НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС города Москвы от 09.03.2010 № А40-106307/09

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-106307/09-4-729

16 марта 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09 марта 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 16 марта 2010 года.

Арбитражный суд в составе судьи Назарца С. И.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй,

рассмотрев в судебном заседании дело

по исковому заявлению (заявлению) ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию»,

к ИФНС России № 27 по г. Москве,

о признании частично недействительным решения от 15.06.2009 г. № 12/67;

при участии представителей:

от заявителя - Лебедев Н.В., дов. № 248 от 04.03.2009 г.; Москальчук П.А., дов. № 77 от 01.02.2010 г.; Чернышова Л.Б., дов. № 237 от 27.02.2010 г.;

от ответчика - Пастернак С.А., дов. № 31 от 11.01.2010 г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», с учётом уточнения объёма оспаривания решения в судебном заседании, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, просит признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве 15 июня 2009 г. № 12/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении заявителя по результатам выездной налоговой проверки.

В обоснование ссылается на то, что оспариваемым решением заявитель незаконно привлечён к налоговой ответственности, ему неправомерно доначислены налог на прибыль, НДС и НДФЛ, пени за их несвоевременную уплату. На налогоплательщика необоснованно возложена ответственность за действия третьего лица – его контрагента. В период проведения выездной налоговой проверки налоговому органу были представлены все необходимые документы.

Инспекция представила письменный отзыв, в котором возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам оспариваемого решения, считает принятое решение законным и обоснованным (т. 1 л.д. 77-85).

Исследовав письменные доказательства, заслушав представителей сторон, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в период с 25.07.2008 г. по 17.03.2009 г. ИФНС России № 27 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, налога на доходы физических лиц, единого социального налога (взноса) - за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки 15 мая 2009 г. инспекцией был составлен акт № 12/67 (т. 1 л.д. 47-65).

02 июня 2009 г. налогоплательщиком представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, что отражено в оспариваемом решении (л.д. 9, 41-46).

Претензии по вопросу соблюдения инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения её результатов заявителем не предъявлены.

15 июня 2009 г. налоговый орган вынес оспариваемое решение № 12/67 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1 л.д. 9-30), в соответствии с которым налогоплательщик:

1.Привлечён к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений:

- предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ – за неуплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы – в виде взыскания штрафа – в сумме 405 667 руб.;

- предусмотренного ст. 123 НК РФ – за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом – в виде взыскания штрафа – в сумме 2 221 руб.;

В отношении привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за 2005 г. отказано в связи с истечением срока давности.

2.Налогоплательщику предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги:

-налог на прибыль в сумме 2 028 337 руб. и пени по нему 592 839 руб.;

-налог на доходы физических лиц в сумме 11 264 руб. и пени по нему 7 827 руб.

Налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта. По НДФЛ предложено произвести перерасчёт налоговой базы; удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика и перечислить её в бюджет, при невозможности удержания сообщить об этом в налоговый орган; представить в инспекцию уточнённые сведения по форме № 2-НДФЛ.

На вынесенное налоговой инспекцией решение налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 04.08.2009 г. № 21-19/079729 оспариваемое решение налоговой инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения. Одновременно УФНС России по г. Москве утвердило решение инспекции и признало его вступившим в законную силу (т. 1 л.д. 31-40).

В судебном порядке налогоплательщик обжалует решение в полном объёме за исключением выводов о доначислении НДФЛ по авансовому отчёту № 35 от 25.04.2005 г. в отношении Семеняки А.Н. (т. 1 л.д. 24-25). Заявителем в дело представлен расчёт оспариваемых сумм с кратким обоснованием позиции по каждому эпизоду (т. 1 л.д. 139-142).

Статьей 3 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» определено, что основной задачей бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и о её имущественном положении. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Основаниями для принятия ИФНС России № 27 по г. Москве оспариваемого решения явились:

1. По командировочным расходам.

1).При проверке правильности определения расходов, уменьшающих полученные доходы за 2006 г. инспекцией установлено, что по авансовому отчету № 123 от 29.06.2006 г. Алпаидзе Г.З. были оплачены наличными денежными средствами расходы на оплату гостиницы в размере 1 750,00 руб.   Данные расходы не были подтверждены контрольно-кассовым чеком либо иными бланками строгой отчетности. В ходе проверки заявителю было направлено требование о представлении документов № 242 от 28.07.2008 г., которым истребованы к представлению акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные документы, банковские документы, приказы о направлении сотрудника в командировку (т. 1 л.д. 68-70). Однако до завершения проверки указанные документы представлены не были.

В ходе рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки налогоплательщик представил приказ о направлении в командировку Алпаидзе Г.З., однако контрольно-кассовый чек или иной бланк строгой отчетности в подтверждение наличных денежных расчетов на сумму 1 750,00 руб. им не представлен.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. При этом порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливаются Правительством РФ.

Согласно п. 3 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники (утверждены постановлением Правительства РФ от 31.03.2005 г. № 171) формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, утверждаются Минфином России по обращению заинтересованных органов государственной власти, Центрального банка РФ и организаций, объединяющих субъектов предпринимательской деятельности, занятых в определенной сфере услуг.

При этом Минфин России в своем письме от 27.09.2005 г. № 03-01-20/5-193 особо обратил внимание на то, что в пунктах 5 и 6 Положения перечислены обязательные реквизиты, которые следует проставить на бланках строгой отчетности, в том числе: сведения об утверждении бланков строгой отчетности, наименование, шестизначный номер и серию, сведения об утверждении формы бланка, наименование и код организации или индивидуального предпринимателя, выдавших бланк, по ОКПО, идентификационный номер налогоплательщика, вид услуг, стоимость услуги в денежном выражении и другие. Также согласно п. 7 Положения на бланке должны быть указаны сведения об изготовителе (сокращенное наименование, идентификационный номер налогоплательщика, место нахождения, номер заказа и год его выполнения, тираж). Кроме того, Минфин России указывает, что для соблюдения всех вышеуказанных требований бланки должны изготавливаться типографским способом.

Также в письме Минфина России от 05.08.2003 г. № 16-00-12/29 даны разъяснения о том, что проставление серии на документах строгой отчетности, а также их нумерация осуществляются типографским способом. Указание на полиграфической продукции выходных сведений типографии, изготавливающей бланки, является обязательным реквизитом, идентифицирующим изготовителя бланков.

Учитывая изложенное, расходы на наем жилого помещения во время командировок являются документально подтвержденными только в случае, если счет за проживание соответствует требованиям, предъявляемым к бланкам строгой отчетности, и изготовлен типографским способом, т.е. их нумерация осуществляется только типографским способом, и в нем обязательно должно содержаться указание на типографию.

Суд не соглашается с доводами инспекции по данному эпизоду.

Заявителем в материалы дела представлены документы по командированию Алпаидзе Г.З.: приказ о командировании, командировочное удостоверение с отметками о нахождении в месте командирования, проездные билеты, справки, авансовый отчёт. Представлен также чек-006972 по размещению гостиницы «Спасская» г. Вологда № РЭМ-007032 от 20.04.2006 г., на бланке формы 3-Г, утвержденной приказом Минфина России от 13.12.93 № 121, на сумму 1 750 руб., в том числе НДС 266,95 руб. (т. 2 л.д. 1-11).

Как пояснил заявитель, указанный счёт представлен в копии гостиницей по запросу общества, поскольку первоначально выданный чек и приобщённый к нему кассовый чек были утеряны. Представленная в дело копия чека содержит запись о заверении копии и штамп администратора. Выдача копий кассовых чеков контрольно-кассовых машин не предусмотрена, поскольку оригинал выдаётся на руки получателю услуги.

Указанное в чеке время проживания соответствует времени нахождения Алпаидзе Г.З. в месте командировки в г. Вологде.

Согласно п. 19 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Инспекция исключила из состава расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затраты по указанному счёту в полном размере, в том числе с учётом НДС 266,95 руб., что противоречит Налоговому кодексу РФ.

2).По авансовому отчету № 160 от 11.09.2006 г. Резвову А.В. были оплачены документально не подтвержденные командировочные расходы на общую сумму 89 687,00   руб. (отсутствовали командировочное удостоверение и приказ о направлении сотрудника в командировку). По требованию о представлении документов № 242 от 28.07.2008 г., которым истребованы к представлению акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные документы, банковские документы, приказы о направлении сотрудника в командировку данные документы представлены не были. При рассмотрении возражений по акту выездной налоговой проверки заявитель представил приказ о направлении в командировку Резвова А.В., однако не смог представить его командировочное удостоверение.

Судом указанный довод инспекции отклоняется.

Заявителем в материалы дела представлен приказ о направлении в командировку Резвова А.В. в г.г. Красноярск, Чита, Улан-Удэ, Иркутск, Омск, Тюмень, служебное задание на командировку, авансовый отчёт. Нахождение работника в местах командирования подтверждается проездными документами, счетами гостиниц, к оформлению которых претензии у инспекции отсутствуют, отметкой о выполнении служебного задания (т. 2 л.д. 16-26).

Как разъяснено письмом Минфина России от 02.12.2002 г. № 16-00-16/158, организация вправе сама устанавливать перечень документов, являющихся основанием для направления работника в служебную командировку. В частности это может быть приказ о командировании и (или) выдача работнику командировочного удостоверения. Параллельное составление двух документов по одному факту хозяйственной деятельности является нецелесообразным.

Ссылка налоговой инспекции на Положение об особенностях направления работников в служебные командировки, утверждённое постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 г. № 749, согласно которому оформление командировочного удостоверения является обязательным, судом отклоняется, т.к. оно не действовало в проверяемый период 2006 г.

Кроме того, как и в предыдущем эпизоде инспекция не исключила из состава необоснованных, по её мнению расходов, уменьшающих полученные доходы, сумму НДС по соответствующей ставке в том случае, когда он входил в стоимость оказанных услуг, что противоречит положениям п. 19 ст. 270 НК РФ.

2. По поставщику ООО «СпецПроектСтрой».

Между ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (заказчик) и ООО «СпецПроектСтрой»   (подрядчик) был заключен договор подряда № 36 от 20.02.2006 г. (т. 2 л.д. 38-41), согласно которому подрядчик обязался в соответствии с утверждённым заказчиком проектом выполнить работы по косметическому ремонту офисных помещений заказчика. Подтверждающие исполнение договоров документы (смета, акты о приёмке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, счета-фактуры) представлены заявителем в материалы дела (т. 2 л.д. 42-44, 58-72). Факт оплаты работ инспекцией не оспаривается.

Как усматривается из оспариваемого решения, в 2006 г. по данному контрагенту в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, были включены затраты в сумме 3 359 968 руб. с учётом НДС.

Основаниями для признания необоснованным включения затрат в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль по данному контрагенту явились проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России № 7 по г. Москве в ответ на поручение об истребовании документов, ООО «СпецПроектСтрой» состоит на учёте с 22.03.2005 г. Последняя отчётность по НДС сдана за 1 квартал 2006 г. (не «нулевая»). Организация по юридическому адресу не находится, контактные телефоны не отвечают. Направлен запрос в органы внутренних дел на её розыск. Документы на запрос инспекции по вопросу взаимоотношений с ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» организация не представила, руководитель по повестке в инспекцию не явился. Расчётные счета в банках организация закрыла самостоятельно. Согласно отчётности численность работников 1 человек (т. 1 л.д. 91-98).

Налоговая база в налоговой декларации по НДС отражена в размере 63 471 руб., что значительно меньше полученной от заявителя суммы (т. 2 л.д. 99-107).

Договор, акты, справки, счета-фактуры и другие документы от имени ООО «СпецПроектСтрой» подписаны в качестве генерального директора и главного бухгалтера Кузнецовой Л.А.

Согласно сведений из ИФНС России № 7 по г. Москве и выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «СпецПроектСтрой», учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации числится Кузнецова Любовь Алексеевна (т. 1 л.д. 121-129; т. 2 л.д. 45-52).

В рамках выездной налоговой проверки Кузнецова Л.А. была допрошена налоговым органом в качестве свидетеля и показала, что к регистрации ООО «СпецПроектСтрой» она отношения не имеет, его учредителем не является, никаких документов, связанных с деятельностью данной организации, она не подписывала, банковских счетов не открывала, никаких договоров с ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» от имени ООО «СпецПроектСтрой» не заключала, доверенности на право подписи не выдавала. Свой паспорт она никогда не теряла (т. 1 л.д. 89-90).

При сравнении подписей Кузнецовой Л.А. в протоколе допроса с подписями в договоре, актах, справках, счетах-фактурах они значительно различаются.

Таким образом, из материалов дела следует, что заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделки с ООО «СпецПроектСтрой». Доказательств истребования от подрядчика документов в подтверждение правомочности на совершение сделок заявителем не представлено. Как пояснили в судебном заседании представители заявителя, с Кузнецовой Л.А. руководство организации не встречалось. ООО «СпецПроектСтрой» было выбрано в качестве подрядчика, т.к. предложило наиболее выгодные условия (т. 2 л.д. 36-37).

Заявитель не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени этой организации, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя и главного бухгалтера подрядчика. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такую сделку и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несёт определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Заявителем не представлено доказательств того, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени подрядчика и выступали представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях. Вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

По смыслу ст. 169 НК РФ счёт-фактура является документом налогового учёта, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 г. № 93-О закрепил правовую позицию, в соответствии с которой п. 2 ст. 169 НК РФ обязывает налогоплательщика в качестве основания налогового вычета представлять только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения и он не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленного по дефектному счёту-фактуре.

Таким образом, именно на налогоплательщика возложено бремя ответственности за неправильное оформление счетов-фактур продавцами товаров (работ, услуг).

Судом установлено, что представленные заявителем в налоговый орган счета-фактуры, выставленные ему ООО «СпецПроектСтрой», не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку не содержат, в силу пп. 3 п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, обязательных реквизитов: подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иных лиц, уполномоченных на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Указанная в счетах-фактурах в качестве генерального директора и главного бухгалтера Кузнецова Л.А. таковой фактически не является. Исправленные счета-фактуры по данной организации заявителем ни в налоговую инспекцию, ни в суд не представлены.

В силу ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляемая на свой риск. Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно и, осуществляя расчёты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причём в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Оценивая доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 г. № 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Анализ положений ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что отнесение затрат на расходы и реализация права на вычет напрямую зависит от контрагентов налогоплательщика, поскольку её правовым основанием являются исходящие от них документы.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что представленные в ходе налоговой проверки и в материалы дела документы (договор, акты, справки, счета-фактуры) подтверждают реальность совершённых операций, работы по договору фактически произведены, заявитель понёс затраты по их оплате.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учёте» от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых и осуществляется бухгалтерский учёт. Вместе с тем, судом установлено, что данные документы от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «СпецПроектСтрой» подписывали неустановленные лица, в связи с чем, в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ, данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении № 138-О от 28.07.2002 г., при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

Учитывая, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создаётся угроза причинения вреда иным лицам. В данном случае создаётся угроза нанесения ущерба бюджету РФ путём неправомерного возмещения сумм НДС и частичного освобождения от налоговой обязанности по налогу на прибыль. Оформленные неустановленными лицами документы не могут являться достоверными доказательствами права налогоплательщика на включение соответствующих затрат в расходы по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС независимо от признания налогоплательщика добросовестным.

Представленный протокол допроса свидетеля соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 НК РФ. Показания свидетеля подтверждаются представленными в дело сторонами доказательствами, которые исследованы и оценены судом.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что подрядчик ООО «СпецПроектСтрой» прошёл государственную регистрацию и согласно данным ЕГРЮЛ является действующей организацией.

Поскольку государственная регистрация юридических лиц в РФ носит уведомительный характер, факт государственной регистрации юридического лица не означает, что государство принимает на себя ответственность за соблюдение зарегистрированным юридическим лицом законов и иных правовых норм при осуществлении предпринимательской деятельности. Выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента. В данном случае суд приходит к выводу, что заявитель не проявил должной степени осмотрительности, не потребовав личного присутствия руководителя подрядчика при заключении договора, не истребовав у него решения о назначении руководителя и копий её паспорта, сведений о главных бухгалтерах, доверенности лиц, представлявших подрядчика.

При определении суммы не уплаченного налога на прибыль по данному контрагенту суд исключил из состава общей стоимости работ сумму НДС по ставке 18%, вследствие чего подлежащая исключению из состава расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумма затрат по ООО «СпецПроектСтрой» составила 2 847 431 руб. Неуплаченный налог на прибыль составил 683 383 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 136 677 руб.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением налога на прибыль,  начисление соответствующей части пени, привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в отношении подрядчика ООО «СпецПроектСтрой» суд признаёт обоснованным. Налог на добавленную стоимость оспариваемым решением налогоплательщику не доначислялся.

3. По комиссии банка за предоставление кредита.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (заемщик) и банком «Барклайз Бэнк Паблик Лимитед Компании», Англия (кредитор) заключен кредитный договор от 08.12.2006 г. № 11-06/753, в соответствии с которым кредитор обязуется предоставить Заемщику кредит (по тексту договора — выборку) на сумму 2 500 000 000 руб. Также согласно п. 1.1. договора, за организацию предоставления кредита (выборки), включающую все издержки и расходы, обоснованно понесенные кредитором в связи с подготовкой и исполнением кредитного договора, взимается комиссия в размере 0,2% от суммы предоставляемого кредита, что составляет 5 000 000 руб.

Пунктом 2.3.6. договора предусмотрена процентная ставка за пользование кредитом (ставка по выборке) – 8,4% годовых за каждый период начисления (т. 2 л.д. 98-145).

Статьёй 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлен закрытый список специфических банковских операций. Помимо указанных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять иные сделки, при условии, что они не связаны с производственной, торговой и страховой деятельностью.

Однако подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что только вышеуказанные специфические банковские операции (кроме инкассации) не подлежат обложению НДС. Поскольку услуга банка по «организации выборки» не является специфической банковской операцией по перечню ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, соответствующее комиссионное вознаграждение в размере 5 000 000 руб., взимаемое банком, подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке (письмо МНС России от 13.05.2004 г. № 03-1-08/1191/15@).

Учитывая, что услуга по «организации выборки» подлежит обложению НДС, по данной операции должен быть составлен счет-фактура в порядке ст. 169 НК РФ. В период проверки налогоплательщику направлено требование о представлении документов от 28.07.2008 г. № 242, в котором истребованы к представлению акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные документы, счета-фактуры. Однако документы, в том числе счёт-фактура, в подтверждение затраты по выплате банку комиссии за «организацию выборки», заявителем не представлены. Следовательно, рассматриваемые расходы не подтверждаются документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ не могут считаться документально подтвержденными.

Инспекция пришла к выводу о необоснованном включении заявителем комиссии в сумме 5 000 000 руб. в состав внереализационных расходов, уменьшающих полученные доходы за 2006 г.

Суд не соглашается с доводами налоговой инспекции.

По нормам Налогового кодекса РФ стоимость услуг банка может быть отнесена как к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ), так и к внереализационным расходам (пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ). На это же указывает п. 13 разд. 5.4 Методических рекомендаций по применению главы 25 Налогового кодекса (утверждены приказом МНС России от 20.12.2002 г. № БГ-3-02/729).

При этом налоговый кодекс РФ не определяет, стоимость каких именно банковских услуг имеется в виду. Следовательно, плату за возможность получения денежных средств на условиях кредитной линии можно относить на расходы в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Экономическая обоснованность уплаты комиссии инспекция не оспаривает.

Как разъяснено в письме МНС России от 13.09.2004 г. № 02-5-11/158@, каких-либо ограничений в отношении перечня видов услуг, оказываемых банками, для учета в целях налогообложения не предусмотрено. Соответственно, плата за возможность получения денежных средств на условиях кредитной линии относится на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли. При этом, в соответствии с п. 1 ст. 272 Кодекса, такие расходы должны признаваться в составе текущих расходов равномерно в течение срока, предусмотренного сделкой по открытию кредитной линии.

Условиями договора от 08.12.2006 г. № 11-06/753 не предусмотрено, что за открытие кредитной линии по договоренности сторон увеличивается размер платы за пользование заемными средствами, что исключает применение ст. 269 Кодекса. В данном случае комиссия установлена в твёрдой сумме.

Ссылка инспекции в отзыве в подтверждение своей позиции на письмо МНС России от 13.05.2004 г. № 03-1-08/1191/15@ судом отклоняется. Данное письмо представляет собой Свод писем по применению действующего законодательства по налогу на добавленную стоимость за II полугодие 2003 года - I квартал 2004 года. Указанные письма направлялись для сведения и учета в работе налоговых органов. В преамбуле письма отмечено, что при принятии решений ссылку на указанные письма не производить. Однако налог на добавленную стоимость по оспариваемому решению заявителю не доначислялся, сумма комиссии исключена из состава расходов без учёта НДС (т. 1 л.д. 24). Это противоречит доводам оспариваемого решения, что данная услуга подлежит обложению НДС и должна оформляться счётом-фактурой.

Что касается документального подтверждения произведенного расхода по уплате комиссии, то условие о её уплате содержится в кредитном договоре, факт уплаты суммы комиссии инспекция не оспаривает.

Согласно представленному заявителем регистру налогового учёта, в 2006 г. заявитель включил в состав расходов сумму комиссии в размере 1/12 части – в сумме 311 653 руб. (т. 2 л.д. 148). Инспекцией из состава расходов, уменьшающих полученные доходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, исключено 5 000 000 руб.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением налога на прибыль в сумме 1 200 000 руб.,   соответствующей части пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в отношении комиссии по кредитному договору № 11-06/753 от 08.12.2006 г. суд признаёт неправомерным.

4. По налогу на доходы физических лиц.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в 2005-2006 г.г. заявителем не удержан и не перечислен НДФЛ, полученный гражданами Дамбраускасом С.Г. (на сумму 39 руб.), Семенякой А.Н. (118 руб.), Алпаидзе Г.З. (228 руб.), Резвовым А.В. (10 879 руб.). Заявителем в налогооблагаемый доход указанных лиц не включены документально неподтвержденные командировочные расходы.

Заявителем не представлены на проверку все необходимые первичные документы (подтверждающие соответствующие командировочные расходы), состав и форма которых установлены соответствующими нормативными актами.

Суд отклоняет доводы налоговой инспекции.

Решение в части выводов о доначислении НДФЛ по авансовому отчёту № 35 от 25.04.2005 г. в отношении Семеняки А.Н. заявителем не оспаривается.

Необоснованность претензий налоговой инспекции в отношении Алпаидзе Г.З. и Резвова А.В. изложены выше, при рассмотрении эпизода об исключении из состава расходов затрат по командировкам.

Как пояснил заявитель, по авансовому отчёту № 91 от 30.09.2005 г. Дамбраускасу С.Г. были доплачены суточные в сумме 300 руб., которые не были ему выплачены по авансовому отчёту № 47 от 06.06.2005 г. (т. 2 л.д. 27-34). Кроме того, в соответствии со ст. 217 НК РФ возмещение командировочных расходов не подлежит налогообложению НДФЛ.

Оспариваемым решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 11 264 руб.

Суд считает решение в данной части противоречащим действующему налоговому законодательству. В данном случае заявитель является налоговым агентом в отношении своих работников – физических лиц. Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением налога на доходы физических лиц в сумме 11 264 руб.,   соответствующей части пени и штрафа по ст. 123 НК РФ суд признаёт незаконным.

На основании ст.ст. 89, 100-101, 122-123, 137-138, 169, 226, 247, 252, 264-265, 272 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 112, 167-170, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве от 15 июня 2009 г. № 12/67 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное в отношении Открытого акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» по результатам выездной налоговой проверки, в части:

1).Привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ – за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа – в сумме 268 990 руб.;

2).Предложения уплатить недоимку:

-по налогу на прибыль в сумме 1 344 954 руб. и соответствующую часть пени;

-по налогу на доходы физических лиц в сумме 11 264 руб., соответствующую часть пени и штрафа по ст. 123 НК РФ - за исключением пени и штрафа по не оспариваемой части решения.

3).Предложений: внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта; удержания и перечисления в бюджет сумм НДФЛ, представление уточнённой отчётности по НДФЛ - в отношении части решения, признанного недействительным.

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Открытому акционерному обществу «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

С.И. Назарец