Профинвест» № 40702810800190000091 за период с 13.02.2012 по 08.03.2017 год в Коммерческом банке «Холдинг-Кредит» подтверждает доводы заявителя о ведении ООО «Профинвест» реальной хозяйственной деятельности и несение им расходов, свойственных для осуществления деятельности по поставке и доставке товара в адрес конечных покупателей.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими платежами, совершенными ООО «Профинвест» по расчетному счету.

ООО «Профинвест» являлось заказчиком транспортных услуг, услуг по перевозке грузов различных организаций, несло расходы на покупку дизельного топлива и запасных частей на автотранспортные средства, арендовало технику, о чем свидетельствуют следующие расходные операции по расчетному счету:

- оплата по договору б/н от 01.03.2012 года за транспортные услуги в адрес ЗАО «В&B Транспорт» ИНН 2919005866 (позиция 37, 49 выписки);

- оплата по договору поставки № 60 от 01.03.2012г. за запчасти в адрес ООО «Тех-Центр» ИНН 2901178089 (позиция 34, 105 выписки);

- оплата по договору №16/11 от 01.03.2012г. за аренду техники в адрес ООО «ПСГ Вертикаль» ИНН 2901161060 (позиция 40 выписки)

- оплата по договору поставки нефтепродуктов от 01.03.2012г. в адрес ООО «Сервисснаб» ИНН 2901135173 (позиция 35 выписки)

- оплата за услуги по перевозке грузов в адрес ИП Пылева Олега Николаевича ИНН 291903443985 (позиция 68,94,131,144, 149 выписки);

- оплата за дизельное топливо в адрес ООО «АЗС-Сервис» ИНН 2901220372 75,(позиция 75, 79 выписки);

- оплата за транспортные услуги в адрес ИП Зайцева Романа Ивановича ИНН 291902191968 (позиция 76 выписки);

- плата за транспортные услуги в адрес ИП Афанасьев Александр Николаевич ИНН 290132398535 (позиция 85, 95, 132,148 выписки);

- за организацию услуг по перевозке от ООО «ИНАТЕК» ИНН 7710879445 (позиция 92, 114,123 выписки)

- оплата за транспортные услуги в адрес ИП Соколов Александр Анатольевич (позиция 106 выписки)

- оплата за транспортные услуги в адрес ИП Спесивцев Алексей Викторович (позиция 147 выписки)

- оплата за оказанные транспортные услуги (перевозки грузов) в адрес ИП Швецов Александр Константинович ИНН 290115421311 (позиция 150, 159 выписки)

- оплата за оказанные транспортные услуги (перевозки грузов) в адрес ИП Рогушин Александр Игоревич ИНН 290213794600 (позиция 151 выписки).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Профинвест» не только привлекало транспортные компании и индивидуальных предпринимателей для перевозки поставляемых товаров, но и выступала исполнителем по доставке товара, закупало дизельное топлива и запасные части для автотранспортных средств, что может свидетельствовать о наличии в пользовании ООО «Профинвест» транспортных средств на правах аренды.

Кроме того, отсутствие каких-либо операций ООО «Профинвест» по расчетному счету не свидетельствует о том, что данные операции фактически не осуществлялись.

ООО «Профинвест» могло приобретать товары и услуги у третьих лиц, при этом расчеты производить путем осуществления операций в неденежных формах (товарообменные, зачетные, при использовании в расчетах ценных бумаг и др.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 НК РФ под оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательств налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав.

Форма и порядок оплаты устанавливается сторонами в договоре исходя из принципа свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Условиями заключенного договора может быть установлено, что в качестве оплаты приобретаемых услуг, имущественных прав заказчик обязуется оказать исполнителю услуги, выполнить работы, передать какое-либо имущество (имущественные права) и т.д. Стороны вправе также прекратить свое обязательство по оплате перед контрагентом, заключив с ним соглашение об отступном (ст. 409 ГК РФ) или о зачете взаимных требований (ст. 410 ГК РФ), либо заключить соглашение о новации (ст. 414 ГК РФ), а также любым иным законным способом.

При таких обстоятельствах документами, свидетельствующими о расчетах (оплате) в не денежных формах, являются договоры, накладные, акты, соглашения о зачете, новации, цессии и так далее, которые не были предметом исследования и анализа налогового органа.

Также расходные операции ООО «Профинвест» свидетельствуют об уплате налога на прибыль и НДС.

Вопреки доводам налогового органа о том, что ООО «Торговый дом «Упаковка» было единственным покупателем упаковочных материалов и ООО «Профинвест», доходные операции по расчетному счету подтверждают обратное. В адрес ООО «Профинвест» поступали денежные средства от следующих организаций:

- оплата за упаковочный материал от ООО «ОптТорг» ИНН 7724799334 (позиция 145 выписки);

- оплата за стрейч-пленку от ООО «ИнтерМарк» ИНН 7604190967 (позиция 43 выписки);

- оплата за стрейч-пленку от ООО «Техресурс» ИНН 7602081627 (позиция 44 выписки);

- оплата за пакеты, пленку от ООО «Изумруд» ИНН 7736629513 (позиция 175 выписки).

Анализ операций по расчетному счету ООО «Профинвест» опровергает также показания генерального директора Михайловской Оксаны Александровны, которая в ходе допроса в судебном заседании отрицала свою причастность к созданию и руководству Обществом, открытию счетов в банке.

Так, о недостоверности данных показаний свидетельствуют операции по внесению в кассу банка наличных денежных средств лично Михайловской О.А. в качестве финансовой помощи на безвозвратной основе ООО «Профинвест», предоставление ей учредительных документов для формирования банковского юридического дела ООО «Профинвест», а также заверение карточек с образцами подписей (позиции 1, 2, 6, 7, 8, 9 выписки).

При открытии банковского счета руководитель организации должен осуществить соответствующие формальные действия, следовательно, сам факт официального открытия счета в банке, свидетельствует об осуществлении организацией реальных юридически значимых действий.

В соответствии с п. 1.7-1.8 Инструкции от 14 сентября 2006г. № 28-И “Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), утвержденной ЦБ РФ, действующей в 2011 году (Далее - Инструкция № 28-И), при открытии банковского счета, счета по вкладу (депозиту) банк должен установить, действует ли лицо, обратившееся для открытия счета, от своего имени или по поручению и от имени другого лица, которое будет являться клиентом.

В случае, если обратившееся для открытия счета лицо является представителем клиента, банк обязан установить личность представителя клиента, а также получить документы, подтверждающие наличие у него соответствующих полномочий. Банк также должен установить личность лица (лиц), наделенного (наделенных) правом первой или второй подписи, а также лица (лиц), уполномоченного (уполномоченных) распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете, используя аналог собственноручной подписи, коды, пароли и иные средства, подтверждающие наличие указанных полномочий (далее - аналог собственноручной подписи) (п. 1.7 в ред. Указания Банка России от 14.05.2008 № 2009-У).

Банк обязан располагать копиями документов (либо сведениями об их реквизитах), удостоверяющих личность клиента или лица, личность которого необходимо установить при открытии банковского счета, счета по вкладу (депозиту) (в ред. Указания Банка России от 14.05.2008 № 2009-У).

В п. 7.14 Инструкции ЦБ РФ от 14.09.2006 № 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" содержится правило, что карточка с образцами подписей и печати клиента действует до прекращения договора банковского счета, закрытия счета по вкладу либо до ее замены новой карточкой. При этом в случае замены или дополнения хотя бы одной подписи и (или) замены (утери) печати, изменения фамилии, имени, отчества указанного в карточке лица, в случаях изменения наименования, организационно-правовой формы клиента - юридического лица либо в случае досрочного прекращения полномочий органов управления клиента в соответствии с законодательством РФ, а также в случае приостановления полномочий органов управления клиента в соответствии с законодательством РФ клиентом представляется новая карточка.

Кроме того, в рамках проверки не установлено обстоятельств, свидетельствующих о «фиктивности» открытия счета ООО «Профинвест» в банке.

Таким образом, при открытии банковских счетов уполномоченные лица кредитной организации проводили идентификацию Михайловской Оксаны Александровны, открывающей счет и уполномоченной действовать от имени ООО «Профинвест», путем установления личности на основании представленных документов, удостоверяющих личность.

Засвидетельствование подлинности собственноручных подписей лиц, наделенных правом первой или второй подписи (банковской карточки), производится только после регистрации юридического лица и приобретения им правоспособности, поскольку при оформлении банковской карточки банковский работник изучает учредительные документы, проверяет полномочия лиц, имеющих право действовать от имени юридического лица.

ООО «ТД «Упаковка» в целях урегулирования налогового спора заключено соглашение об оказании правовой помощи № 59/944 от 28.01.2016 года с адвокатом Астраханской Региональной Коллегии Адвокатов «Дело-Лекс» Матюниным Олегом Валерьевичем, в рамках которого адвокату было поручено, в том числе, проведение опросов лиц, которым могут быть известны сведения об обстоятельствах, изложенных в Акте налоговой проверки, и имеющих значение для рассмотрения результатов налоговой проверки.

В процессе оказания юридической помощи Обществу адвокатом Матюниным О.А. был опрошен ИП Лопачев Анатолий Александрович, опрос свидетеля оформлен Протоколом опроса адвокатом от 14.06.2016г. (т. 18 л.д. 73-75, ранее представлялся в ИФНС с возражениями на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля).

Лопачев Анатолий Александрович в ходе опроса пояснил адвокату, что является индивидуальным предпринимателем, с 2008 года осуществляет деятельность по перевозке товаров грузовым автотранспортом. С 2012 по настоящее время у Лопачева А.А. в собственности находится следующий автотранспорт, используемый им для осуществления предпринимательской деятельности: грузовой автомобиль ИВЕКО государственный регистрационный номер Н505НН 69, грузовой автомобиль ВОЛЬВО государственный регистрационный номер Н820НС69, грузовой автомобиль ВОЛЬВО государственный регистрационный номер О040РК69. Перевозку товаров на указанных транспортных средствах осуществляли нанятые им на основании договоров водители или он лично.

Организация ООО «Профинвест» ему знакома, Лопачев А.А. оказывал ей услуги по перевозке грузов примерно с 2012 по 2014 год. Перевозки осуществлял в пределах г. Москвы и Московской области. Груз забирал из разных мест, которые были указаны в заявке на перевозку. Чаще всего товар возили по маршруту Нелидово-Москва, где был склад у ООО «Профинвест». Работал на основании договора, заявки приходили по электронной почте или по телефону. ООО «Профинвест» нашло Лопачева А.А. по рекомендации коллег, тоже индивидуальных предпринимателей, занимающихся перевозкой грузов. ООО «Профинвест» транспорт заказывало часто, было основным клиентом, количество перевозок было большое.

От ООО «Профинвест» возил в основном упаковочные материалы – пленку и какие-то расходные материалы, доставлял на склад ООО "ТД "Упаковка", расположенный в г. Москва, ул. Чагинская. Оплата оказанных услуг ООО "Профинвест" производило за каждый рейс наличными денежными средствами или за несколько накопившихся перевозок по безналичному расчету. Представителями данной компании, взаимодействующими с ИП Лопачевым А.А. по вопросам грузоперевозок от ООО «Профинвест», было 2 человека – их логист и директор Михайловская Оксана. Связывались по телефону +7 (495) 643-21-36 или звонили с сотовых. В конце 2014 года заявки от ООО “Профинвест” перестали поступать. Работает ли ООО "Профинвест" в настоящее время, свидетель не знает.

На вопрос адвоката: «Каким образом оформлялись документы при работе с ООО "Профинвест"?», свидетель пояснил, что оформлялись ТТН, один экземпляр передавался ООО «Профинвест» в подтверждение доставки груза до грузополучателя. У себя сохранял свои экземпляры ТТН, но периодически в связи с большим количеством клиентов и оформляемой документации, утилизировал документы по клиентам, с которыми прекратили отношения.

Таким образом, свидетель Лопачев А.А. подтвердил, что фактически осуществлял доставку грузов для ООО «Профинвест», в том числе в адрес ООО «ТД «Упаковка», назвал места нахождения складов, маршруты следования, а также наименование перевозимых товаров, что бесспорно подтверждает реальность хозяйственных операций между ООО «Профинвест» и ООО «ТД Упаковка».

В ходе судебного заседания по ходатайству представителей ООО «ТД Упаковка» в качестве свидетеля допрошен Лопачев Анатолий Александрович.

В ходе допроса, отвечая на вопросы сторон, Лопачев А.А. пояснил, что являлся водителем, оказывавшим транспортные услуги ООО «Профинвест», а именно услуги по перевозке товара ООО «Профинвест» на склад ООО «ТД Упаковка». Пояснил, что сотрудничать с ООО «Профинвест» начал после того, как с ним связалась сотрудница ООО «Профинвест» Михайловская О.А. и предложила сотрудничество.

В судебном заседание свидетелем представлена визитная карточка Михайловской О.А. (т. 19, л.д. 14). Также свидетель описал внешность Михайловской О.А. и обстоятельства знакомства с ней.

Отвечая на вопросы сторон о характере услуг, оказываемых ООО «Профинвест», свидетель пояснил, что товар ООО «Профинвест» загружался в п. Нелидово Тверской области или на Мытищинской ярмарке и доставлялся на склад ООО «ТД Упаковка». Вместе с товаром ему передавались документы, которые Лопачевым А.А. передавались грузополучателю. ООО «Профинвест» передавало Лопачеву А.А.ТТН в двух экземплярах, один из которых он оставлял у себя, а другой передавал ООО «Профинвест» в качестве подтверждения доставки товар в адрес ООО «ТД Упаковка», после чего с ним происходил расчет.

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что им оказывались услуги ООО «Профинвест» по доставке товара, товар доставлялся на склад ООО «ТД Упаковка», при этом ТТН составлялись в двух экземплярах, один экземпляр передавался Лопачевым А.А. в адрес ООО «Профинвест» в качестве подтверждения доставки товара, а другой Лопачев А.А. оставлял у себя. Данные сведения подтверждают факт ведения ООО «Профинвест» хозяйственных операций, а именно осуществление поставки товара на склад ООО «ТД Упаковка» посредством частного перевозчика, а также отсутствие у ООО «ТД «Упаковка» ТТН по поставщику ООО «Профинвест», в связи с их оформлением в двух экземплярах.

Вопреки доводам Инспекции о том, что в 2012 году Лопачев А.А. владел 1 транспортным средством (стр. 6 письменных пояснений от 05.06.2017г.), из ответа УГИБДД по Тверской области от 18.04.2017г. исх. № 17/1850 с приложениями сведений о транспортных средствах, зарегистрированных на Лопачева А.А. (т. 19 л.д. 146-151) очевидно следует, что Лопачев А.А., помимо грузовых прицепов и полуприцепов, владел следующими грузовыми автомобилями:

·С 2009г. – Ивеко Форд г/н Н505НН69

·С 2010г. – VOLVO FH12 г/н Н820НС69

·С 2012г. – VOLVO FH13.440 г/н Р853ОТ69 (в 2013г. гос.рег.знак заменен на О040РК69 – т. 19, л.д. 145)

Таким образом, Лопачев А.А. фактически владел в 2012-2014гг. тремя грузовыми автомобилями согласно официальным сведениям, полученным Инспекцией из ГИБДД. Что в очередной раз подтверждает правдивость показаний, данных свидетелем Лопачевым А.А. суду и адвокату в ходе опроса 14.06.2016г.

В обоснование принятого решения о доначислении НДС по операциям с ООО «Профинвест» налоговый орган на стр. 43 Решения ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля экспертом Ларюхиным Е.Л.

Перед экспертом были поставлены вопросы о принадлежности подписей, выполненных в представленных эксперту первичных учетных документах ООО «Профинвест», гражданке Михайловской О.А. или иному лицу. В качестве образцов для сравнительного исследования представлены подписи, выполненные Михайловской О.А. в протоколе допроса свидетеля от 24.06.2015г.

Согласно заключению эксперта от 07.07.2016г. № 203-07/16-ПЭ экспертом Ларюхиным Е.Л. сделан вывод о том, что подписи от имени Михайловской О.А., изображения которых имеются в представленных первичных учетных документах, выполнены не ею, а иным лицом.

Как следует из постановления о назначении экспертизы и текста самого экспертного заключения, объектом исследования почерковедческой экспертизы являлись только 3 (три) спорных счета-фактуры:

·№ 2800 от 01.03.2013 года на сумму 777 909,10 руб., в т.ч. НДС - 118 664,10 руб.

·№ 18981 от 02.12.2013 года на сумму 680 762,00 руб., в т.ч. НДС - 103 845,05 руб.

·№ 06241 от 25.05.2014 года на сумму 672 100,00 руб., в т.ч. НДС - 102 523,73 руб.

Итого сумма НДС по счетам-фактурам – 325 032,88 руб.

Между тем, согласно Решению налоговым органом Обществу отказано в принятии к вычету НДС в общей сумме 24 886 991 руб. по всем счетам-фактурам ООО «Профинвест» в количестве 303 шт.

Таким образом, вывод налогового органа о подписании 300 счетов-фактур от ООО «Профинвест» неустановленным лицом сделан голословно, без каких-либо оснований и не подтвержден выводами проведенной почерковедческой экспертизы. В отношении абсолютного большинства первичных документов почерковедческое исследование не проводилось.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вывод эксперта о том, что 3 счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, не может означать, что остальные 300 счетов-фактур подписаны не Михайловской О.А., а иным лицом.

Заключение эксперта Ларюхина Е.Л. № 203-07/16-ПЭ подготовлено с грубыми нарушениями принятых экспертных методик, требований действующего законодательства и не может считаться надлежащим доказательством, собранным налоговым органом при проведении проверки, в силу следующего.

Почерковедческая экспертиза проведена на основании электрофотографических копий документов. Заключение экспертизы, проведенной на основании копий документов, не может служить безусловным доказательством подписания счетов-фактур неуполномоченным или неустановленным лицом и отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО «Профинвест» и ООО «ТД «Упаковка».

В Заключении экспертом Ларюхиным Е.Л. указано, что при проведении почерковедческой экспертизы он руководствуется, в том числе, Федеральным законом от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об экспертизе).

Согласно методике проведения почерковедческих экспертиз, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ) и опубликованной на официальном сайте www.sudexpert.ru, для проведения полноценной почерковедческой экспертизы необходимо иметь три вида образцов подписи лица:

- свободные (выполненные до проведения экспертизы и в отрыве от нее),

- экспериментальные (выполненные специально в целях проведения экспертизы)

- условно-свободные (выполненные после возникновения дела, но не специально для экспертизы).

При этом используемая РФЦСЭ при Минюсте РФ методика запрещает использование электрографических копий для производства экспертизы. «На экспертизу должны представляться подлинники исследуемых документов. Это требование обусловлено тем, что по фотокопиям, ксерокопиям и документам, выполненным через копировальную бумагу, невозможно проводить техническое исследование, которое в соответствии с методикой почерковедческой экспертизы является обязательным этапом исследования подписей для установления, не выполнена ли подпись с использованием технических средств (например, факсимиле). Нежелательность представления исследуемых объектов, в частности, подписей в виде электрографических копий даже заведомо с подлинника документа обусловлено тем, что в большинстве случаев невозможно установить условия выполнения рукописи, поскольку копии искажаются (невозможно выявить): степень координации движений I группы, темп исполнения и нажимные характеристики. Следует также иметь в виду, что при исследовании электрофотографических копий записей и подписей выводы эксперта носят предположительный характер, а вероятные выводы не могут быть положены в основу решения дела либо приговора суда».

При проведении почерковедческой экспертизы эксперт должен руководствоваться разработанной методикой, в том числе – проверять полученные документы на предмет их соответствия методике исследования и оценивать, являются ли образцы почерка достаточными для исследования.

В нарушение требований, предъявляемым к материалам при проведении почерковедческой экспертизы, предусмотренных методикой Минюста РФ, эксперту были представлены копии экспериментальных и условно-свободных образцов почерка Михайловской О.А., выполненных ею в 2016 году, т.е. в несопоставимый период времени с подписанием исследуемых первичных документов (2012-2014гг.). Свободные образцы почерка Михайловской О.А. эксперту не представлялись.

Кроме того, согласно исследованию в экспертном заключении, вывод о том, что подписи на исследуемых документах исполнены не Михайловской О.А, а другим лицом, делается в отношении подписей, изображения которых имеются в исследуемых копиях представленных документов, а не подписей в оригиналах.

Таким образом, с учетом того, что свободные образцы почерка и подписи Михайловской О.А. эксперту для проведения исследования не предоставлялись, а оригиналы имевшихся образцов почерка и подписи в ходе экспертизы не изучались, указанное заключение эксперта не может являться достаточным основанием, на котором налоговый орган может построить какие-либо доводы и принять законное решение в отношении ООО «ТД «Упаковка».

Довод налогового органа о допустимости и доказательственном значении заключений почерковедческих экспертиз, подготовленных на основании исследования копий документов, со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (согласно пункту 9 которого если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов), является необоснованным и неправомерным.

Инспекцией не учтено, что почерковедческая экспертиза относится к технико-криминалистическому исследованию именно документов (а не их содержания) с учиненными в них рукописями (почерковыми объектами).

Объектом исследования может являться не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, при проведении иных видов экспертиз, например, автороведческой, бухгалтерской, финансово-экономической и др., когда экспертом исследуется именно содержание документа (информация).

При решении идентификационных задач почерковедческой экспертизы эксперт не располагал достаточным количеством исследуемых объектов.

Согласно методике проведения почерковедческих экспертиз, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ) и опубликованной на официальном сайте www.sudexpert.ru, при решении идентификационных задач, связанных с установлением конкретных исполнителей исследуемых объектов, и некоторых диагностических задач необходимо тщательно подготовленные сравнительные материалы надлежащего качества и в соответствующем количестве.

Достаточное число образцов – это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, записи, подписи. Как правило, свободных образцов почерка должно быть не менее 5-6, свободных образцов подписи – не менее 10, экспериментальных образцов подписей – 9 листов.

Свободные образцы почерка, подписей – это тексты, записи, подписи, выполненные определенным лицом до возникновения данного дела и вне связи с ним, т.е. когда исполнитель не предполагал, что они могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве экспертизы. Условно-свободные образцы – это тексты, записи, подписи, выполненные после возникновения дела, но не специально для экспертизы. Экспериментальные образцы – это тексты, записи, подписи, отобранные экспертом непосредственно для производства экспертизы.

Эксперт Ларюхин Е.Л. в Заключении № 203-07/16-ПЭ от 07 июля 2016г. указывает, что на экспертизу был представлен протокол допроса № 21/715 от 24.06.2016, содержащий образцы подписи Михайловской О.А. Данные образцы подписей относятся к условно-свободным и экспериментальным образцам. Свободные образцы подписи эксперту для исследования не предоставлялись. Количества экспериментальных образцов подписи Михайловской О.А. явно недостаточно для проведения полноценного исследования.

При отборе экспериментальных образцов лицо, у которого отбираются образцы подписи, может умышленно искажать свою подпись, равно как и при подписании протокола допроса свидетеля в налоговом органе (условно-свободные образцы), что исключает объективность при проведении экспертом исследования.

Кроме того, при проведении допроса контролирующими органами Михайловская О.А. могла испытывать существенное волнение, что также могло сказаться на ее почерке и подписи. Эксперт Ларюхин Е.Л в своем заключении на стр. 7 указывает, что между представленными образцами подписи Михайловской О.А. выявлены различия в пределах скорописных вариантов подписей и почерка исполнителя, которые могут быть объяснены свойством вариативности почерка проверяемого лица, а также свойством избирательной изменчивости – поскольку эксперт не исключает влияния каких-то сбивающих факторов (естественных, искусственных) при выполнении подписей, представленных на экспертизу в качестве образцов.

У налогового органа была возможность предоставить эксперту свободные образцы подписи и почерка Михайловской О.А. (материалы регистрационного дела, договор банковского счета, банковские карточки, заявление на выдачу паспорта формы 1П и иные документы), чего по непонятным причинам сделано не было.

Согласно утвержденной методике производства почерковедческой экспертизы одним из требований к образцам подписей является сопоставимость их по времени с документами, которые представлены на исследование. Эксперту на исследование были переданы счета-фактуры, товарные накладные, подписанные в 2012, 2013, 2014 годах, между тем образцы почерка Михайловской А.А были отобраны налоговым органом в 2016 году. Несмотря на относительную устойчивость письменно-двигательного навыка, почерк лица может значительно изменяться с течением времени. Данные факторы также не были учтены при проведении почерковедческой экспертизы.

В соответствии со ст. 16 Федеральный закон от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

В соответствии с п. 5 ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными, или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Эксперт Ларюхин Е.В не исполнил своих обязанностей и не заявил отказ от проведения экспертизы, как то предписывают положения Федерального закона от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, можно сделать вывод о том, что эксперт не обладал достаточным количеством образцов подписей Михайловской О.А. для категоричного вывода о том, что подпись на счетах-фактурах, товарных накладных и договоре выполнена не Михайловской О.А, а иным лицом.

Заключение эксперта Ларюхина Е.Л не отвечает обязательным требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Подробное описание нарушений требований Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", допущенных экспертом при проведении почерковедческой экспертизы, представлено в Письменной консультации № 15 от 03 августа 2016 года, подготовленной Плахтырем Евгением Алексеевичем, специалистом «Независимого бюро судебных экспертиз Плахтыря Е.А.», имеющим высшее юридическое образование, специальность «эксперт – криминалист», квалификацию по специальностям «Почерковедческая экспертиза» и «Технико-криминалистическое исследование документов» (диплом БВС 0374284 от 27.07.2000) и стаж экспертной работы по данным специальностям с 2000 года (т. 18, л.д. 89-97).

На основании проведенного экспертного анализа заключения эксперта Ларюхина Е.Л. экспертом Плахтырем Е.А. сделаны следующие выводы:

- заключение эксперта №203-07/16-ПЭ от 07.07.2016г., составленное экспертом ООО «Криминалистическое экспертное гражданское бюро» Ларюхиным Е.Л. - содержит грубые нарушения требований современных методик проведения судебно-почерковедческой экспертизы и законодательства.

- вывод, сделанный экспертом ООО «Криминалистическое экспертное гражданское бюро» Ларюхиным Е.Л. о том, что «Подписи от имени Михайловской О.А., изображения которых расположены в копиях Счета-фактуры № 2800 от 01.03.2012 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), Товарной накладной № 002800 от 01.03.2012 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), Счета-фактуры № 18981 от 02.12.2013 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), Товарной накладной № 18981 от 01.03.2012 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), Счета-фактуры № 06241 от 23.05.2014 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Тортовый дом Упаковка"), Товарной накладной № 06241 от 23.05.2014 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), Договора № 2 от 01.03.2012 года (ООО "ПрофИнвест" и ООО "Торговый дом Упаковка"), выполнены не самой Михайловской Оксаной Александровной, а другим лицом» – является необоснованным и недостоверным.

Налоговым органом для проведения экспертизы «направлен», а экспертом «исследован» несуществующий документ.

Так, согласно Постановлению о назначении почерковедческой экспертизы № 21-10/11 от 27.06.2016г. (т. 16, л.д. 86), эксперту для проведения исследования направлена в числе иных документов копия товарной накладной № 18981 от 01.03.2012г. от ООО «Профинвест».

Во всех разделах заключения эксперта № 203-07-16-ПЭ от07.07.2016г. (т. 16 л.д. 92-104) также фигурирует документ с такими реквизитами (товарная накладная № 18981 от 01.03.2012г.) как объект экспертного исследования, в отношении которого экспертом сделаны выводы.

Вместе с тем, товарная накладная с такими реквизитами (№ 18981 от 01.03.2012г.) как у налогоплательщика, так и в материалах налоговой проверки отсутствует. Фактически имеется иная товарная накладная – № 18981 от 02.12.2013г.

Вопреки доводу Инспекции о допущенной экспертом технической ошибке в указании реквизитов товарной накладной № 18981 со ссылкой на информационное письмо эксперта Ларюхина Е.Л. от 12.05.2017г. (т. 19 л.д. 152), такая идентичная ошибка не могла быть допущена одновременно и налоговым инспектором при вынесении постановления о назначении экспертизы, и экспертом при подготовке заключения.

В Определении от 6 февраля 2017г. № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015 (ПAO «СИТИ») Верховный Суд РФ указал следующее.

Представленные инспекцией экспертные заключения, содержащие выводы о том, что первичные документы от имени организаций поставщиков подписаны неустановленными лицами, признаны судами первой и апелляционной инстанций недопустимыми доказательствами.

В нарушение Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и методики проведения судебно-почерковедческих экспертиз эксперт проводил исследования по электрографическим копиям документов с наличием только двух условно-свободных образцов подписи каждого из лиц организаций поставщиков, подписавших соответствующие первичные документы, в то время как для таких исследований необходимо не менее 10 образцов каждого вида. Дополнительный сравнительный материал (образцы подписей) эксперт не запросил, несмотря на то, что имел возможность совершить указанные действия, либо в силу пункта 5 статьи 95 Кодекса отказаться от дачи экспертного заключения в виду недостаточности предоставленных для этого материалов.

На стр. 7-8 оспариваемого Решения и на стр. 13-14 отзыва Инспекция указывает следующее.

Инспекцией проведен анализ интернет-сайта www.prof-it24.ru, являющегося сетевой страницей ООО «Профинвест». По сведениям интернет-ресурса www.2ip.ru, представляющего сведения об IP-адресе и домене, страница сайта www.prof-it24.ru была создана (в действующем виде) 23.09.2015г. Согласно интернет-архиву “Wayback machine» (archive.org/web) интернет-страница www.prof-it24.ru использовалась организацией ООО “Проф-ИТ”, предоставляющей услуги в области IT-аутсорсинга, информационной безопасности, автоматизации бизнес-процессов, модернизации сетей и инфраструктуры. Таким образом, сведения о торговле упаковочными материалами появились на сайте www.prof-it24.ru уже в период проверки и незадолго до даты вызова сотрудника проверяемого лица на допрос. Партнеры ООО “Профинвест”, указанные на сайте ООО “Мегапласт”, ООО “Интерпластик”, ООО “ЛИНПАК”, ООО “ПАКТРЕЙДМАШ”, ООО “БЕЛПАК”, не подтвердили наличие взаимоотношений и заключение договоров с ООО “Профинвест”, что свидетельствует о том, что сведения на сайте www.prof-it24.ru созданы для введения налогового органа в заблуждение и не являются достоверными.

Выводы налогового органа носят предположительный характер и не могут быть признаны надлежащим образом доказанными. Налогоплательщик считает указанные доводы инспекции необоснованными и документально не подтвержденными ввиду следующего.

Сотрудники инспекции не обладают специальными познаниями в области интернет-технологий. Правом, предусмотренным ст.ст. 95, 96 НК РФ на привлечение к участию в мероприятиях налогового контроля специалиста или проведение соответствующей экспертизы, налоговый орган не воспользовался.

Действующая судебная практика исходит из того, что доводы инспекции должны быть подтверждены совокупностью достоверных доказательств, бесспорно свидетельствующих об установленных обстоятельствах. Таких доказательств налоговым органом не представлено. Налоговый орган не может строить выводы, сделанные в ходе налоговой проверки, на предположениях и субъективном мнении проверяющего.

Инспекция ссылается на заведомо недостоверные обстоятельства. Использованные ресурсы не являются официальными источниками информации.

С целью проверки вышеизложенных доводов налогового органа налогоплательщик самостоятельно осуществил проверку страницы www.prof-it24.ru с использованием Интернет-ресурса www.archive.org/web .

По данным этого ресурса, последний «снэпшот» домена www.prof-it24.ru, в котором имелись сведения об ООО «Проф-ИТ», датирован 21.05.2013 года. Какая-либо история изменений или фиксации страницы архивом в 2015 году вообще отсутствует.

Следовательно, утверждение проверяющих о том, что в действующем виде страница www.prof-it24.ru была создана 23.09.2015г., полностью не соответствует действительности.

Кроме того, при проверке страницы www.prof-it24.ru с использованием Интернет-ресурса www.archive.org/webпоявляется уведомление: «Note. This calendar view maps the number of times http://www.prof-it24.ru was crawled by the Wayback Machine, not how many times the site was actually updated», что можно перевести с английского языка как: «Примечание. Этот календарь отражает количество раз, когда http://www.prof-it24.ru был просканирован системой Wayback Machine, а не фактическое количество обновлений сайта».

Проверкой страницы www.prof-it24.ru с использованием ресурса www.2ip.ru обстоятельства создания или изменения страницы 23.09.2015 года также не подтверждены.

Следует отметить, что Интернет-ресурсы www.archive.org/web (некоммерческая организация, зарегистрированная в г. Сан-Франциско, США) и www.2ip.ru не являются официальными источниками информации об интернет-доменах. Размещенные на них сведения не могут служить доказательствами совершения Обществом или его контрагентом нарушений налогового законодательства, бесспорно подтверждающими изложенные налоговым органом в Акте проверки обстоятельства.

Официальные запросы в адрес компаний, предоставляющих услуги интернет-хостинга, налоговым органом не направлялись.

Доводы Заявителя о недопустимости использования доказательств, полученных налоговым органом с интернет-сайтов www.archive.org/web и www.2ip.ru, подтверждаются и письменной консультацией специалиста в области защиты информации Алексеенко Максима Сергеевича, имеющего высшее профессиональное образование «Комплексное обеспечение информационной безопасности автоматизированных систем», подтвержденное дипломом серии КВ № 89117, выданным ФГОУ «Балтийская государственная академия рыбопромыслового флота» (т. 18 л.д. 129-133).

На стр. 45-47 Решения налоговый орган приводит показания генерального директора ООО «Профторг» в проверяемом периоде Бубнова А.А., отраженные в протоколе допроса свидетеля № 21/680 от 13.11.2015г., о его непричастности к учреждению и деятельности ООО «Профторг», неподписании первичных документов от имени данной организации в адрес ООО «ТД «Упаковка».

ООО «ТД «Упаковка» в целях урегулирования налогового спора было заключено соглашение об оказании правовой помощи № 59/944 от 28.01.2016 года с адвокатом Астраханской Региональной Коллегии Адвокатов «Дело-Лекс» Матюниным Олегом Валерьевичем, в рамках которого адвокату было поручено, в том числе, проведение опросов лиц, которым могут быть известны сведения об обстоятельствах, изложенных в Акте налоговой проверки, и имеющих значение для рассмотрения результатов налоговой проверки.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокату предоставлено процессуальное право опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Адвокатский опрос в налоговых правоотношениях представляет собой, по сути, единственный способ фиксации свидетельских показаний лица, которые могут быть представлены налогоплательщиком в налоговый орган в обоснование своих доводов и возражений как доказательство в опровержение доводов налогового органа на досудебной стадии разрешения налогового спора, до рассмотрения материалов налоговой проверки. Налогоплательщик не может быть ограничен в праве самостоятельного сбора и представления в налоговый орган доказательств в подтверждение его доводов и возражений, в том числе посредством привлечения адвоката, обладающего специальным процессуальным статусом, для оказания ему правовой помощи.

Ссылаясь на то, что опрос адвокатом лиц как отдельное процессуальное действие не предусмотрено НК РФ, налоговый орган не учел, что Кодексом урегулированы процессуальный порядок и полномочия налоговых органов при проведении мероприятий налогового контроля, в том числе допроса свидетелей сотрудниками налоговых органов.

В то же время права налогоплательщика, включая право на представление до рассмотрения результатов его налоговой проверки (т.е. на досудебной стадии рассмотрения налогового спора) доказательств в свою защиту, в НК РФ не ограничены исчерпывающим перечнем документов или процессуальных действий.

Правом самостоятельного допроса свидетелей и процессуальной фиксации их показаний налогоплательщик не обладает. При этом НК РФ не предусмотрены:

·процедура заявления налогоплательщиком в налоговый орган и порядок рассмотрения ходатайств о допросе в налоговом органе лиц в качестве свидетелей (как в судебном процессе в соответствии с АПК РФ), обязательность их рассмотрения и принятия решения,

·право налогоплательщика принимать участие в допросе свидетелей налоговым органом,

·право заявить в налоговый орган круг вопросов, которые следует задать свидетелю для установления истины по делу в ходе допроса.

Соответствующее полномочие по опросу лиц предоставлено адвокату ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». При этом адвокат самостоятельно определяет круг вопросов, которые следует задать свидетелю, а не только тех вопросов, ответы на которые могут свидетельствовать в пользу позиции Инспекции. Названным законом не определена и не ограничена категория дел, по которым адвокату предоставлено право на проведение опроса лиц с их согласия.

В процессе оказания юридической помощи Обществу адвокатом Матюниным О.А. опрошен действовавший в проверяемый период генеральный директор ООО «Профторг» Бубнов Анатолий Анатольевич. Данный опрос адвокатом оформлен соответствующим Протоколом опроса от 15 февраля 2016 года (т. 18 л.д. 76-80). Заверенная копия протокола опроса адвокатом Бубнова А.А. представлена в налоговый орган в виде Приложения № 6 к Возражениям на Акт выездной налоговой проверки.

Перед проведением опроса адвокатом Бубнову А.А. разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, право давать показания только добровольно, опрашиваемое лицо предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В ходе опроса Бубнов А.А пояснил следующее: «Примерно в конце 2015 года мне поступила повестка из налоговой службы с просьбой явиться на допрос. Я позвонил по указанному в повестке номеру и после этого встретился с мужчиной по имени Кирилл. Встретились в г. Воскресенске Московской области, в кафе KFC. Там он мне начал задавать вопросы по поводу компании ООО "ПрофТорг" (ИНН 7718915818). Спросил меня, являюсь ли я директором данной компании, и я ответил отрицательно, так как продал компанию в конце 2014 года мужчине по имени Дмитрий и с того времени деятельностью компании не занимаюсь. Вопросы из допроса я не помню, но отвечал на все отрицательно, так как с 2014 года компанией не занимаюсь».

На вопрос «Вы являлись руководителем компании ООО "ПрофТорг" (ИНН 7718915818) до 2014 года?», Бубнов ответил: «Примерно в конце 2012 года я нуждался в денежных средствах, в связи с чем зарегистрировал на себя несколько компаний, примерно 5 штук. Мне помог их зарегистрировать и продать кто-то из моих знакомых, кто именно - не помню. Часть из этих компаний я продал, а одну оставил себе для осуществления предпринимательской деятельности, а именно ООО "ПрофТорг" ИНН 7718915818, КПП 771801001. По совету знакомых я решил работать чужими деньгами по покупке-продаже упаковочных материалов. В ООО "ПрофТорг" я планировал заниматься оптовой торговлей упаковочного материала, так как от товарищей слышал, что имеется постоянный спрос на упаковочный материал и при минимальных затратах возможно открыть и в дальнейшем осуществлять этот бизнес. В то время упаковка всё больше применялась во всех отраслях. Бухгалтерию вёл приходящий бухгалтер, имени я не помню, возможно, Евгения, нашёл через интернет. Все документы составляла тоже она, подписывал все документы я лично. За ведение бухгалтерского учета я платил ей деньги. Налоги также рассчитывала бухгалтер самостоятельно. Она же занималась работой по счёту. Счёт я открывал в банке Нефтяной Альянс, где-то в районе ул. Марксисткой, г. Москва. Далее мне кто-то из знакомых помог сделать сайт, кто именно - не помню. Точное название сайта тоже не помню, что-то вроде "профмаркет". Далее я работал по принципу «купить подешевле - продать подороже». Я искал покупателей и поставщиков через интернет, кто-то находил меня через сайт. Далее я договаривался о цене и искал перевозчика, который осуществлял доставку товара от моего продавца к моему покупателю. Склада у меня не было. Закупал я в основном у крупных компаний, из которых помню только ООО "Мегапласт", и других, точное название не помню. Общался я в основном с менеджерами. Из постоянных покупателей были различные оптовые компании, среди которых ООО "Упаковка" или ООО "Торговый дом Упаковка", ООО "Пластик-М" и другие, точное название их не помню. Были и разовые покупатели. Оплата за товар обычно производилась безналичными деньгами, но иногда и наличными. С перевозчиками обычно расплачивался наличными. Безналичными занимался бухгалтер, наличными - когда я, когда просил кого-то из знакомых. Так как торговля не была моим основным видом деятельности, то вскоре, примерно в конце 2014 года, я продал компанию примерно за 20 000 рублей, точно не помню. Кому продал - не знаю, так как нашёл покупателя через интернет. Я просил покупателя компании сменить меня как директора, но он почему-то этого не сделал. С тех пор прошло много времени, потому я могу чего-то не помнить».

На вопрос адвоката: «Почему налоговому инспектору Вы сообщили, что не являетесь генеральным директором компании?», Бубнов ответил: «Потому что я с конца 2014 года реально компанией не управляю. Также я не разбираюсь во всех тонкостях данной проверки и потому я решил отказаться от всего до момента встречи с адвокатом. Инспектор, если он инспектор, никаких документов он мне не показывал, также спрашивал меня, подписывал ли я документы, которые он мне показывал. Я ответил, что нет, но реально я не рассматривал показываемые мне документы».

На вопрос адвоката: «Кто подписывал документы (договоры, счета-фактуры, накладные) от имени ООО «Профторг» во взаимоотношениях с ООО «Торговый дом «Упаковка»?», Бубнов А.А. ответил: «Я уже говорил, что все документы первичной бухгалтерской отчетности подписывал я лично».

Таким образом, генеральный директор ООО «Профторг» Бубнов А.А. подтвердил осуществление им руководства организацией, ведение деятельности по закупке и продаже упаковочных материалов, подписание первичных документов, наличие бухгалтера, что полностью опровергает доводы налогового органа об отказе лица, значащегося руководителем ООО «Профторг», от причастности к деятельности данной организации и подписании документов неустановленным и неуполномоченным лицом.

Полученные налоговым органом свидетельские показания Кузнецова А.А., являющегося сотрудником ООО «ТД «Упаковка» (т. 16 л.д. 143-146), полностью согласуются с показаниями генерального директора ООО «Профторг» Бубнова А.А. и являются надлежащим доказательством, подтверждающим наличие отношений по поставке товара между ООО «ТД «Упаковка» и ООО «Профторг».

Ознакомившись с показаниями Бубнова А.А., полученными адвокатом Матюниным О.В. 15.02.2016г., налоговый орган в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не предпринял каких-либо мер или действий, направленных на проверку его показаний, данных адвокату, в порядке, предусмотренном НК РФ, в том числе путем проведения его повторного допроса.

В связи с этим и в целях разъяснения отдельных вопросов, имеющих существенное значение для правильного разрешения налогового спора, адвокатом Астраханской Региональной Коллегии Адвокатов «Дело-Люкс» Матюниным О.В. проведен повторный опрос генерального директора ООО «Профторг» Бубнова А.А., по результатам которого был составлен протокол опроса адвокатом от 01 июля 2016 года (Приложение № 3 к Возражениям на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля – т. 18, л.д. 81-88).

В ходе опроса генеральный директор ООО «Профторг» Бубнов А.А. дал следующие ответы на поставленные адвокатом Матюниным О.В. вопросы:

Вопрос: «Какими средствами обладало ООО «Профторг» в период с 2013-2014 года?», был получен ответ: «были компьютеры, офисная мебель, оборудование, товарные запасы, инструменты, техника».

Вопрос: «Какое количество работников исполняло свои должностные обязанности в ООО «Профторг» в период нахождения Вас в должности генерального директора?», был получен ответ: «был я, привлеченный бухгалтер, а также по мере необходимости привлекал без оформления трудовых отношений логиста и менеджера по закупкам и продажам, когда не справлялся сам».

Вопрос: «Знакома ли Вам организация ООО «ТД «Упаковка» и какие финансово-хозяйственные отношения с ней осуществлялись и в какой период?», был получен ответ: «организация знакома, ООО «Профторг» поставляло данной организации упаковочные материалы приблизительно в 2013-2014 годах».

Вопрос: «Подписывали ли Вы договор № 5 от 09 января 2013 года, акты сверки, счета, счета-фактуры, товарные накладные и иные финансово-хозяйственные документы от имени ООО «Профторг» по взаимоотношениям с ООО «ТД «Упаковка»? В каком городе и по какому адресу осуществлялось подписание договора? Кто со стороны ООО «ТД «Упаковка» подписывал договор?», был получен ответ: «да, договор, акты сверки, счета-фактуры, накладные от имени ООО «Профторг» в адрес ООО «ТД «Упаковка» подписывал я лично, готовил их для меня бухгалтер. Где подписывал договор не помню, у ООО «Профторг» было много контрагентов, и это было в 2013 году. Если я не ошибаюсь, условия договора мы согласовывали с покупателем по электронной почте, я подписал и поставил печать со стороны ООО «Профторг», а потом курьером отправил в ТД «Упаковка», затем мне вернулся второй экземпляр».

Далее на обозрение свидетелю был представлен договор поставки № 5 от 09 января 2013 года, счета-фактуры в количестве 175 штук, товарные накладные в количестве 175 штук, акты сверки взаимных расчетов за период 2013 и 2014 год, при обозрении которых Бубнов А.А. подтвердил подлинность своей подписи.

Свидетелю Бубнову А.А. также был задан вопрос: «Можете ли Вы пояснить, у каких организаций или производителей ООО «Профторг» закупало товар, который впоследствии был реализован ООО «ТД «Упаковка»?», получен ответ: «я точно не помню, поставщиков было много, в основном российские компании в Москве и Московской области».

На вопрос: «Каким образом Вы оплачивали товар, закупаемый у поставщиков и производителей, и который впоследствии был реализован ООО «ТД «Упаковка»?», был получен ответ: «возможно по безналичному расчету, также была практика работы по оплате напрямую через контрагентов по письмам в счет взаиморасчетов. Работой по платежам и их контролю занимался бухгалтер».

На вопрос: «Можете ли Вы пояснить, каким образом осуществлялась поставка товара в адрес ООО «ТД «Упаковка»? Собственными силами или силами транспортных компаний?», был получен ответ: «по-разному. Иногда мы арендовали грузовой транспорт с экипажем или привлекали индивидуальных предпринимателей для оказания ими транспортных услуг своим транспортом».

На вопрос: «Можете ли Вы пояснить, откуда со стороны ООО «Профторг» осуществлялась поставка товара в адрес ООО «ТД «Упаковка»?», получен ответ: «как таковых складов у ООО «Профторг» не было, товар забирали непосредственно у поставщика и везли на склад ООО «ТД «Упаковка».

На вопрос: «Можете ли вы назвать адрес склада, куда осуществлялись поставки товара в адрес ООО «ТД «Упаковка»?», получен ответ: «точно не помню, если я не ошибаюсь, склад был где-то на Чагинской».

Таким образом, генеральный директор ООО «Профторг» Бубнов А.А. подтвердил наличие взаимоотношений с налогоплательщиком, заключение договора поставки и подписания первичной документации к нему, назвал место расположение склада налогоплательщика, пояснил обстоятельства совершенных поставок, привлечение транспортных компаний, аренды транспортных средств, что соотносится с расходами, произведенными ООО «Профторг» и отраженными в банковской выписке данной компании.

Показания Бубнова А.А. полностью опровергают доводы налогового органа об отсутствии поставок товара от ООО «Профторг» и подписания первичной документации неустановленным лицом.

Подлинность подписи Бубнова А.А. в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2016г. засвидетельствована Врио нотариуса г. Москвы Федорченко А.В. Ковалем Евгением Валерьевичем.

Кроме того, на стр. 77 Решения, обосновывая причины непринятия доводов налогоплательщика, касающихся доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО «Профторг», Инспекция указывает следующее. Представленные налогоплательщиком протоколы опроса адвокатом Матюниным О.В. свидетеля Бубнова А.А. не являются доказательством при рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки, так как данные процессуальные действия адвоката не предусмотрены действующим законодательством о налогах и сборах, и, соответственно, протокол опроса не может быть принят налоговым органом в качестве обоснованного довода.

Между тем, указанные протоколы опроса в соответствии со ст. 64 АПК РФ являются доказательствами по делу, полученными в порядке, предусмотренном пп. 2 п. 3 ст. 6 Закона РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", и имеют значение для правильного рассмотрения настоящего дела. Протоколы опроса содержат все необходимые сведения, позволяющие арбитражному суду использовать их в качестве допустимых доказательств по делу, поскольку опросы проведены уполномоченным лицом, опрашиваемому лицу разъяснено право давать пояснения с его добровольного согласия, разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации. Кроме того, протоколы опроса содержат установочные данные опрашиваемого лица и его подписи, удостоверяющие предоставленные показания.

При этом подлинность подписи Бубнова А.А. удостоверена нотариусом.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Закон допускает документально оформлять опросы лиц адвокатом соответствующим протоколом.

На основании статьи 89 АПК РФ протоколы опроса Бубнова А.А. адвокатом относятся к иным документам, которые допускаются в качестве доказательств, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также соответствуют требованиям АПК РФ, предъявляемым к письменным доказательствам, и отвечают критериям относимости и допустимости доказательств. Информация получена от опрошенных лиц в установленном законом порядке.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу по ходатайству Инспекции в качестве свидетеля допрошен Бубнов Анатолий Анатольевич, являющийся генеральным директором спорного контрагента Общества – ООО «Профторг».

В ходе допроса, отвечая на вопросы сторон, Бубнов А.А. пояснил, что он фактически генеральным директором ООО «Профторг» не являлся, деятельностью компании не руководил, договор и первичные документы по взаимоотношениям с ООО «ТД Упаковка» от имени ООО «Профторг» не подписывал.

В ходе допроса в суде, отвечая на вопросы представителей сторон, Бубнов А.А. указал, что ему стало известно том, что согласно ЕГРЮЛ он является генеральным директором ООО «Профторг» от сотрудника налогового органа только полтора года назад.

Также Бубнов А.А. в ходе допроса пояснил, что не участвовал в регистрации юридического лица, лично документы в налоговый орган при регистрации не подавал, у нотариуса документы для государственной регистрации не заверял, в банке карточки банковской подписи не заверял. Пояснил, что паспорт не терял и никому не передавал.

Вопреки данным показаниям, согласно действовавшему законодательству РФ документы на государственную регистрацию, а, равно как и на государственную регистрацию любых изменений в ЕГРЮЛ, был вправе подать и получить либо заявитель лично (Бубнов А.А.), либо иное лицо на основании нотариального удостоверенной доверенности оформленной от имени заявителя (Бубнова А.А.).

Бубнов А.А. в своих показаниях в судебном заседании пояснил, что доверенности им не выдавались, таким образом, он являлся единственным лицом, уполномоченным для выполнения таких действий.

Кроме того, в перечне представленных документов на государственную регистрацию и внесение изменений в ЕГРЮЛ также отсутствует указание на доверенность. Следовательно, документы подавались и получались лично Бубновым А.А., что в корне противоречит его показаниям.

Таким образом, показания Бубнова А.А. в части отрицания им причастности к деятельности ООО «Профторг» являются противоречивыми.

В ходе допроса в судебном заседании, на вопрос налогового органа о предмете встречи с адвокатом, Бубнов А.А. пояснил, что на встрече с адвокатом ему, якобы, было предложено изменить показания, данные им ранее представителю налогового органа относительно его причастности к деятельности ООО «Профторг». Позднее на вопрос представителя ООО «ТД Упаковка» Бубнов А.А. пояснил, что встречался с адвокатом с целью оформления сделки по купле-продаже ООО «Профторг», за что Бубнову А.А. было выплачено вознаграждение в размере 20 000 рублей.

Таким образом, давая показания в судебном заседании, свидетель Бубнов А.А. на вопросы сторон о предмете его встречи с адвокатом, дал противоречащие друг другу показания, что свидетельствует о недостоверности и противоречивости показаний свидетеля.

Кроме того, в протоколе допроса свидетеля Бубнова А.А. адвокатом (Протокол опроса адвокатом о 15 февраля 2016 года), свидетель пояснил, что открывал расчетный счет в банке Нефтяной Альянс г. Москва, ул. Марксистская. Данная информация, вопреки доводам свидетеля в судебном заседании о том, что адвокат предложил подписать ему бумаги, которые он не читал, не могла быть известна адвокату из других источников, помимо показаний самого Бубнова А.А.,что также свидетельствует о недостоверности показаний свидетеля.

В ходе опроса свидетеля Бубнова А.А. адвокатом 15 февраля 2016 года свидетель пояснил «так как торговля не была основным моим видом деятельности, то вскоре, примерно в конце 2014 года, я продал компанию примерно за 20 000 рублей, точно не помню. Кому продал - не знаю, так как нашел покупателя через интернет. Я просил покупателя компании сменить меня как директора, но он почему-то этого не сделал. Вместе с компанией при продаже я также передал банк клиент от расчетного счета и коды доступа к интернет-сайту».

Таким образом, свидетель Бубнов А.А. ранее пояснял, что продал компанию неустановленному лицу, а не адвокату, как было сказано в судебном заседании, что также свидетельствует о противоречивости показаний Бубнова А.А, данных им в ходе судебного заседания.

Согласно информационному ресурсу ФНС России, «Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке», ни Бубнов А.А., ни ООО «Профторг» не внесены в вышеуказанный реестр. Таким образом, налоговые органы по месту налогового учета ООО «Профторг» не опровергли того факта, что руководителем этой организации было ненадлежащее лицо.

Кроме того, в судебном заседании Бубнов А.А. пояснил, что после того, как ему стало известно, что он является участником ООО «Профторг», он не пытался опротестовать факт своего участия через суд, не обращался в суд или ИФНС в установленном порядке с заявлением о ликвидации компании или об исключении ее из ЕГРЮЛ, как учрежденной незаконно. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела не представлено.

Таким образом, выбранная свидетелем тактика при получении от него объяснений может быть направлена на избежание уголовной и иной ответственности за совершение налоговых правонарушений. Нельзя исключить заинтересованность допрошенного лица, поскольку последнему выгодно отрицать свою причастность к деятельности организации, нарушающей налоговое законодательство.

Вследствие этого Бубнову А.А. выгодно отрицать свою причастность к руководству деятельностью ООО «Профторг» с целью последующей ликвидации организации (исключения из ЕГРЮЛ) организации как недействующей и избежания личной ответственности за результаты своей деятельности.

Статья 51 Конституции РФ предоставляет гражданину право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Поэтому дача свидетелем заведомо ложных показаний в отношении себя лично является способом защиты, за которую он ответственности не несет. Участник и руководитель юридического лица заинтересован уйти от ответственности, которая может наступить, если будет установлено, что организация, к которой он имеет отношение, не исполняет надлежащим образом свои налоговые обязательства. В связи с этим отрицать какое-либо отношение к юридическому лицу или сделкам, совершенным от его имени, может быть в интересах свидетеля. При таких обстоятельствах выбранная свидетелем тактика может быть направлена на избежание ответственности за результаты его деятельности.

Инспекция в Решении, отзыве на заявление и своих письменных пояснениях приводит необоснованные доводы о непроявлении Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Профторг» в качестве контрагента.

Инспекция указывает на непредставлении Заявителем в ходе проверки документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности (регистрационные и уставные документы, полномочия Бубнова А.А. и т.д.).

Как следует из материалов дела, перед заключением с ООО «Профторг» договора поставки уполномоченными работниками Общества в соответствии с Положением от «01» декабря 2011г. об обязательной проверке надежности контрагентов при заключении договоров, утвержденным Приказом № 4 от 01.12.2011г. (Приложение № 1 к возражениям на Акт ВНП – т. 18, л.д. 60-63), проверена правоспособность контрагента, в том числе:

·получены копии документов, свидетельствующих о государственной регистрации организации и подтверждающих права лиц, действующих от имени указанного контрагента, представлять его интересы и подписывать документы, а также копия паспорта руководителя;

·регистрация проверена дополнительно при помощи интернет-сервиса официального сайта ФНС России www.nalog.ru. Генеральный директор ООО «Профторг» Бубнов А.А не является «массовым», учредитель Бубнов А.А не является “массовым” по информации, имеющейся в ЕГРЮЛ; уставный капитал ООО «Профторг» составляет 12 000 (двенадцать тысяч) рублей;

·проведена проверка наличия информации на предмет неисполнения обязательств перед третьими лицами или контролирующими органами в открытых источниках, в том числе в электронных базах данных судебных дел, исполнительных производств.

Данное обстоятельство подтверждается Отчетом по проверке контрагента ООО «Профторг» (Приложение № 5 к Возражениям на Акт ВНП – т. 18, л.д. 69-72).

Вопреки необоснованным доводам Инспекции, Общество в составе возражений на Акт проверки (т. 11, л.д. 43-72) представило в налоговый орган как сам Отчет о проверке ООО «Профторг», так приложения к нему (согласно описи приложений к возражениям (т. 11, л.д. 72) Отчет о проверке представлен на 27 листах).

Так, в Инспекцию вместе с Отчетом о проверке ООО «Профторг» представлены копии следующих документов, полученных от контрагента до заключения договора с ним: Устава ООО «Профторг», утв. решением единственного участника № 1 от 19.12.2012г.; Решения № 1 от 19.12.2012г. об учреждении ООО «Профторг» и назначении генеральным директором Бубнова А.А.; Приказа № 1-2012 от 22.12.2012г. о назначении генеральным директором Бубнова А.А. за его подписью; Свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО «Профторг»; Коды статистики (уведомление территориального органа Росстата по г. Москве); Паспорта генерального директора ООО «Профторг» Бубнова А.А.

Таким образом, полномочия единоличного исполнительного органа ООО «Профторг» Бубнова А.А. подтверждены документально и в полном объеме.

Все вышеуказанные документы вместе с отчетом о проверке ООО «Профторг» по ходатайству Заявителя истребованы у Инспекции из материалов проверки определением суда от 16.12.2016г., но налоговым органом в суд не представлены.

Кроме того, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, документы (форма Р11001) для государственной регистрации ООО «Профторг» подавались Бубновым А.А. в 2012г. в регистрирующий налоговый орган лично, что исключало его неосведомленность или непричастность к деятельности ООО «Профторг».

В этой связи у Общества отсутствовали основания полагать, что указанный контрагент является недобросовестным. Учредительные и регистрационные документы контрагента юридически действительны, в установленном законом порядке недействительными до настоящего времени не признаны.

Непроявление заявителем неосмотрительности при выборе спорного контрагента материалами проверки также не подтверждено, поскольку пределы проявления должной осмотрительности определяются, в частности, доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах.

Меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагентов, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагентов, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Законом не закреплена обязанность налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет их нахождения по месту регистрации, выполнения ими обязательств перед бюджетом и др.

Вменение налоговым органом таких обязанностей налогоплательщику можно расценивать исключительно как возложение на него дополнительных обязанностей, связанных с проведением мероприятий налогового контроля, что ни ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации, ни иными положениями налогового или гражданского законодательства не предусмотрено. Более того, налоговое законодательство не наделяет налогоплательщика правами на проведение мероприятий налогового контроля, оперативно-розыскных или иных контрольных мероприятий.

Указанные налоговым органом в оспариваемом решении критерии недобросовестности контрагента основаны исключительно на информации с ограниченным доступом, которой не может воспользоваться налогоплательщик. Следовательно, обстоятельства, установленные инспекцией на основании собственных информационных ресурсов, в т.ч. о предполагаемом отсутствии у ООО «Профторг» людских и материальных ресурсов, не могли быть установлены доступными для налогоплательщика способами. Отсутствие у Общества такой информации не может вменяться в вину налогоплательщику и рассматриваться в качестве доказательства непроявления им должной осмотрительности при выборе спорного контрагента.

ООО «Профторг» вплоть до настоящего времени является действующим юридическим лицом, с момента регистрации в 2012 году состоит на налоговом учете в ИФНС России № 18 по г. Москве, не мигрирует, что свидетельствует о полной доступности организации для налогового контроля. Несмотря на доводы налогового органа о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности, компания из ЕГРЮЛ не исключена, ее регистрация не аннулирована. Генеральным директором с момента регистрации является Бубнов А.А., который согласно записям в ЕГРЮЛ документы на государственную регистрацию организации подавал лично. Данное обстоятельство свидетельствует о фактическом волеизъявлении Бубнова А.А. на учреждение и руководство деятельностью ООО «Профторг».

При заключении договора с данной организацией экономическая привлекательность данного контрагента по поставке товара определялась тем, что ООО «Профторг» согласно достигнутым договоренностям имело возможность обеспечить ООО «ТД Упаковка» необходимым количеством товара – упаковочного материала, необходимого для исполнения обязательств ООО «ТД «Упаковка» по поставке товара для своих покупателей, а также условиями о цене и сроках поставки товара.

Условия заключенных сделок полностью исключали риски возможного неисполнения обязательств со стороны ООО «Профторг» (оплата по факту получения товара с отсрочкой платежа 30 дней, установление мер ответственности за нарушение условий договора и т.п.).

На стр. 44 оспариваемого решения и стр. 16-17 отзыва Инспекция указывает, что ООО «Профторг» открыт один расчетный счет в КБ «Альта-Банк» (АО). Движение денежных средств по расчетному счету ООО «Профторг» носит транзитный характер: поступившие суммы в течение 1-2 банковских дней переводятся в адрес иных контрагентов за электроинструменты, пищевые продукты, пиломатериалы, кабельно-проводниковую продукцию и т.д., но не за упаковочные материалы, упаковку, что свидетельствует от отсутствии закупок товаров, в дальнейшем реализуемых в адрес ООО «ТД Упаковка». Кроме того, согласно выписке у ООО «Профторг» отсутствуют платежи, присущие ведению финансово-хозяйственной деятельности, а именно: отсутствуют перечисления заработной платы, платежи за коммунальные услуги, связь, бытовые нужны, отсутствуют платежи арендодателю (учитывая отсутствие зданий, помещений в собственности ООО «Профторг») за занимаемые помещения. Единственным контрагентом, перечисляющим денежные средства с назначение платежа «за упаковочные материалы» является ООО «ТД Упаковка».

Кроме того, Инспекцией не представлены доказательства того, что у ООО «Профторг» был открыт только один расчетный счет в КБ «Альта-Банк» (АО). Сведения об открытых и закрытых расчетных счетах ООО «Профторг» налоговым органом в дело не представлены.

Кроме того, Бубнов А.А. в ходе опроса адвокатом Матюниным О.В. (протокол опроса – т. 18, л.д. 76-80) указал, что лично открывал расчетный счет в ином банке – «Нефтяной Альянс». Однако выписка о движении денежных средств в указанном банке Инспекцией не запрашивалась и в суд не представлена.

Также налогоплательщиком проведен самостоятельный анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Профторг» в КБ «Альта-Банк» (АО) по представленной налоговым органом выписке, в результате которого было установлено, что ООО «Профторг» совершало операции, свидетельствующие о реальности ведения контрагентом хозяйственной деятельности, данные приведены заявителем в виде таблицы.

Таким образом, характер расходных операций свидетельствует о том, что ООО «Профторг» фактически несло расходы, свойственные для ведения хозяйственной деятельности (арендная плата, покупка канцтоваров, компьютеров, воды, выполнение отделочных работ, оплата услуг связи, интернет, доставки, экспресс-почты, продвижение сайта и т.п.), заключало договоры о предоставлении и получении транспортных услуг, договоры по ремонту автотранспортных средств и покупки запчастей.

Инспекция указывает, что перечисление денежных средств производилось в основном за электроинструменты, пищевые продукты, пиломатериалы, кабельно-проводниковую продукцию и т.д., но не за упаковочные материалы, упаковку, что свидетельствует об отсутствии закупок товаров, в дальнейшем реализуемых в адрес ООО «ТД Упаковка». Однако данный анализ движения денежных средств проведен налоговым органом не в полной мере, во внимание взяты только те операции, которые соответствуют выводу налогового органа об отсутствии операций по закупке упаковочных материалов и операций, характерных для осуществления деятельности по поставке товара.

Так, налоговым органом не учтены следующие расходные операции ООО «Профторг» по закупке упаковочных материалов, а также оплате транспортных услуг различным организациям и индивидуальным предпринимателям, что свидетельствует о реальности движения товара и осуществления его доставки до склада ООО «ТД «Упаковка».

Налоговым органом не установлен факт невозможности осуществления доставки товара данными транспортными организациями и индивидуальными предпринимателями в адрес ООО «ТД «Упаковка», а также силами иных транспортных компаний, поставки товара иными поставщиками при применении ООО «Профторг» как неденежных форм расчетов, так и путем оплаты с иного расчетного счета.

В совокупности с указанными выше операциями по счету отсутствуют основания считать, что спорный контрагент не вел реальной хозяйственной деятельности и не мог осуществить спорные поставки в адрес Общества.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о необоснованности довода инспекции об отсутствии у ООО «Профторг» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств у ООО «Профторг», поскольку движение денежных средств по расчетному счету подтверждает, что ООО «Профторг» арендовало помещения, получало денежные средства за оказание транспортных услуг, осуществляло ремонт автотранспортных средств, что свидетельствует о наличии у данной организации транспортных средств, на постоянной основе проводило корпоративные мероприятия, что свидетельствует о наличии у ООО «Профторг» соответствующего персонала, несло расходы по созданию и продвижению сайта, получению рекламных услуг, банковскому обслуживанию, покупке компьютерной техники и расходных материалов, уплате налогов, сборов, страховых и пенсионных взносов, в том числе уплате НДФЛ.

Доходные операции ООО «Профторг» также свидетельствуют о том, что компания систематически выполняла работы и заключала договоры с иными организациями, в том числе и на поставку упаковочных материалов. Таким образом, доходные операции контрагента, в совокупности с расходными операциями, свидетельствуют о реальности ведения ООО «Профторг» предпринимательской деятельности.

Дальнейшее перечисление денежных средств ООО «Профторг» на расчетные счета других организаций не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку субъекты гражданских правоотношений вправе распоряжаться своим имуществом и денежными средствами по своему усмотрению, в том числе, денежные средства могут быть переведены на расчетные счета любых организаций.

Налоговым органом в ходе проверки не установлены факты участия проверяемого налогоплательщика и ООО «Профторг» в "схеме", направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов, и на противоправное "обналичивание" денежных средств, равно как не установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом за выполненные работы, впоследствии ему возвращены. Также не представлены доказательство взаимозависимости организаций и согласованности действий по «транзиту» денежных средств.

Налоговый орган указывает, что денежные средства, поступившие от ООО «ТД «Упаковка» в дальнейшем в течение 1-2 банковских дней переводились в адрес иных контрагентов, однако, налоговый орган, проводя анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Профторг», не принял во внимание поступления денежных средств от иных контрагентов и последующие расходные операции по данным денежным средствам, что свидетельствует о формировании налоговым органом «нужных» выводов относительно ведения ООО «Профторг» хозяйственной деятельности.

Кроме того следует учитывать, что ООО «Профторг» осуществляло деятельность, которая по своему характеру не требует большого количества работников, наличия основных средств, собственных технических средств и механизмов, так как не являлось производителем реализуемого товара, фактически осуществляло коммерческие посреднические функции, в связи с чем отсутствие у ООО «Профторг» значительного объема трудовых ресурсов, специфических основных средств не свидетельствует о невозможности исполнения им принятых на себя договорных обязательств.

Осуществление оптовой торговой деятельности не требует обязательного наличия персонала, складских помещений, основных средств, собственных транспортных средств при осуществлении транзитных поставок. Отсутствие у контрагентов собственного имущества не свидетельствует о невозможности исполнения им обязательств по спорным договорам. Гражданским законодательством предусмотрены различные способы осуществления предпринимательской деятельности, в том числе без наличия необходимых ресурсов для такой деятельности.

Доходные операции ООО «Профторг» также свидетельствуют о том, что компания систематически вступала в финансово-хозяйственные взаимоотношения с иными организациями, в том числе по поставке упаковочных материалов. Таким образом, доходные и расходные операции контрагента свидетельствуют о реальности ведения ООО «Профторг» предпринимательской деятельности.

Факт того, что ООО «Профторг» является реальной организацией, осуществляющей широкий спектр видов деятельности, подтверждается наличием у компании Лицензии в области телематических услуг связи № 112170 от 12.07.2013 года (т. 18, л.д. 106), выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Сведения о лицензиате размещены на официальном сайте Роскомнадзора www.rkn.gov.ru.

Кроме того, ООО «Профторг» 09.10.2013 года по результатам запроса котировок заключило государственный контракт № 31300532115 с Московским ГУП «Мослифт» на поставку товаров на сумму 400 000 рублей.

Таким образом, следуя логике налогового органа, и государство в лице его уполномоченных организаций, вступая с «проблемным контрагентом» ООО «Профторг» в правоотношения по поставке товаров, не проявило должной осмотрительности и осторожности. А Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, выдавая лицензию и предъявляя в соответствии с действующим законодательством РФ соответствующие требования к лицензиатам, не осуществило проверку наличия персонала и материально-технической базы, необходимых для оказания услуг в сфере связи.

В обоснование принятого решения о доначислении НДС по операциям с ООО «Профторг» налоговый орган на стр. 76 Решения ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля экспертом Ларюхиным Е.Л.

Перед экспертом поставлены вопросы о принадлежности подписей, выполненных в представленных эксперту первичных учетных документах ООО «Профторг», гражданину Бубнову А.А. или иному лицу. В качестве образцов для сравнительного исследования представлены подписи, выполненные Бубновым А.А. в протоколе допроса свидетеля № 21-680 от 13.11.2015г.

Согласно заключению эксперта от 06.07.2016г. № 202-07/16-ПЭ (т. 16, л.д. 73-85) экспертом Ларюхиным Е.Л. сделан вывод о том, что подписи от имени Бубнова А.А., изображения которых расположены в представленных первичных учетных документах, выполнены не им, а иным лицом.

Как следует из постановления о назначении экспертизы и текста самого экспертного заключения, объектом исследования почерковедческой экспертизы являлись только 2 (два) счета-фактуры, выставленные ООО «Профторг»:

·№ 4463 от 05.03.2013 года на сумму 752 340 руб., в т.ч. НДС – 114 763,73 руб.

·№ 18831 от 28.11.2013 года на сумму 1 016 090 руб., в т.ч. НДС – 154 996,78 руб.

Итого сумма НДС – 269 760,51 руб.

Между тем, согласно Решению налоговым органом Обществу отказано в принятии к вычету НДС в общей сумме 13 196 706 руб. по всем счетам-фактурам ООО «Профторг» в количестве 175 шт.

Таким образом, вывод налогового органа о подписании 173 счетов-фактур от ООО «Профторг» неустановленным и неуполномоченным лицом без каких-либо оснований и не подтвержден выводами проведенной почерковедческой экспертизы. В отношении абсолютного большинства первичных документов почерковедческое исследование не проводилось.

Доводы о неправомерности и необоснованности распространения налоговым органом выводов эксперта, сделанных на основании исследования единичных счетов-фактур, на все счета-фактуры, которые объектом экспертного исследования не являлись, изложены ранее.

Заключение эксперта Ларюхина Е.Л. № 202-07/16-ПЭ от 06.07.2016г. подготовлено с грубыми нарушениями принятых экспертных методик, требований действующего законодательства и не может считаться надлежащим доказательством, собранным налоговым органом при проведении проверки, в силу следующего.

Почерковедческая экспертиза проведена на основании электрофотографических копий документов. Заключение экспертизы, проведенной на основании копий документов, не может служить безусловным доказательством подписания счетов-фактур неуполномоченным или неустановленным лицом и отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО «Профторг» и ООО «ТД «Упаковка».

При решении идентификационных задач почерковедческой экспертизы эксперт не располагал достаточным количеством исследуемых объектов.

Эксперт Ларюхин Е.Л. в Заключении № 202-07/16 - ПЭ от 06 июля 2016г. указывает, что на экспертизу была представлена копия протокола допроса № 21/680 от 13.11.2015г., содержащего образцы подписи Бубнова А.А. Данные образцы подписей относятся к условно-свободным образцам (подписи свидетеля непосредственно в протоколе допроса), а также к экспериментальным (в приложении к протоколу допроса от 13.11.2015г., то есть полученные специально для проведения почерковедческой экспертизы, где Бубновым А.А. выполнены подписи на одном листе в три строки).

Экспериментальные образцы подписи отбираются в количестве не менее 30-40; они должны выполняться на отдельных листах по 8-10 подписей на каждом. Отбор образцов почерка (подписи) в несколько приемов способствует проявлению имеющихся вариантов признаков почерка (подписи) у данного лица. При этом методика почерковедческого исследования предусматривает отбор экспериментальных образцов почерка и подписи у лица, выполненных в различных условиях: в очень быстром, среднем и медленном темпе, сидя и стоя и т.д. для достижения объективности исследования, чего сотрудником налогового органа сделано не было.

Также у налогового органа имелась возможность предоставить эксперту свободные образцы подписи Бубнова А.А. (материалы регистрационного дела, договор банковского счета, банковской карточки, копия паспорта, заявление на выдачу паспорта формы 1П и иные документы), выполненные им в сопоставимом периоде времени со спорными первичными документами.

Согласно утвержденной методике производства почерковедческой экспертизы предоставление лишь экспериментальных образцов допускается в исключительных случаях при невозможности получения свободных образцов, что обязательно отражается в постановлении о назначении экспертизы. При отборе экспериментальных образцов лицо, у которого отбираются образцы подписи, может умышленно искажать свою подпись, что исключает объективность при проведении экспертом исследования

Также одним из требований к образцам подписей является сопоставимость их выполнения по времени с документами, которые представлены на исследование.

Между тем, эксперту на исследование были переданы копии счетов-фактур, товарных накладных, подписанных в 2013 году, в то время как образцы подписи Бубнова А.А. были отобраны налоговым органом в конце 2015 года.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что эксперт не обладал достаточным количеством надлежащих образцов подписей Бубнова А.А. для категоричного вывода о том, что подпись на счетах-фактурах, товарных накладных и договоре выполнена не Бубновым А.А., а иным лицом.

Заключение эксперта Ларюхина Е.Л. не отвечает обязательным требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Подробное описание нарушений требований Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", допущенных экспертом при проведении почерковедческой экспертизы, представлено в Письменной консультации № 14 от 02 августа 2016 года (т. 18, л.д. 98-105), подготовленной Плахтырем Евгением Алексеевичем, специалистом «Независимого бюро судебных экспертиз Плахтыря Е.А.», имеющим высшее юридическое образование, специальность «эксперт – криминалист», квалификацию по специальностям «Почерковедческая экспертиза» и «Технико-криминалистическое исследование документов» (диплом БВС 0374284 от 27.07.2000) и стаж экспертной работы по данным специальностям с 2000 года.

Выводы специалиста Плахтыря Е.А. о допущенных экспертом Ларюхиным Е.Л. нарушениях законодательства об экспертной деятельности и методики проведения почерковедческих экспертиз, необоснованности и недостоверности выводов эксперта Ларюхина Е.Л. и, как следствие, недопустимости его использования в качестве надлежащего доказательства отражены в Приложении № 4 к Возражениям на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, представленных Обществом в налоговый орган.

На стр. 77 Решения налоговый орган указывает, что письменная консультация специалиста Плахтыря Е.А., представленная налогоплательщиком, не является доказательством при рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки, так как подобный документ не предусмотрен Налоговым кодексом РФ и действующим законодательством. Кроме того, в указанной консультации экспертом Плахтырем Е.А. высказывается собственное мнение о несоответствии заключения эксперта Ларюхина Е.Л. законодательству и наличии грубых нарушений требований современных методик проведения судебно-почерковедческой экспертизы.

В Определении от 6 февраля 2017г. № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015 (ПAO «СИТИ») Верховный Суд РФ указал следующее.

Представленные инспекцией экспертные заключения, содержащие выводы о том, что первичные документы от имени организаций поставщиков подписаны неустановленными лицами, признаны судами первой и апелляционной инстанций недопустимыми доказательствами.

В нарушение Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и методики проведения судебно-почерковедческих экспертиз эксперт проводил исследования по электрографическим копиям документов с наличием только двух условно-свободных образцов подписи каждого из лиц организаций поставщиков, подписавших соответствующие первичные документы, в то время как для таких исследований необходимо не менее 10 образцов каждого вида. Дополнительный сравнительный материал (образцы подписей) эксперт не запросил, несмотря на то, что имел возможность совершить указанные действия, либо в силу пункта 5 статьи 95 Кодекса отказаться от дачи экспертного заключения в виду недостаточности предоставленных для этого материалов.

Правовая позиция Заявителя по доводам Инспекции о недостоверности сведений, размещенных на интернет-сайте ООО «Профторг» www.profxmarket.ru , и о дате создания данного сайта в период проведения налоговой проверки (стр. 18 отзыва Инспекции, стр. 48-49 оспариваемого решения) подробно изложена в разделе 6.6. настоящих пояснений, а также подтверждается письменной консультацией специалиста в области защиты информации Алексеенко Максима Сергеевича (т. 18, л.д. 129-133), имеющего высшее профессиональное образование «Комплексное обеспечение информационной безопасности автоматизированных систем», подтвержденное дипломом серии КВ № 89117, выданным ФГОУ «Балтийская государственная академия рыбопромыслового флота».

Кроме того, анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Профторг» показал, что организация в 2013 году оплачивала услуги сторонних организаций по созданию и продвижения сайта, что не соответствует выводам налогового органа о том, что сайт ООО «Профторг» создан в период налоговой проверки.

Налоговый орган также указывает, что партнеры ООО “Профторг”, указанные на его сайте – ООО “Мегапласт”, ООО “Интерпластик”, ООО “КИНПАК”, ООО “ПОЛИФОРМ”, ООО “КАШТАН” не подтвердили наличие взаимоотношений и заключение договоров с ООО “Профторг”.

Вместе с тем, согласно п.1.6 пп. «б» Акта налоговой проверки в части указания на направление поручений об истребовании документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в отношении контрагентов и лиц, располагающих информацией о проверяемом налогоплательщике, отсутствует информация о направлении поручений (требований) и получении ответов от организаций ООО «КИНПАК», ООО «ПОЛИФОРМ», ООО «КАШТАН», указанными в качестве поставщиков продукции на сайте ООО «Профторг». Следовательно, выводы налогового органа о неподтверждении фактических поставок товара и заключения договоров с указанными контрагентами, являются голословными и документально не подтвержденными.

В отношении ответов организаций ООО «МЕГАПЛАСТ», ООО «Интерпластик» налогоплательщик поясняет следующее:

На сайте ООО «Профторг» не указаны идентифицирующие данные производителей и поставщиков продукции (ИНН, ОГРН, адреса). Таким образом, невозможно бесспорно утверждать, что у ООО «Профторг» не было возможности закупать товар у других производителей и поставщиков со схожим наименованием, например:

ООО «Мегапласт» (http://megaplast.pro)

Телефон: +7 (495) 786-96-84 многоканальный, (499) 70-77-321

Адрес: п. Нахабино, ул. Институтская дом 18, офис 310

E-Mail: info@megaplast.pro, plastmega@mail.ru

ООО “МегаПласт” (http://www.proelectro.ru/firm_15929_contacts)

Почтовый адрес 125167, г.Москва, ул. Планетная, д.11

ИНН 7714805268

ООО «Мегапласт» (http://www.ooomegaplast.ru)

Адрес: г.Иваново, ул.Павла Большевикова, дом 27 (бывший литейный цех)

Телефоны/факс: (4932) 33-30-31, 33-30-87, 33-29-91

e-mail: MegaplastIvanovo@gmail.com

Выводы налогового органа не свидетельствуют о том, что фактически товар, поставленный ООО «Профторг» в адрес ООО «ТД «Упаковка», не мог быть закуплен у указанных на сайте ООО «Профторг» производителей и поставщиков, поскольку фактический покупатель товара у них мог действовать как агент от имени ООО «Профторг» и закупать данный товар от своего имени или в дальнейшем перепродавать его ООО «Профторг». Данные формы построения взаимоотношений сторон не противоречат действующему законодательству РФ. Налоговым органом не анализировались бухгалтерские счета ООО «Профторг», из которых можно было бы сделать достоверные выводы о структуре взаимоотношений, складывающихся в ходе деятельности организаций и способах оплаты возникших обязательств.

Реальность осуществления спорными контрагентами финансово-хозяйственной деятельности также подтверждается следующим.

В целях подтверждения реальности осуществления ООО «Профторг» и ООО «Профинвест» хозяйственной деятельности, представителем ООО «ТД «Упаковка», адвокатом Астраханской коллегии адвокатов «Дело-Лекс» Матюниным О.В, действующим на основании доверенности № б/н от «01» декабря 2016 года (т. 19 л.д. 60) и удостоверения адвоката № 1047 от 11 ноября 2013 года (т. 19 л.д. 61), на основе информации о контрагентах ООО «Профторг» и ООО «Профинвест» и операциях, указанных в имеющихся в материалах налоговой проверки выписках по расчетным счетам данных организаций, направил в адрес третьих лиц запросы о предоставлении информации по взаимоотношениям со спорными контрагентами. В результате направленных запросов, к моменту подготовки письменных пояснений были получены следующие ответы:

- ООО «Роторика» (ИНН 7743853058) в ответ на Адвокатский запрос о предоставлении информации (т. 19, л.д. 63-65) сообщило, что ООО «Профторг» является покупателем ООО «Роторика», контактное лицо ООО «Профторг» Севостьянова Елена. Общение с Севастьяновой Е. происходило по электронной почте: elena.sew@yandex.ru. Период взаимодействия с ООО «ПрофТорг» 4 квартал 2014 года-1 квартал 2015 года. От имени ООО «ПрофТорг» по доверенности товар получал Кошелев Дмитрий Сергеевич. Оплата за товар происходила путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Роторика» на условиях 100% предоплаты.

Письмо ООО «Роторика» удостоверено подписью генерального директора Юрьева О.И. и печатью организации (т. 19, л.д. 62). Подтверждением направления и получения данного письма является Адвокатский запрос, почтовая квитанция о направлении запроса (т. 19, л.д. 63-65);

- ООО «Промышленно-строительная группа «Вертикаль» (ИНН 2901161060) в ответ на Адвокатский запрос (т. 19, л.д. 68-70) сообщило, что в 2012 году с ООО «Профинвест» (ИНН 7701930800) был заключен Договор аренды техники № 15/12 от 01.02.2012 года на срок 01.02.2012 по 31.12.2012 год, в соответствии с которым организация выступала как «Арендодатель» и предоставляли в аренду КАМАЗ 431118-10 с гидроманипулятором и КАМАЗ-сортиментовоз на возмездной основе. От имени ООО «Профинвест» договор заключала генеральный директор Михайловская Оксана Александровна. Услуги были оказаны в феврале 2012 года на сумму 150 000 рублей и оплата за выполненные работы произведена ООО «Профинвест» путем перевода денежных средств 26.03.2012 года на расчетный счет ООО «ПСГ-Вертикаль». В дальнейшем услуг организация не оказывала.

Письмо ООО «ПСГ-Вертикаль» удостоверено подписью генерального директора Новикова И.А. и печатью организации (т. 19 л.д. 66-67). Подтверждением направления и получения данного письма является Адвокатский запрос, почтовая квитанция о направлении запроса (т. 19 л.д. 68-70).

- ООО «АТЭКО» (ИНН 3528190845) в ответ на Адвокатский запрос о предоставлении сведений о взаимоотношениях с ООО «ПрофТорг» ИНН 77189158818 (т. 19, л.д. 72-74) сообщило, что оказывало услуги по грузоперевозкам в 1 квартале 2015 года плит, контактное лицо Бубнов Анатолий Анатольевич, связь осуществлялась по телефону 8(495)465-18-01. Загрузка груза осуществлялась в п. Шексна, выгрузка г. Мытищи. Оплата производилась по безналичному расчету.

Письмо ООО «АТЭКО» удостоверено подписью генерального директора Смирнова Ю.Н. и печатью организации (т. 19, л.д. 71). Подтверждением направления и получения данного письма является Адвокатский запрос, почтовая квитанция о направлении запроса (т. 19. л.д. 72-74).

Данные пояснения контрагентов ООО «ПрофИнвест» и ООО «ПрофТорг» подтверждают, что данные организации осуществляли реальную хозяйственную деятельность, выступали заказчиками транспортных услуг, получали в аренду технику, покупали товар.

Данные доказательства опровергают выводы налогового органа о фиктивности деятельности спорных контрагентов и наличие у них признаков фирм-однодневок, а также показания генеральных директоров Михайловской О.А. и Бубнова А.А. об их непричастности к деятельности возглавляемых организаций.

В соответствии с Письмом ФНС России от 23.03.2017г. № ЕД-5-9-547/@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», а также правовых позициях Верховного Суда Российской Федерации (Определения от 29.11.2016г. № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015 (ООО «Центррегионуголь»), от 6 февраля 2017г. № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015 (ПAO «СИТИ») и обобщении актуальной судебной практики рассмотрения налоговых споров, указано на недопустимость ситуаций, когда налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз.

Материалами же налоговой проверки ООО «ТД «Упаковка» реальность совершенных со спорными комитентами хозяйственных операций подтверждена как документально, так и свидетельскими показаниями, и налоговым органом не опровергнута.

Установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок). Вместе с тем, указанные обстоятельства налоговой проверкой ООО «ТД «Упаковка» не установлены, соответствующие доказательства Инспекцией в суд не представлены.

Также ФНС России отметило, что факты неисполнения соответствующими участниками сделок (контрагентами первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика.

Вопреки доводам Инспекции о «мнимости» сделок Заявителя с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» (стр. 28 отзыва), а также о «невозможности осуществления поставок спорными контрагентами товаров в адрес проверяемого лица по причине физического не существования товаров, якобы поставляемых в адрес ООО «ТД Упаковка» (стр. 9, 50 оспариваемого решения), налогоплательщиком в ходе проверки были представлены исчерпывающие доказательства как фактического приобретения товаров у спорных контрагентов, так и их дальнейшей реализации в адрес покупателей Общества, с извлечением прибыли от соответствующих сделок.

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки подтверждено, что ООО «ТД «Упаковка» осуществляло реальную предпринимательскую деятельность по закупке товаров у спорных контрагентов и их дальнейшей реализации своим покупателям. Данные доводы подтверждены результатами встречных проверок покупателей ООО «ТД «Упаковка», имеющимися в материалах проверки, что послужило основанием для снятия Инспекцией начислений по налогу на прибыль в части операций с ООО «Профторг» и ООО «Профинвест». Таким образом, реальность осуществления Заявителем спорных операций, помимо представления необходимого комплекта документов для получения налоговых вычетов по НДС, налоговым органом не оспаривается.

Налоговым органом в материалы дела не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о нарушении контрагентами Общества положений ст. 167 НК РФ, регулирующих порядок определения налогооблагаемой базы, либо несоответствия счетов-фактур, выставленных ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», положениям ст. 169 НК РФ, на основании которых Обществом применялись налоговые вычеты.

Вывод о недобросовестности налогоплательщика или его контрагента должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Инспекция не представила относимых и допустимых доказательств наличия отношений аффилированности и взаимозависимости, согласованности действий между Обществом и его контрагентами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В пунктах 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В соответствии с п. 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В отношении операций с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» такие обстоятельства не установлены. Произведенные хозяйственные операции совершены в процессе основной, обычной хозяйственной деятельности Общества, будучи обусловленными разумными экономическими целями делового характера.

Сделки со спорными контрагентами совершены по рыночным ценам, не отличающимся от цены приобретения аналогичных товаров у иных поставщиков.

Согласно п. 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Ни одно из указанных обстоятельств в ходе проверки не установлено.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании п. 6 Постановления № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 Постановления № 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако ни одно из указанных обстоятельств в ходе проверки налоговым органом не установлено.

В силу п. 11 Постановления № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В материалах проверки отсутствуют как доказательства выявленных налоговыми органами в ходе выездных или камеральных проверок нарушений налогового законодательства, допущенных ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», равно как и доказательства наличия аффилированности Общества с контрагентами, свидетельствующие о согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Сведения о привлечении ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, о наличии задолженности по уплате налогов отсутствуют. Налоговым органом не доказано, что сделки между заявителем и его контрагентами не состоялись, либо расторгнуты, а поставки не осуществлены.

Факты надлежащего выполнения ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» своих договорных обязательств налоговым органом не опровергнуты. Доказательств того, что поставки фактически не осуществлялись в адрес налогоплательщика или совершались не спорными контрагентами, а иным способом или лицом, Инспекцией не представлены.

Операции по поставке товара от ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» оприходованы налогоплательщиком в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета, что подтверждено книгами покупок за проверяемый период во время проверки.

Совершенные Обществом вышеуказанные сделки не являются мнимыми, поскольку поставки реально выполнены, результаты оприходованы, оплачены, и впоследствии поставленный товар был реализован с прибылью конечным покупателям налогоплательщика.

Представленные налогоплательщиком документы, в том числе счета-фактуры, оформлены в соответствии с требованиями законодательства, содержащиеся в них сведения позволяют идентифицировать продавца, покупателя, плательщика, наименование товара, его количество и стоимость. В первичных документах имеются также подписи о передаче и приемке товара с проставлением печатей организаций. Доводы налогового органа не опровергают осуществление обществом реальных хозяйственных операций. Общество проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, осуществляющих реальную экономическую деятельность.

Во исполнение условий договоров контрагентами в адрес заявителя выставлены счета-фактуры, по форме соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ. Счета-фактуры отражены обществом в книге покупок. Счета-фактуры соответствуют требованиям, установленным статьей 169 НК РФ. В налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды заявлены налоговые вычеты.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Полученный Обществом товар полностью оплачен путем безналичного перечисления денежных средств на расчетные счета указанных организаций. Уплаченный НДС Общество включило в состав налоговых вычетов в декларации за соответствующие периоды. Приобретенные товары отражены в книге покупок и в дальнейшем реализованы третьим лицам, что также не оспаривается налоговым органом.

Спорные сделки с контрагентами были совершены в целях покупки оптовых партий упаковочных товаров, т.е. в рамках обычной хозяйственной деятельности Общества, и обусловлены целями делового характера.

Результаты финансово-хозяйственной деятельности общества за проверяемый период свидетельствуют, что Обществом достигнута основная цель деятельности коммерческой организации – извлечение прибыли.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что применение Обществом налоговых вычетов является следствием осуществления реальной предпринимательской деятельности. Решение не содержит доказательств, подтверждающих, что право заявителя на вычет НДС возникло в результате операций, не обусловленных целями делового характера, или что самостоятельной деловой целью сделок являлась возможность общества предъявить к вычету из бюджета суммы НДС.

Порядком вычета НДС из бюджета не предусмотрены в качестве обязательных условий проведение встречных проверок поставщиков товара, а также подтверждение уплаты НДС в бюджет поставщиками и субпоставщиками продукции. Добросовестный налогоплательщик не должен нести отрицательные последствия от ненадлежащих действий своих контрагентов, в отношении которых он выполнил свои обязательства.

При этом факты нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей (в случае настоящего спора – никем не подтвержденные и не доказанные надлежащими доказательствами) сами по себе не являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. НК РФ не возлагает на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов и не связывает право на вычет НДС с деятельностью его поставщиков, которые являются самостоятельными налогоплательщиками.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003г. № 329-О указал, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006г. № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В связи с чем нарушения контрагентами налогового законодательства не имеют правового значения для оценки действий самого Общества.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (Определение КС РФ от 16.10.2003г. № 329-О).

Действующим законодательством о налогах и сборах, регулирующим порядок взимания и возмещения из бюджета НДС и отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль, не предусмотрена обязанность налогоплательщиков НДС и налога на прибыль (соответственно, не предоставлены права в этой части) осуществлять контроль за правильностью оформления поставщиками и субпоставщиками первичных бухгалтерских документов и уплаты ими в бюджет налогов.

Пункт 3 статьи 55 Конституции РФ устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Применительно к вычетам по НДС и отнесению затрат в состав расходов по налогу на прибыль это означает, что ограничения в возмещении НДС и формировании расходной части по налогу на прибыль должны быть оправданы конституционными целями и соразмерны таким целям, т.е. установлены на основе справедливого баланса между публичными и частными интересами. Такой баланс может быть достигнут путем эффективного налогового контроля в отношении всей цепочки перепродавцов, а не к распространению ужесточающего правила на добросовестных налогоплательщиков, которые в этом случае становятся заложниками возможных недобросовестных действий поставщиков и несут убытки от бизнеса.

Недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловными и однозначно истолкуемыми доказательствами. Налоговый орган, зарегистрировавший организацию в качестве юридического лица и поставивший ее на налоговый учет, тем самым признал ее право на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей. При этом налоговый орган является единственным участником налоговых правоотношений, который имеет право контролировать соблюдение гражданами и юридическими лицами требований законодательства о налогах и сборах.

Необоснованно вменяя налогоплательщику непринятие мер к проверке полномочий лиц, подписавших документы от имени контрагентов, инспекция не указала, каким образом общество могло знать о подложности представляемых поставщиком документов, учиненных от имени его представителей.

Кроме того, у налогоплательщика отсутствовали основания полагать, что такие документы подписаны неустановленными лицами, поскольку контрагенты все свои обязательства перед Обществом исполнили.

Налоговая инспекция не представила доказательств того, что контрагенты не были зарегистрированы в налоговых органах в качестве юридических лиц, что названные контрагенты не находились по месту регистрации в проверяемом периоде, а также того, что Обществу на дату заключения спорных договоров было известно о недобросовестности своих контрагентов.

Выводы о взаимосвязи неправомерных действий поставщиков и Общества, доказательства, свидетельствующие о том, что общество знало или могло знать о недостоверности представляемых ему документов первичного и бухгалтерского учета, в обжалуемом решении также отсутствуют.

Поставщики общества в проверяемом периоде состояли на налоговом учете, им присвоены ИНН и ОГРН, сведения о них отражены в ЕГРЮЛ, они сдавали «ненулевую» отчетность даже после завершения финансовых взаимоотношений с Обществом.

Инспекция не опровергла, что на официальном сайте ФНС России в отношении спорных контрагентов имеется вся необходимая информация с указанием сведений о государственной регистрации указанных юридических лиц при их создании, даты регистрации, ОГРН, ИНН, КПП, даты последнего регистрационного действия, месте нахождения юридического лица, сведения о лицензиях, о регистрации в качестве страхователей в фондах, сведения о постановке на учет. Упоминания, что данные фирмы не сдают отчетность или что они относятся к категории фирм-однодневок, на сайте отсутствуют.

Общество при совершении сделок со спорными контрагентами проявило должную осмотрительность в тои? степени, которая доступна налогоплательщику, запросив все соответствующие учредительные документы и проверив общедоступную информацию о наличии/отсутствии не исполненных обязательств ООО «Профинвест» и ООО «Профторг», судебных делах.

Материалами налоговой проверки подтверждено, что привлеченные налогоплательщиком спорные контрагенты являлись в проверяемом периоде действующими юридическими лицами, состоящими на момент совершенных операции? на налоговом учете, осуществляли финансово-хозяйственную деятельность и представляли налоговую отчетность, что подтверждает реальность их существования и правоспособность.

Отсутствие у налогового органа сведении? о сотрудниках ООО «Профторг» и ООО «Профинвест», материально-технической базы не свидетельствует о невозможности осуществления ими поставок товара.

Кроме того, анализ движения денежных средств по расчетных счетам ООО «Профторг» и ООО «Профинвест» подтверждает несение ими хозяйственных расходов, свойственных для ведения нормальной коммерческой деятельности, в том числе на оплату арендной платы, запчастей, топлива, ремонта транспортных средств, оказания транспортных услуг для сторонних организаций, что свидетельствует о наличии в аренде или на ином законном основании транспортных средств у спорных контрагентов. Установлены платежи, подтверждающие приобретение о продажу иным покупателям аналогичных товаров.

Материалами проверки подтверждено, что спорные контрагенты исполняли налоговые обязательства до и после совершения сделок с налогоплательщиком.

ООО «Профторг» и ООО «Профинвест» являются плательщиками НДС, налогоплательщиком при оформлении хозяйственных операции? с указанными контрагентами выполнены требования статей 166, 169, 171, 172 НК РФ. Таким образом, право на вычет по НДС подтверждено, и основании? для отказа в вычете у налогового органа не имелось.

Заключения почерковедческой экспертизы подписей руководителей ООО «Профинвест» Михайловской О.А., ООО «Профторг» Бубнова А.А. подготовлены с грубыми нарушениями требований методик проведения экспертиз и действующего законодательства РФ и не могут считаться надлежащим доказательством совершения налогоплательщиком налогового правонарушения. Подписание первичных документов, представленных налогоплательщиком, неустановленными лицами опровергнуто налогоплательщиком представленными рецензиями на заключения экспертов и иным доказательствами, имеющимися в материалах налоговой проверки.

Регистрация ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» не признана недействительной, доказательств их ликвидации и исключения из ЕГРЮЛ налоговым органом не представлено.

Доказательств открытия расчетных счетов в банках не руководителями ООО «Профторг» и ООО «Профинвест», а иными не уполномоченными лицами налоговый орган не представил.

Представленные в материалы проверки счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные подтверждают обстоятельства осуществления поставок товара ООО «Профинвест» и ООО «Профторг». Указанные документы подписаны обеими сторонами, скреплены печатями организации?-поставщиков.

Расходы по оплате товара ООО «Профинвест» и ООО «Профторг» документально подтверждены, документы, подтверждающие расходы, а также подтверждающие право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС, представлены в налоговый орган, составлены в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Таким образом, вопреки доводам налогового органа, материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операции? при исполнении договоров поставки именно с ООО «Профинвест» и ООО «Профторг».

В материалах налоговой проверки отсутствуют достоверные доказательства совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условии? для получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, недействительность документов, подтверждающих совершение хозяйственных операции?, подтверждается не только совокупностью проблемных признаков и отрицанием лицами, значащимися учредителями и руководителями организации-контрагента, факта своей причастности к учреждению и руководству данной организацией, но и тем, что налогоплательщик знал о проблемных признаках контрагента, знал о недостоверности документов (подписания неустановленными или не уполномоченными лицами) и намеренно осуществлял с указанными лицами взаимоотношения с целью получения налоговой выгоды без реальной хозяйственной деятельности.

Из совокупности доказательств не следует, что налоговым органом доказана недобросовестность налогоплательщика и согласованность его действий с контрагентами с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Выводы налогового органа, а также проведенные мероприятия налогового контроля не доказывают наличия замкнутой цепочки банковских проводок и возвращения уплаченных сумм налогоплательщику. Налоговым органом не доказано, что Общество знало либо имело возможность контролировать дальнейшую судьбу уплаченных контрагентам денежных средств.

Таким образом, Инспекцией не доказано, что целью заключённых налогоплательщиком договоров являлось исключительно получение обществом необоснованной налоговой выгоды, равно как не представлено и доказательство того, что заключенная заявителем с контрагентом сделка не имеет разумной хозяйственной цели, а опосредует участие налогоплательщика в создании незаконной схемы обогащения за счет получения денежных средств из бюджета, то есть отсутствуют доказательства того, что в действиях налогоплательщика имеются признаки недобросовестности, перечисленные в пунктах 3, 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

В Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2016г. № Ф06-6174/16 по делу № А57-8800/2015, поддерживая правовую позицию нижестоящих судов, судебная коллегия приняла во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 10 Постановления № 53, согласно которым нарушение контрагентом заявителя положений налогового законодательства Российской Федерации при недоказанности налоговым органом осведомленности заявителя об этих обстоятельствах не могут повлечь негативных последствий для налогоплательщика, поскольку указанные организации являются самостоятельными налогоплательщиками, и согласно пункту 5 статьи 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Обстоятельства, связанные с нарушениями контрагентов, не могут служить основанием для выводов о недобросовестности заявителя.

В свою очередь, Общество представило документы, подтверждающие ведение нормальной финансово-хозяйственной деятельности и реальность заключенных им сделок со спорными контрагентами.

Согласно п. 2 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской деятельности: об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно решению ФНС России по г. Москве от 23.01.2017 № СА-4-9/1611с (т.18, л.д. 136-140), решение УФНС России по г. Москве от 25.10.2016 № 21-19/123324 отменено.

Таким образом, предмет спора по данному делу в указанной части отсутствует.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу, не подлежащему рассмотрению в арбитражном суде, подлежит прекращению.

В соответствии с положениями п.п. 3 п. 1 ст. 333.40 НК РФ, Информационных писем ВАС РФ № 91 от 25.05.05, № 117 от 13.03.2007, в связи с добровольным удовлетворением ответчиком заявленных требований после вынесения арбитражным судом определения о принятии искового заявления к производству, госпошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пунктом 2, пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 117 от 13.03.2007г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России № 30 по г. Москве (ОГРН 1047730037596, ИНН 7730057570, 121433 Москва, ул.М.Филевская,д.10,стр.3) от 06.09.2016г. № 21-10/182 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Упаковка" (ОГРН 1117746783725, ИНН 7730652146, 121087, г. Москва, ул. Барклая, д. 6, стр. 5, эт. 4, ком. 22).

Прекратить производство по делу в части требования о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047777000149; ИНН 7710474590; 125284, г.Москва, Хорошевское шоссе, д. 12А) от 25.10.2016г. № 21-19/123324.

Взыскать с ИФНС России № 30 по г. Москве (ОГРН 1047730037596, ИНН 7730057570, 121433 Москва, ул.М.Филевская,д.10,стр.3) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Упаковка" (ОГРН 1117746783725, ИНН 7730652146, 121087, г. Москва, ул. Барклая, д. 6, стр. 5, эт. 4, ком. 22) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 1230 от 02.11.2016г.

Взыскать с УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047777000149; ИНН 7710474590; 125284, г.Москва, Хорошевское шоссе, д. 12А) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Упаковка" (ОГРН 1117746783725, ИНН 7730652146, 121087, г. Москва, ул. Барклая, д. 6, стр. 5, эт. 4, ком. 22) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 1231 от 02.11.2016г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

А.В. Бедрацкая