Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
"25 февраля 2010 г. Дело № А40-131970/09-118-1113
Резолютивная часть решения объявлена 16 февраля 2010 года, решение изготовлено в полном объеме 25 февраля 2010 года
Арбитражный суд в составе:
Председательствующего: Кондрашовой Е.В.
Судей: единолично. Протокол ведет судья
при участии: от Заявителя – ФИО1 доверенность от 29 июня 2009 года паспорт 45 01979710; ФИО2 доверенность от 17 сентября 2009 года № 77
от Ответчика — ФИО3 доверенность от 21 декабря 2009 года, ФИО4 доверенность от 12 января 2010 года, ФИО5 доверенность от 13 ноября 2009 года, ФИО6 доверенность от 08 февраля 2010 года, ФИО7 доверенность от 02 декабря 2009 года
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Энерготерминал»
к Ответчикам ИФНС России № 3 по г. Москве, ИФНС России № 28 по г. Москве
о признании недействительным решения, об обязании возместить НДС
УСТАНОВИЛ:
Иск заявлен ОАО «Энерготерминал» к ИФНС России № 3 по г. Москве, ИФНС России № 28 по г. Москве о признании недействительным Решения от 03.08.2009 №19-104-162/1 об отказе ОАО «Энерготерминал» в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость в размере 136 532 280 рублей; об обязании ИФНС России №28 по г. Москве возместить ОАО «Энерготерминал» налог на добавленную стоимость в размере 136 532 280 рублей путем возврата налога на банковский счет ОАО «Энерготерминал».
Заявитель обосновал свои требования следующим. Инспекцией Федеральной налоговой службы России № 3 по г. Москве (далее – Инспекция, Ответчик) в период с 20 января 2009 года по 20 апреля 2009 года проведена камеральная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Энерготерминал» (далее - ОАО «Энерготерминал» или Общество, Заявитель) на основании представленной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года. По результатам проверки Инспекцией вынесено Решение от 03.08.2009 №19-104-162/1 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость (далее – Решение) в размере 136 532 280 рублей.
27 июля 2009 года Межрайонной инспекцией ФНС России №46 по г. Москве на основании заявления ОАО «Энерготерминал» осуществлена государственная регистрация изменений вносимых в учредительные документы Общества в связи с изменением места нахождения. В соответствии со статьей 83 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) Общество поставлено на налоговый учет в Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве.
В связи с постановкой 27.07.2009 ОАО «Энерготерминал» на налоговый учет в Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве на основании пункта 6 статьи 176 НК РФ Общество обратилось в указанную инспекцию с заявлением от 24.09.2009 № 01-04/1094 о возмещении НДС за 4 квартал 2008 года в размере 136 532 280 рублей. Решение Инспекции по заявлению Общества не принято.
Фактические обстоятельства дела.
Инспекция ФНС России № 3 по г. Москве в оспариваемом Решении указывает, что ОАО «Энерготерминал» в 4 квартале 2008 года необоснованно приняло к вычету НДС в размере 136 532 280 (Сто тридцать шесть миллионов пятьсот тридцать две тысячи двести восемьдесят) рублей, что повлекло завышение суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета за 4 квартал 2008 года, на указанную сумму.
Согласно оспариваемому Решению в ходе проверки, по мнению Инспекции, установлены нарушения, допущенные ОАО «Энерготерминал», которые выразились в следующем.
Эпизод 1. Обществом, по мнению Инспекции, в нарушение статей 168, 171, 172 НК РФ неправомерно принята к вычету сумма налога, предъявленная генподрядчиком ООО «Велесстрой», в размере 135 289 486,89 (Сто тридцать пять миллионов двести восемьдесят девять тысяч четыреста восемьдесят шесть) рублей 89 копеек. Основанием принятия суммы к вычету Обществом является осуществление строительно-монтажных работ по контракту от 18.09.2008 №1281-08, заключенному между Обществом и ООО «Велесстрой», предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту строительства: «Пункт налива нефти 15 млн. тонн на ст. Сковородино». Строительство на условиях «под ключ».
Эпизод 2. В нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ ОАО «Энерготерминал» неправомерно заявлены налоговые вычеты по приобретенным товарам (работам, услугам) в рамках общехозяйственных договоров в размере 1 242 793 (Один миллион двести сорок две тысячи семьсот девяносто три) рубля.
В обоснование своей позиции по вопросу принятия к вычету суммы налога, заявленной по генподрядчику ООО «Велесстрой» Инспекция указывает следующее.
В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов.
На основании пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией работ признается передача результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.
Одним из обязательных условий применения вычетов по налогу на добавленную стоимость по работам, выполненным подрядными организациями, является принятие налогоплательщиком этих работ на учет.
Порядок сдачи и приемки работ по договору строительного подряда регулируется статьей 753 «Сдача и приемка работ» Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 753 ГК РФ Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.
Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
Доводы Ответчика, на которых основан отказ в вычетах, сводятся к следующему.
Эпизод 1. В отношении налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО «Велесстрой» (НДС на сумму 135 289 486, 89 рублей).
1) На основании исследования «Графика производства работ» - Приложение № 3 к контракту от 18.09.2008 г. № 1281-08, Инспекция делает вывод, что указанный график разделен по наименованию объектов строительства, что не является разделением на этапы, с которыми можно связать право на налоговые вычеты до момента приемки законченного строительством объекта.
Этот довод Ответчик основывает на пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» согласно которому, при осуществлении строительства здания по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которым закон связывает переход риска на заказчика.
2) Ответчик, указывая на императивный характер пункта 4 статьи 753 ГК РФ в силу отсутствия фразы «если иное не указано в договоре», делает следующий вывод. «При отсутствии перехода риска последствий гибели или повреждения результата работа на заказчика, не происходит приемки работ, и акты КС-2 не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика».
Таким образом, Ответчик указывает, что если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ, акты по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», подписанные сторонами договора за отчетный месяц, не являются актом предварительной приемки работ, с которыми закон связывает переход риска гибели объекта строительства на заказчика, а являются основанием для определения только стоимости выполненных работ для проведения расчетов.
На основании изложенного, Ответчик связывает возникновение права на применение вычетов по НДС с переходом риска гибели и делает вывод о том, что промежуточная сдача этапов выполненных работ, предусмотренная в контракте от 18.09.08 № 1281-08, не признается реализацией в целях определения налоговой базы и исчисления НДС, понятие которой определено в пункте 1 статьи 39 НК РФ. Ежемесячное подписание актов по форме № КС-2 не связано с окончанием этапа работ, с которым закон связывает переход риска последствий гибели или повреждения результата работ на Заказчика, с которыми НК РФ, по мнению Ответчика, связывает возникновение права на налоговые вычеты. Следовательно, у ОАО «Энерготерминал» не возникло право на вычет НДС в сумме 135 289 486, 89 рублей по счету-фактуре №5 от 25.11.2008 на сумму 816 078 353, 95 рублей, в том числе НДС на сумму 124 486 528, 57 рублей; и счету-фактуре №9 от 31.12.2008 на сумму 70 819 393, 42 рублей, в том числе НДС на сумму 10 802 958, 32 рублей, выставленным ООО «Велесстрой».
В подтверждение Ответчик ссылается на аналогичную позицию, выраженную Министерством финансов Российской Федерации в письмах от 05.03.09 № 03-07-11/52 и от 20.03.09 № 03-07-10/07. Таким образом, вычет налога на добавленную стоимость, предъявляемого Подрядчиком, по мнению Инспекции, возможен только после перехода риска случайной гибели объекта строительства и принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре.
Эпизод 2. В отношении налоговых вычетов НДС на основании счетов-фактур, выставленных в рамках общехозяйственных договоров (НДС на сумму 1 242 793 рубля).
1) По мнению Инспекции, принятие к вычету суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) по общехозяйственным договорам в сумме 1 242 793 рубля неправомерно ввиду отсутствия ведения раздельного учета.
Решение Инспекции от 03.08.2009 № 19-104-162/1 противоречит налоговому законодательству и подлежит признанию незаконным в части отказа в возмещении НДС в размере 136 532 280 рублей.
1. По эпизоду 1 об отказе в налоговых вычетах по счетам-фактурам ООО «Велесстрой» (НДС на сумму 135 289 486, 89 рублей).
1.1. Согласно контракту от 18.09.2008 № 1281-08 предусмотрена поэтапная приемка работ, позволяющая ежемесячно принимать выполненные работы на учет. Принятие на учет работ как обязательств из соглашения сторон, не связано с условиями перехода риска гибели завершенного строительством объекта.
1.2. Заявителем соблюдены условия применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 НК РФ.
1.3. Условие о переходе риска случайной гибели завершенного строительством объекта для целей принятия к вычету НДС по строительно-монтажным работам правового значения не имеет.
1.4. Существующая особенность порядка формирования налоговой базы по НДС, выраженная в возможности вычетов до момента реализации, обусловили неверное определение Ответчиком момента образования налоговой базы по НДС, связанного только с переходом права собственности в противоречие статей 167 и 168 НК РФ.
1.5. Пункт 5 статьи 172 НК РФ, предусматривая право на налоговые вычеты по мере отражения операций в бухгалтерском учете, не ставит вычет налога в зависимость от факта перехода права собственности на законченный строительством объект капитального строительства.
1.6. Принятие товаров (работ, услуг) на бухгалтерский учет по счету «08» не зависит от факта перехода права собственности на законченный строительством объект капитального строительства или его отдельный этап.
1.7. Одно из обязательных условий применения налоговых вычетов об обязательности постановки товаров на учет, предусмотренных статьей 172 НК РФ, не связывает применение налогового вычета по НДС с оприходованием товаров на каком-либо определенном счете.
2. По эпизоду 2 об отказе в налоговых вычетах по НДС на основании счетов-фактур по общехозяйственным договорам (НДС на сумму 1 242 793 рубля).
2.1. Заявителем соблюдены требования, предъявляемые пунктом 4 статьи 170 НК РФ, о 5-процентном ограничении, установленном для ведения раздельного учета для целей НДС.
2.2. У Заявителя в спорном налоговом периоде отсутствовали расходы, связанные с предоставлением займов в денежной форме, которые могли увеличить допустимое пятипроцентное ограничение, установленное пунктом 4 статьи 170 НК РФ.
2.3. В бухгалтерском учете расходы отнесены Обществом на счет 08.3 «Строительство объектов основных средств» в размере 100%.
2.4. В ходе проведения камеральной налоговой проверки вопрос о факте превышения пятипроцентного ограничения для целей применения раздельного учета не исследовался, сопоставление долей расходов производственного характера и хозяйственных расходов в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не осуществлялось.
3. Процессуальные нарушения, связанные с порядком рассмотрения материалов налоговой проверки.
3.1. Решение от 03.08.2009 № 19-104-162/1 вынесено до рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, которое состоялось 06.08.2009, что лишило Общества права присутствовать при рассмотрении материалов проверки и представлять возражения.
3.2. Рассмотрение материалов налоговой проверки проведено разными должностными лицами налогового органа.
3.3. Инспекция не предоставила Обществу возможность ознакомиться перед рассмотрением дополнительных материалов налоговой проверки с результатами и материалами этих мероприятий, а также не предоставило Обществу возможность направить возражения и дать объяснения на выводы инспекции по результатам дополнительных мероприятий;
3.4. Инспекция не соблюла процессуальные требования к форме решения о проведении дополнительных мероприятий.
3.5. Инспекция вышла за пределы исследования вопросов, стоящих перед дополнительными мероприятиями налогового контроля в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ, предприняв выяснение новых обстоятельств и исследование нового эпизода, ранее не охватываемого проверкой.
3.6. Инспекцией нарушен трехмесячный срок проведения камеральной налоговой проверки.
Ответчики иск не признали, возразили по основаниям, изложенных в отзывах (л.д. 56, том 1. л.д. 1, том 3)
Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнения сторон, суд считает иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
Термин «Ответчик» применяется в данном случае с учетом того, что все исследуемые возражения на Заявление изложены в оспариваемом решении, Ответчик ИФНС России № 28 по г. Москве в Отзыве указывает, что полностью поддерживает позицию ИФНС России № 3, т.е. по основаниям, изложенным в оспариваемом Решении.
Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России № 3 по г. Москве (далее – Инспекция, Ответчик) в период с 20 января 2009 года по 20 апреля 2009 года проведена камеральная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Энерготерминал» (далее - ОАО «Энерготерминал» или Общество, Заявитель) на основании представленной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года. По результатам проверки Инспекцией вынесено Решение от 03.08.2009 №19-104-162/1 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость (далее – Решение) в размере 136 532 280 рублей.
27 июля 2009 года Межрайонной инспекцией ФНС России №46 по г. Москве на основании заявления ОАО «Энерготерминал» осуществлена государственная регистрация изменений вносимых в учредительные документы Общества в связи с изменением места нахождения. В соответствии со статьей 83 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) Общество поставлено на налоговый учет в Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве.
В связи с постановкой 27.07.2009 ОАО «Энерготерминал» на налоговый учет в Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве на основании пункта 6 статьи 176 НК РФ Общество обратилось в указанную инспекцию с заявлением от 24.09.2009 № 01-04/1094 о возмещении НДС за 4 квартал 2008 года в размере 136 532 280 рублей. Решение Инспекции по заявлению Общества не принято.
Инспекция ФНС России № 3 по г. Москве в оспариваемом Решении указывает, что ОАО «Энерготерминал» в 4 квартале 2008 года необоснованно приняло к вычету НДС в размере 136 532 280 (Сто тридцать шесть миллионов пятьсот тридцать две тысячи двести восемьдесят) рублей, что повлекло завышение суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета за 4 квартал 2008 года, на указанную сумму.
1. По эпизоду о содержании в контракте условий о поэтапной приеме работ для целей принятия НДС к вычету (НДС в сумме 135 289 486, 89 рублей).
1.1. Строительно-монтажные работы в рамках контракта осуществляются поэтапно, что подтверждается условиями самого контракта и приложениями к нему.
Инспекция, ссылаясь в пункте 2.5.2. оспариваемого Решения на то обстоятельство, что Приложение № 3 «График производства работ» к контракту от 18.09.2008 №1281-08, разделен по наименованию объектов строительства, что не является разделением на этапы, ошибочно не признает в качестве указаний, предусматривающих разделение контракта на этапы, следующие условия.
Согласно пункту 2.1. Контракта на выполнение строительно-монтажных работ от 18.09.2008 №1281-08, заключенному между Обществом и ООО «Велесстрой», предметом соглашения является выполнение по заданию заказчика строительно-монтажных работ, а также иных работ по строительству объекта «Пункт налива нефти 15 млн. тонн на ст. Сковородино».
В соответствии с пунктами 8.8., 21.1., 21.4. и 21.5. Контракта от 18.09.2008 № 1281-08 приемка работ осуществляется заказчиком на следующих условиях.
а) Заказчик осуществляет поэтапную приемку выполненных работ, а также приемку законченного строительством объекта (п.8.8 контракта).
б) Cдача-приемка выполненных работ за отчетный период (месяц), осуществляется по унифицированным формам КС-2, КС-3, КС-6 (п.21.1 контракта).
в) Приемка законченного строительством объекта оформляется актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, Актом приемки законченного строительством Объекта Приемочной комиссией по форме КС-14 (п.21.4 контракта).
г) Дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией определяет момент перехода к заказчику обязанностей по содержанию объекта, а также рисков случайной гибели и/или случайного повреждения объекта (п.21.5 контракта).
В графике производства работ, являющемся Приложением № 3 к Контракту от 18.09.08 № 1281-08, перечислены запланированные виды работ и объекты строительства, с указанием сроков начала и окончания, единиц измерения, объема, подлежащего выполнению, и его распределение по месяцам. Общество полагает, что указанные условия договора наряду со специальным правилом, установленным пунктом 8.8., в полной мере подтверждают, что стороны условились принимать результаты работ поэтапно без перехода рисков гибели результата работ. Приемка подрядных работ производится последовательно исходя из фактического результата помесячно выполненных работ на основании актов КС-2, содержащих сгруппированные виды конкретных работ. Более того, этапы строительства могут разграничиваться для удобства и очередностью строительства отдельных объектов, входящих в единый комплекс.
Таким образом, Контракт от 18.09.08 № 1281-08 содержанием условий в пунктах 8.8., 21.1., 21.4. и 21.5., подтверждает, что строительно-монтажные работы осуществляются этапами, установленными в приложениях, и Приложение № 3 «График производства работ» к контракту от 18.09.2008 №1281-08 не позволяет истолковывать его как условное разделение.
1.2. Возникновение права на налоговые вычеты не связано с юридическим фактом перехода риска случайной гибели объекта строительно-монтажных работ с подрядчика на заказчика.
Статья 741 ГК РФ, регламентируя общие правила распределения риска между сторонами договора строительного подряда, оперирует понятием объекта строительного подряда как правом вещным. Гражданское законодательство разделяет по правовой природе вещные и обязательственные правоотношения. На этом основании вещное правоотношение не может быть распространено на обязательственное правоотношение, возникающие, в данном случае, из договора строительного подряда. Переход риска случайной гибели порождает возникновение гражданско-правовых последствий для какой-либо из сторон, возникая между, и только между, сторонами гражданско-правового обязательства по поводу прав на вещи. Обязательства как самостоятельные факты, влияющие не формирование налоговой базы, не связаны с вещными правами. Налоговые правоотношения в этом случае распределение рисков не может затрагивать.
При этом ссылка Инспекции на пункт 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» не может быть верной. Это подтверждается буквальным содержанием указанного пункта Информационного письма, не предполагающим иного толкования.
В частности, ВАС РФ, высказываясь, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта, между тем указал, что акты по форме №2 (акты КС-2 ) подтверждают выполнение промежуточных работ для проведения расчетов . В частности, акт предварительной приемки результата отдельного этапа работ не является лишь актом , с которыми закон связывает переход риска на заказчика. Исследования иных вопросов, в частности, о переходе прав по договору, принятия работ или оказания услуг, связанных с исполнением сторонами обязательства из договора строительного подряда, пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 не содержит.
При этом Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 24.01.2000 №51 рассмотрел ситуацию, когда в договоре этапы работ не выделялись, но работы предъявлялись заказчику по акту КС-2. Они не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Таким образом, Информационное письмо затронуло лишь один вопрос - о значении акта КС-2 для перехода риска случайной гибели в случае отсутствия в договоре строительного подряда условия о поэтапной приемке работ. На том основании, что выводы ВАС РФ не имеют отношения к порядку подтверждения права на возмещение НДС, Инспекция в оспариваемом Решении не может ссылаться на указанное Информационное письмо в обоснование того вывода, что если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчикам, то акты по форме № КС-2 не являются принятием результата работ заказчиком.
Акты промежуточных работ в строительстве, как правило, подписываются ежемесячно и подтверждают фактическое выполнение работ за определенный период, что позволяет получить основание заказчику для принятия работ в целях бухгалтерского, налогового учета и осуществления промежуточных расчетов. Это вполне обоснованно в связи с тем, что проведение строительно-монтажных работ с длительным циклом представляет практические трудности и требует систематического отражения в бухгалтерском и налоговом учете, что в равной мере справедливо применимо и к налогу на добавленную стоимость. Разделение на этапы может происходить как по временным интервалам, так и по отдельным объектам строительства.
Указывая, что «норма ГК РФ, содержащаяся в ст. 753 <…> носит императивный характер, так как не содержит положение «если иное не указанно в договоре», ИФНС России № 3 использует следующий довод: «При отсутствии перехода риска случайной гибели или повреждения результата работ на заказчика, не происходит приемки работ, и акты КС-2 не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска не заказчика».
Вместе с тем, указывая на императивный характер пункта 3 статьи 753 ГК РФ, Инспекция в оспариваемом Решении (соответственно ИФНС России № 28 по г. Москве в отзыве, в котором полностью соглашается с ИФНС России №3 по г. Москве) не учитывает статью 741 ГК РФ о распределении риска между сторонами, которая носит по отношению к статье 753 ГК РФ общий характер. На этом основании ссылка на специальное правило, предусмотренное пунктом 3 статьи 753 ГК РФ, не применима, в силу того, что устанавливает специальное правило только для целей распределения риска между сторонами для предупреждения гражданско-правовых последствий гибели результата работ или объекта в целом в том случае, если действие этой нормы предусмотрено соглашением сторон. И даже отсутствие в договоре условия о переходе рисков гибели само по себе не устраняет существование факта выполнения работ подрядчиком для заказчика.
Оспариваемое Решение Ответчиком в данной части принято также без учета пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 №119-ФЗ. В частности, вычеты сумм налога при выполнении строительно-монтажных работ производятся до момента окончания строительства объекта и его учета не счете 01 «Основные средства». Сдача-приемка принимаемых для бухгалтерского учета работ, произведенных в промежуточных этапах, установленных Приложением №3 к Контракту, производится на основании ежемесячно подписываемых унифицированных форм актов КС-2 и КС-3.
Указанная позиция Заявителя подтверждается Определением ВАС РФ от 07.08.2009 №ВАС-10062/09 по делу №А60-30210/2008-С8. Федеральный суд Уральского округа в постановлении от 23.04.2009 указал, что «затраты по оплате выполненных работ (услуг) и приобретенных для осуществления строительства материалов учитывались в бухгалтерском учете налогоплательщика на счете 08 «Капитальные вложения». Обстоятельства, связанные с приобретением налогоплательщиком результатов выполненных работ по капитальному строительству здания подтверждены представленными налогоплательщиком договорами строительного подряда, актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, счетами-фактурами, выставленными на оплату выполненных работ <…>. При таких обстоятельствах выводы судов обеих инстанций о наличии у общества права на возмещение НДС до момента окончания строительства и принятии здания к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств, являются обоснованными».
Таким образом, главный вывод, положенный в основу отказа в возмещении НДС по счетам-фактурам ООО «Велесстрой», и сводящийся к тому, что «промежуточная сдача этапов выполненных работ, предусмотренная Контрактом, в целях определения налоговой базы и исчисления НДС не признается реализацией, понятие которой определено в п. 1 ст. 39 Кодекса, и следовательно, вычет заявлен не правомерно», представляется ложным.
Таким образом, нормы налогового законодательства не связывают возникновение права на налоговый вычет с фактом перехода риска гибели объекта завершенного строительством с подрядчика на заказчика. В свою очередь, нормы налогового законодательства не содержат также условия применения вычета только после принятия объекта капитального строительства в эксплуатацию, связывая возникновение права лишь с юридическим фактом реализации и соблюдением условий применения налоговых вычетов, предусмотренных требованиями пунктов 1 и 5 статьи 172 НК РФ.
1.3. Отражение результатов хозяйственной деятельности, является необходимым условием абзацев 2 и 3 пункта 1 статьи 172 НК РФ об обязательном принятии товаров на учет для применения налоговых вычетов вне зависимости от того на каком именно бухгалтерском счете учитывается имущество.
1.3.1. Законодательство РФ о бухгалтерском учете не содержит определения результата работ (этапа), подлежащего принятию на учет. В общем случае расходы признаются на основании первичных документов, оформляющих соответствующую хозяйственную операцию в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона «Закона о бухгалтерском учете» от 21.11.1996 №129-ФЗ. Если стороны предусмотрели в договоре последовательную приемку работ с ежемесячным оформлением актов КС-2, то работы могут быть приняты заказчиком и должны найти свое отражение в бухгалтерском и налоговом учете. Переход рисков до приемки законченного строительством объекта в этом случае значения не имеет. Во избежание неоднозначного толкования вопросов распределения рисков в случае случайной гибели объекта строительства стороны предусмотрели соответствующее условие в пункте 21.5. Контракта от 18.09.08 № 1281-08.
В соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Ведение бухгалтерского учета основывается на одном из главных принципов – последовательном, сплошном учете хозяйственных операций. Таким образом, указанный закон не предусматривает отражение в бухгалтерском учете факта перехода рисков , обязывая отражать факты принятия результатавыполненных работ, как хозяйственных операций. При этом принятие результата выполненных работ осуществляется в порядке, предусмотренном договором.
Учитывая отсутствие прямой нормы в законодательстве по бухгалтерскому учету об отражении результатов выполненных работ в момент перехода рисков на них, суд считает допустимым принятие к бухгалтерскому учету расходов по рассматриваемым договорам на основании актов КС-2.
В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ и пунктом 1 статьи 172 НК РФ в общем случае условиями для принятия НДС по товарам, работам, услугам к вычету являются:
- приобретение товаров, работ, услуг для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС;
- наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур;
- принятие на учет товаров, работ, услуг;
- наличие соответствующих первичных документов.
Данный порядок применения вычета подтвержден также Письмом Минфина Российской Федерации от 21.09.2007 № 03-07-10/20.
Глава 21 НК РФ не рассматривает переход рисков гибели результата работ как событие, влияющее на обязанность начислить НДС и на право принять предъявленный НДС к вычету. При ежемесячном подписании актов КС-2 и выставлении счетов-фактур возникают условия для принятия НДС к вычету, так как документы подрядчиком предъявлены, и результаты выполненных работ переданы. Фактическое принятие результатов работ к учету должно быть подтверждено регистрами бухгалтерского учета, при этом для целей налогообложения не имеют значения договоренности сторон о переходе рисков утраты и повреждения результатов работ. Праву заказчика на вычет в данном случае корреспондирует обязанность подрядчика начислить НДС.
Рассматривая особенности принятия к вычету Обществом НДС по строительно-монтажным работам в рамках контракта от 18.09.2009 № 1281-08, следует принять во внимание порядок бухгалтерского учета работ и услуг ООО «Велесстрой», приобретенных для строительства. При применении абзацев 2 и 3 пункта 1 статьи 172 НК РФ об обязательном принятии товаров на учет для применения налоговых вычетов, следует учитывать, что право на вычеты не ставиться в зависимость от того на каком именно бухгалтерском счете учитывается имущество. Общество, в частности, для оприходования работ к учету, выполненных в рамках определенного этапа, использовало счет 08 «Капитальные вложения». Основываясь на пункте 6 статьи 171 и абзаце 1 пункта 5 статьи 172 НК РФ, налогоплательщик вправе принять к вычету суммы НДС по мере их отражения в учете операций по оприходованию товаров
Таким образом, соблюдение условий о принятии Заявителем работ на учет следует считать выполненным, что влечет возникновение права на применение налоговых вычетов по НДС.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 №8349/07, Президиум указал, что «основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, является их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата».
Таким образом, на этом основании у Заявителя возникает право на принятие предъявленного ему подрядчиками НДС к вычету по мере выставления счетов-фактур и оформления актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 независимо от перехода рисков случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства согласно статье 741 ГК РФ.
1.3.2. Позиция ИФНС России № 3, изложенная в оспариваемом Решении о принятии вычета НДС только в момент реализации также не может быть признана правомерной, поскольку подпункт 1 пункта 1 статьи 167 и пункт 3 статьи 168 НК РФ предусматривает возможность возникновения налоговой базы по налогу до момента реализации, подчеркивая одну из особенностей НДС – различие моментов формирования налоговой базы и объекта налогообложения.
Таким образом, для предъявления заказчиком к налоговому вычету сумм НДС по работам связанным с капитальным строительством, необходимо и достаточно соблюдение следующих условий:
- получение от подрядчика типовых форм КС-2 и КС-3, подписанных сторонами;
- получение от подрядчика счета-фактуры соответствующего требованиям пункта 2 статьи 169 НК РФ;
- отражение на счетах бухгалтерского учета факта принятия на учет работ с использованием проводки Дт 08 – Кт 60.
При этом принятие на бухгалтерский учёт не всегда зависит от наличия права собственности по правилам гражданского законодательства.
Арбитражная практика.
Позиция Заявителя поддерживается Постановлениями окружных федеральных арбитражных судов: ФАС Московского округа от 10.09.2008 №КА-А40/8428-08 и от 11.02.2009 № КА-А40/198-09, ФАС Дальневосточного округа от 13.03.2008 № Ф03-А24/08-2/580, ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.07.2008 №А33-13462/07-Ф02-3109/08 и рядом других.
В частности Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 10.09.2008 №КА-А40/8428-08 указал, «что имущественные права и расходы документально подтверждены и фактически оплачены, а в пункте 3.2.3 договора указаны суммы документально подтвержденных и подлежащих оплате подрядчику затрат в соответствии с условиями договора генподряда и порядок их возмещения, которые обществом правомерно учтены в бухгалтерском учете на счете 08.3 "Строительство объектов основных средств", а налог на добавленную стоимость по полученным счетам-фактурам предъявлен к вычету».
«Более того, договором инвестирования от 28.12.06 N 320/06-13/06 п. 3.2. и 3.2.5 (дополнительное соглашение от 12.03.07) предусмотрено ежемесячное предъявление фактических затрат по строительству объекта с приложением подтверждающих документов по фактически выполненным работам».
«Ссылка налогового органа о том, что право на налоговый вычет возникает у заявителя только в момент оприходования (принятия к учету) объекта основных средств, т.е. только после завершения строительства и получения разрешения на ввод здания в эксплуатацию, является неправомерной, поскольку в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ право на налоговый вычет возникает у заявителя в момент оприходования стройматериалов и строительных работ, а не в момент отражения создаваемого основного средства на счете 01».
Для обоснованности права на налоговые вычеты по строительно-монтажным работам организации генерального подрядчика - ООО «Велесстрой» в Инспекцию ФНС № 3 по г. Москве представлены следующие документы:
- Контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту строительства: «Пункт налива нефти 15 млн.тонн на ст. Сковородино» от 18.09.2009 № 1281-08 с приложениями и дополнениями;
- счета-фактуры № 5 от 25.11.2008 и № 9 от 31.12.2008 по работам, выполненным в соответствии с Контрактом от 18.09.2008 № 1281-08 в 4 квартале 2008 года;
- подписанные с двух сторон Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 25.11.2008 и № 2 от 31.12.2008, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.11.2008 и № 2 от 31.12.2008, по работам, выполненным в соответствии с Контрактом от 18.09.2008 № 1281-08 в 4 квартале 2008 года;
- карточки счетов бухгалтерского учета, подтверждающие отражение в бухгалтерском учете работ, выполненных в соответствии с Контрактом от 18.09.2009 № 1281-08 в 4 квартале 2008 года.
1.3.3. Инспекция во втором абзаце на странице 9 оспариваемого Решения указывает, что приведенные Обществом в возражениях на Акт камеральной налоговой проверки примеры судебной практики не содержат исследования судом значения перехода риска случайной гибели товаров для возникновения права на принятие суммы НДС к вычету.
Наряду с приведенными судебными актами ВАС РФ позиция Заявителя поддерживается устойчиво сложившейся судебной практикой апелляционных и окружных арбитражных судов, которая также позволяет сделать вывод о том, что переход рисков случайной гибели результатов работ не имеет значения для принятия НДС к вычету, в случае когда работы приняты заказчиком (Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2008 №09АП-10858/2008-АК, от 27.10.2008 №09АП-12991/2008-АК, от 05.08.2008 №09АП-7346/2008-АК, от 25.12.2008 №А41-7014/08, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.06.2007 №А21-7523/2006, Постановление ФАС Московского округа от 23.03.2009 № КА-А41/2150-09, ФАС УО от 07.10.2008 №Ф09-7172/08-С2, Определение ВАС РФ от 6 августа 2009 № ВАС-10042/09 и ряд других).
В частности, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 23.03.2009 по делу № КА-А41/2150-09 указал следующее. «Судом отклоняется довод налогового органа о том, что факт выполнения работ за истекший период (месяц) служит основанием для ежемесячной оплаты, а не передачей результатов этих работ от заказчика инвестору, так как для расчетов за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3: "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100.
Приемка законченного строительством объекта фиксируется составлением акта по форме КС-14.
Подписание данного акта служит основанием для постановки на учет законченного строительством объекта в качестве основного средства, то есть для отражения его в бухгалтерском учете на счете 01.
Такой акт может быть подписан после окончания реконструкции, однако его отсутствие не означает, что Общество, производящее реконструкцию цеха в качестве инвестора-застройщика, не вправе принимать к вычету суммы НДС, уплаченные им при осуществлении строительно-монтажных работ».
Таким образом, различие моментов формирования налоговой базы по НДС при выполнении строительно-монтажных работ и образования самого законченного строительством объекта основных средств не препятствует применению вычетам НДС, на том основании, что по правилам бухгалтерского учета в системном толковании со статьями 171, 172 НК РФ, право на налоговый вычет возникает в момент оприходования строительно-монтажных работ и строительных материалов как обязательств из соглашения сторон, и не связан с возникновением вещных прав на объект или их перехода, и их отражения на бухгалтерском счете 01 - «Основные средства». Таким образом, установлено, что
1) в контракте от 18.09.2008 № 1281-08 содержится условие о поэтапной приемке работ, позволяющее ежемесячно принимать выполненные работы на учет.
2) Заявителем соблюдены условия применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 НК РФ: оприходование товаров, наличие первичных документов, уплата налога, использование товаров для операций, облагаемых НДС;
3) переход риска случайной гибели для целей принятия к вычету НДС по строительно-монтажным работам правового значения для целей налогообложения не имеет;
4) неверное определение ИФНС России № 3 по г. Москве момента образования налоговой базы по НДС, связанного только с переходом права собственности в противоречие статей 167 и 168 НК РФ;
5) пункт 5 статьи 172 НК РФ, предусматривая право на налоговые вычеты по мере отражения операций в бухгалтерском учете, не ставит вычет налога в зависимость от факта перехода права собственности на законченный строительством объект капитального строительства.
6) принятие товаров (работ, услуг) на бухгалтерский учет по счету «08» не зависит от факта перехода права собственности на законченный строительством объект капитального строительства или его отдельный этап.
7) статья 172 НК РФ, упоминая об обязательности постановки товаров на учет, не связывает применение налогового вычета по НДС с оприходованием товаров на каком-либо определенном счете;
8) наличие особенностей порядка формирования налоговой базы по НДС.
2. По эпизоду о заявлении к вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) по общехозяйственным договорам. (НДС в сумме 1 242 793 рублей).
Судом установлено, что Заявителем не превышено установленное пунктом 4 статьи 170 НК РФ 5-процентное ограничение, позволяющее не вести раздельный учет для исчисления НДС.
В 4 квартале 2008 года ОАО «Энерготерминал» заявлены вычеты по НДС в размере 1 242 793 рублей, уплаченному в составе расходов по приобретенным товарам по общехозяйственным договорам. Отказывая в возмещении налога, ИФНС России № 3 по г. Москве ссылается на то обстоятельство, что Обществом не соблюдены требования пункта 4 статьи 170 НК РФ о порядке отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров. В частности, Ответчик в обжалуемом Решении отмечает, что заключение Обществом общехозяйственных договоров и расчеты по ним, предполагают необходимость ведения раздельного учета при осуществлении операций для целей исчисления НДС.
Раздельный учет операций подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения организован в учете ОАО «Энерготерминал» по виду доходов на отдельных субсчетах к счетам 90 «Выручка» и 91 «Прочие доходы».
В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые обороты, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.
Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.
Налогоплательщик имеет право не применять положения пункт 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету.
Таким образом, налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет и не распределять исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) НДС, предъявленный налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для операций как подлежащих налогообложению, так и операций не подлежащих налогообложению, в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство.
В соответствии с пунктами 5.4.8, 5.4.10 Бухгалтерской учетной политики, утвержденной Приказом ОАО «Энерготерминал» от 09.01.2008 года (далее – Учетная политика), общехозяйственные расходы распределяются на себестоимость реализованной продукции (работ, услуг) пропорционально полученной выручке по видам деятельности, исходя из принципа существенности. Общехозяйственные расходы распределяются пропорционально объемам выполненных работ по счету 08 и объемом оказанных услуг по счету 90.1.1 (без НДС).
В то же время общехозяйственные расходы, связанные с созданием основных средств и других активов (при отсутствии доходов от прочей реализации или при наличии ее менее 5%), закрываются ежемесячно на счет 08.3 «Строительство объектов основных средств» в размере 100% в разрезе каждого объекта (пункт 5.4.9 Учетной политики).
Учитывая, что в 4 квартале какие-либо расходы, связанные с предоставлением займов в денежной форме, отсутствуют, 5-процентное ограничение не превышено, а общехозяйственные расходы отнесены на счет 08.3 «Строительство объектов основных средств» в размере 100% (будут использованы для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость в размере 100%), полагаем, что обязанность по ведению раздельного учета и распределению НДС, предъявленного по расходам общехозяйственного характера, по видам деятельности отсутствует. Правомерность принятия к вычету НДС по расходам общехозяйственного характера подтверждена Постановлениями ФАС Поволжского округа от 23.07.2008 года № А06-333/08, от 13.03.2007 года № А12-9675/06.
Кроме того, в ходе проведения проверки Инспекцией не исследовался вопрос наличии указанного 5-процентного превышения, и указанный факт не нашел своего отражения в оспариваемом Решении. Вместе с тем, установление факта превышения является необходимым элементом, входящим в предмет доказывания налогового правонарушения п. 4 статьи 170 НК РФ. Таким образом установлено, что
1) расходы, связанные с предоставлением займов в денежной форме, отсутствуют;
2) 5-процентное ограничение, установленное пунктом 4 статьи 170 НК РФ, не превышено;
3) расходы отнесены на счет 08.3 «Строительство объектов основных средств» в размере 100%;
4) вопрос о факте превышения пятипроцентного ограничения для целей применения раздельного учета не исследовался, сопоставление долей расходов производственного характера и хозяйственных расходов в ходе проверки не осуществлялось.
Ответчик, указывая в оспариваемом решении, что Обществом не ведется раздельный учет, противоречит выводам, изложенным по результатам проведения камеральной проверки в Акте от 04.05.2009 №19-104. В частности на странице 3 Акта указано, что Обществом представлены копии документов, подтверждающие ведение раздельного учета, в отношении операций подлежащих налогообложению по НДС, и операций, не подлежащих налогообложению, в соответствии с п.п.15, п. 3 ст. 149 НК РФ. Для подтверждения указанного вывода Инспекцией исследовались:
- План счетов бухгалтерского учета на 2008 год;
- Приказ об учетной политике организации на 2008 год;
- Положение об учетной политике организации на 2008 год;
- документы, подтверждающие наличие раздельного учета по операциям облагаемым НДС по налоговой ставке 18% и необлагаемым операциям;
- книги покупок-продаж за 4 квартал 2008 года.
В этой связи ссылка Инспекции на отсутствие раздельного учета в Решении противоречит обстоятельствам, установленным в ходе камеральной проверки.
Налоговое законодательство не содержит определения понятия «раздельный учет». На этом основании, руководствуясь статьей 11 НК РФ, под раздельным учетом следует понимать именно бухгалтерский учет, осуществляемый на соответствующих счетах, отличных от других счетов. Так, План счетов бухгалтерского учета как приложение №1 к Учетной политике Общества содержит коды и наименования субсчетов бухгалтерского учета, что свидетельствует об установлении и организации ведения раздельного учета. Согласно Плану счетов в учете Общества созданы субсчета 08 счета – «Вложения во внеоборотные активы»: 08.01.-08.08; 19 счета – «НДС по приобретенным ценностям»: 19.1-19.08; 20 счета – «Основное производство»: 20.01-20.02; 90 счета – «Продажи»: 90.01- 90.09, которые затрагивают раздельный учет и распределение общехозяйственных расходов для целей НДС.
Вместе с тем, ведение раздельного учета как такового и исчисление пропорции, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 НК РФ для целей её применения, не обусловливают необходимость их взаимного существования. Классификация общехозяйственных расходов и принцип их распределения закреплен в п. 5.4.6.-5.4.8. Учетной политики Общества. Указание в оспариваемом Решении на то обстоятельство, что порядок расчета пропорции облагаемых и необлагаемых операций не закреплен в учетной политике налогоплательщика не может приниматься как основание для отказа в возмещении НДС. В частности п. 4 ст. 170 НК РФ регламентирует порядок расчета пропорции, устанавливая, что последняя определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ устанавливается три способа учета НДС, предъявляемого продавцами товаров, разделяемые в зависимости от порядка обложения налогом товаров реализуемых налогоплательщиками:
1. учет в стоимости товаров при условии использования товаров, основных средств, имущественных прав и нематериальных активов, используемых для осуществления операций, не облагаемых НДС;
2. вычет в соответствии со статьей 172 НК РФ при условии использования товаров, основных средств, имущественных прав и нематериальных активов, используемых для осуществления операций, облагаемых НДС;
3. принятие к вычету или учет налога в их стоимости в пропорции, в которой они используются для производства и реализации (использование и того и другого порядка).
Таким образом, применение пропорции осуществляется только в отношении тех товаров, основных средств, имущественных прав и нематериальных активов, которые одновременно используется для осуществления и облагаемых и необлагаемых операций . С учетом этого условия операции, связанные с предоставление займов в денежной форме, по которым получены процентные платежи, не используются для целей основного вида деятельности Общества - строительства объекта основных средств. На этом основании расчет пропорции Обществом не производился.
Пункт 5.4.8. Учетной политики устанавливает, что общехозяйственные расходы распределяются на себестоимость реализованной продукции пропорционально полученной выручке по видам деятельности. Выручка учитывается на счете 90. Проценты, полученные за предоставленный заем, учтены по кредиту счета 91.1. и поэтому не относятся Учетной политикой к общехозяйственным расходам. Кроме того, общехозяйственные расходы не связаны с прочими расходами, так как они распределяются пропорционально выручке. При этом методика расчета на основании которой сделан вывод об отказе в применении налоговых вычетов не нашла свое отражение в оспариваемом решении.
Подлежит удовлетворению требование об обязании возместить налог на добавленную стоимость путем возврата, поскольку, согласно Акту сверки расчетов (том 3), недоимка, указанная в Акте, значительно меньше переплаты. Суд не исследует в настоящем деле обстоятельства образования и наличия недоимки (Акт подписан с разногласиями), поскольку для разрешения данного спора достаточно указанных в Акте сумм переплаты.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 170, 171, 201 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
Признать недействительным пункт 1 резолютивной части Решения ИФНС России № 3 по г. Москве от 03.03.2009 года №19-104-162/1 об отказе ОАО «Энерготерминал» в возмещении (частично) сумм НДС в размере 136. 532. 280 руб. Обязать ИФНС России № 28 по г. Москве возместить ОАО «Энерготерминал» из федерального бюджета НДС в размере 136. 532. 280 руб. путем возврата на банковский счет ОАО «Энерготерминал».
Возвратить ОАО «Энерготерминал» из федерального бюджета госпошлину в размере 102 000 руб.
Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в порядке апелляционного производства.
Председательствующий Е.В. Кондрашова
