Решение АС города Москвы от 04.08.2015 № А40-194209/14

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

августа 2015 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2015 года

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2015 года

Арбитражный суд в составе судьи Стародуб А. П. ,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гибаловой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению: ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (ОГРН: <***>)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 (ОГРН: <***>)

о признании недействительным решения от 04.07.14г. №16-17/11 в части

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 25.02.15г. №0660/2015, ФИО2 по доверенности от 27.11.14г. №0566/2014, ФИО3 по доверенности от 17.03.15г. №0006/2015, ФИО4 по доверенности от 17.03.15г. №0005/2015, ФИО5 по доверенности от 20.01.2015г. №0648/2015, ФИО6 по доверенности от 03.10.2014 года №0398/2014.

от ответчика: ФИО7 по доверенности от 04.06.2015г. №05-10/006987, ФИО8 по доверенности  от 13.11.14г. №05-10/015349, ФИО9 по доверенности от 11.11.14г. №05-10/015185, ФИО10 по доверенности от 10.11.14г. №05-11/015107, Ваш Э.Л. по доверенности от 30.12.14г. №05-10/017699.

У С Т А Н О В И Л:

С учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ, ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 от 04.07.14г. №16-17/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011гг. в размере 194.499.309 руб., НДС в размере 157.053.821 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления, пояснений и объяснений. Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление, а также пояснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2010г. по 31.12.2011г., по результатам которой налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 20.02.2014г. №16-14/2.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных заявителем возражений на акт проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение от 04.07.2014г. № 16-17/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде взыскания штрафа в сумме

42 572 757 руб., заявителю начислены пени в сумме 59 823 951 рублей, предложено уплатить недоимку в сумме 351 553 130 рублей, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 от 04.07.14г. №16-17/11 по п.1.4, 1.10, 2.4 мотивировочной части было обжаловано заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы  в ФНС России.

Решением ФНС России от 18.11.2014г. № СА-4-9/23813@ решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 от 04.07.14г. №16-17/11 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Обществом 12 декабря 2014 года и 16 декабря 2014 года были поданы в ФНС России жалобы на вступившее в силу решение инспекции от 04.07.2014г. №16-17/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части, ранее не обжалованной в ФНС России, а именно: в части отказа в учёте в 2010 года 507 216 485 рублей расходов и 91 298 966 рублей вычетов (с соответствующим доначислением сумм недоимки, пени и штрафа) по хозяйственным операциям с ООО «Цифровые телекоммуникации», а также в части отказа в учете в 2010-2011 годах 243 325 233 рублей расходов и 43 798 542 рублей вычетов (с соответствующим доначислением сумм недоимки, пени и штрафа) по хозяйственным операциям с ООО «Интелтелеком» и ООО «Связь Телеком», и в части отказа в учете 90 374 969,78 руб. расходов и 15 489 047,55 руб. вычетов по НДС по операциям с компаниями-агентами, содействовавшими заключению и исполнении договоров оказанию услуг связи.

Решением ФНС России от 20.03.2015 № СА-4-9/4435@ в удовлетворении обеих жалоб отказано.

По эпизоду с контрагентами, оказывавшими телематические услуги связи суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, в 2009-2011 годах Общество приобретало телематические услуги связи у контрагентов ООО «Цифровые телекоммуникации» (договор о межсетевом взаимодействии № MS 004172 от 01.06.09, т.8, л.д. 84-125), ООО «ИнтелТелеком» (договор о межсетевом взаимодействии № MS003723 от 08.07.2008, т. 8, л.д. 11-38) и ООО «Связь Телеком» (договор о присоединении сетей электросвязи № MS005177 от 11.07.2011, т.8, л.д. 60-83), ООО «Линкмедиа» (договор о присоединении сетей электросвязи № MS 005026 от 15.02.11, т.8, л.д. 39-59).

Предметом спорных услуг являлась передача цифрового трафика, содержащего пакеты данных с зашифрованной голосовой информацией, при помощи технологии VoIP («голос через интернет»). В рамках данной технологии соединение между конечными абонентами устанавливается посредством IP-телефонии: голос абонента при помощи компьютера или специального телефона кодируется в цифровой формат, после чего информация передается через сеть Интернет и перекодируется обратно в голос на аналогичном устройстве другого абонента. Трафик, содержащий пакеты цифровой информации, проходит через операторов сети Интернет, по пути проходя такой маршрут между различными транзитными операторами, который позволяет установить устойчивое соединение именно с устройством абонента, в адрес которого совершается звонок. Все задействованные в цепочке последовательные операторы связи должны быть связаны между собой такими отношениями, которые позволяют направлять и принимать трафик по определенному маршруту, точки которого идентифицируются по IP-адресам, находящимся в распоряжении конкретного оператора.

По мнению налогового органа, о нереальности оказания спорных услуг связи именно данными контрагентами свидетельствует отсутствие у операторов основных средств и оборудования (информации о его нахождении), позволяющих оказывать спорные услуги, отсутствие штата для оказания услуг, техническая невозможность оказания спорных услуг, отсутствие коммунальных и арендных платежей, использование IP-адресов, принадлежащих другим лицам, минимальная налоговая нагрузка по данным отчетности, дальнейшее направление денежных средств в адрес фирм не ведущих реальной хозяйственной деятельности.

В свою очередь, в подтверждение реальности оказанных услуг Обществом были представлены первичные документы, акты оказанных услуг и счета-фактуры от контрагентов ООО «Цифровые телекоммуникации» (т.60, л.д. 44-72), ООО «ИнтелТелеком» (т. 77, л.д. 63-99) и ООО «Связь Телеком» (т.92, л.д. 102-111), ООО «Линкмедиа» (т.39, л.д. 57-74). Оплата соответствующих услуг произведена в полном объеме, что не оспаривается инспекцией. Также налогоплательщиком в заседании суда представлены распечатки данных биллинговой системы с детализацией трафика, направленного спорным контрагентом (тома 50-58), а также представлен диск с электронными файлами.

В подтверждение реальности оказанных услуг в части пропуска трафика с определенными идентифицирующими данными Обществом представлены письма от независимых операторов, также участвовавших в организации соответствующего звонка по технологии VoIP (т. 8, л.д. 125-136), которые подтвердили реальность прохождения соответствующего трафика с такими же данными, как в других документах о взаимоотношениях общества и спорных операторов связи.

Налоговым органом не подвергнуто сомнению отражение Обществом выручки от операторов, которые направляли входящий трафик в адрес самого общества. Этот же трафик и был перенаправлен в адрес спорных операторов связи. В своем заключении привлеченные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки эксперты подтвердили, что объем входящего трафика  у транзитного оператора не может отличаться от объема исходящего трафика. Таким образом, Общество физически не имело возможности каким-либо образом терминировать (финализировать на конечное устройство абонента) тот трафик, который был направлен в рамках звонков, инициированных другими операторами. Учитывая, что все адресаты вызовов находились по определению вне собственной сети ЗАО «Компания ТрансТелеКом», а именно за пределами Российской Федерации, Общество обязано было перенаправить весь поступивший ему трафик в адрес другого оператора.

Вместе с тем, что возможности для создания движения трафика лишь в документах, в рассматриваемой  ситуации объективно отсутствуют.

Операторы, которые направляли свой трафик в адрес общества (оригинаторы или инициаторы вызовов) подтвердили его направление. Кроме того, факт оказания им услуг связи со стороны заявителя применительно к тому же самому объему трафика подтверждается произведенной за них оплатой и надлежащим документальным оформлением (актированием). Реальность оказания этих услуг, отражение выручки по ним в налоговом учете не вызывает претензий со стороны инспекции. 

В такой ситуации, поскольку у заявителя объективно отсутствовала возможность полного оказания услуг связи, т.е. завершения вызова на номер конечного абонента с использованием собственного оборудования, оно не имело иного выбора, кроме как обращение за оказанием аналогичных услуг к другому оператору, который взаимодействовал бы сам напрямую или через цепочку других операторов-посредников с конечным оператором, в сети которого находится абонент-адресат вызова.

Налоговый орган, оценивая данные биллинга, в оспариваемом Решении на основании запроса в ООО «Микротест» и CMA Small Systems сделал вывод о том, что пользователь автоматизированной биллинговой системы  Portal Softwarte INC может внести в данные системы изменения. Между тем, CMA Small Systems в своем ответе сообщило только о теоретической возможности внесения изменения в уже выгруженные, но ни в коем случае не в исходные данные.

При этом со своей стороны Общество представило в материалы на диске данные CDR-файлов, формируемых также в автоматическом режиме непосредственно на телекоммуникационном оборудовании. CDR-файлы содержат зашифрованные данные о технических характеристиках каждого конкретного звонка, в том числе сведения о длительности телефонных соединений с точностью до долей секунды, номер вызываемого и вызывающего абонента, данные соединительной линии, IP-адреса последующих операторов связи и другую информацию. Фактически биллинг представляет собой выгрузку из расшифрованного

CDR-файла части данных с отражением данных о номерах абонентов, длительности и стоимости звонка. Максимально объемно подробная информация зашифрована в CDR-файлах.

Инспекцией указанные обстоятельства исследованы в ходе проверки и не установлены несоответствия между указанными выгрузками. Кроме того, инспекцией не приведено доказательств того, что в выгруженные из биллинговой системы данные были внесены изменения.

Напротив, Общество представляло в налоговый орган упомянутые выше письма других операторов связи, через которых также проходил спорный трафик: указанные операторы подтвердили прохождение трафика с указанными данными через их оборудование.

При этом, данные биллинга и CDR-файлов содержат сведения о трафике, который был направлен в адрес самого Общества третьими операторами (оригинаторами вызовов) и перенаправлен затем на ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «ИнтелТелеком», ООО «Связь Телеком» и ООО «Линкмедиа». Предоставление со стороны Общества таким операторам-оригинаторам услуги по перенаправлению спорного трафика налоговым органом не оспаривается, равно как не оспаривается получение выручки за такую услугу. Иными словами, налоговый орган не оспаривает факт движения трафика через оборудование Общества и направления его другим операторам (ввиду того, что адресаты вызовов находились в иностранных государствах, Общество не могло самостоятельно финализировать вызов у собственного абонента, а вынуждено было перенаправить такой трафик другому оператору). Вместе с тем, налоговый орган отказывает Обществу в учете расходов на такое перенаправление, лишь предполагая редактирование Обществом вручную данных о десятках тысяч сессий (ежедневно) направления трафика в адрес ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «ИнтелТелеком», ООО «Связь Телеком» и ООО «Линкмедиа».

Довод инспекции о технической невозможности оказания услуг связи спорными контрагентами также опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

По результатом проведенных мероприятий налогового контроля было установлено, что спорные контрагенты не располагали собственным оборудованием, необходимым для оказания услуг. В то же время налоговым органом не опровергнута возможность оказания услуг с использованием арендованного оборудования, либо арендованного канала связи в специализированном дата-центре. Так, директор ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «Линкмедиа» ФИО11 в ходе допроса, проведенного налоговым органом, подтвердила, что необходимое оборудование, в том числе сервер, маршрутизатор и т.д. находились в другой организации, оплата услуг в адрес которой осуществлялась за наличный расчет (протокол допроса ФИО11 от 14.10.2013, т. 10, л.д. 119-123). Кроме того, данными выписок об операциях по расчетным счетам ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «Линкмедиа» подтверждается, что ФИО11 ежемесячно снимала свыше 100 000 рублей наличными «на хозяйственные нужды», которые согласно ее показаниям использовались для нужд организации.

Со стороны ООО «Связь Телеком» в налоговый орган в рамках встречной проверки был представлен договор аренды программного обеспечения МЕРА от 01.07.2011 № 1 (т.93, л.д. 64-71). В соответствии с подпунктом 1.1. статьи 1 договора аренды программного обеспечения от 01.07.2011 № 1 Арендодатель (ООО «Нормател») обязуется предоставить Арендатору (ООО «Связь Телеком») во временное пользование удаленный доступ к Программному обеспечению «СофтСвич Mera версия MVTS 3.1.0», установленного на сервере Арендодателя, а Арендатор обязуется обеспечить сохранность арендуемого программного обеспечения и предоставить в безвозмездное пользование Арендодателю персональный компьютер на условиях договора.

Кроме того, инспекцией не учтено, что допрошенные сотрудники ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «Линкмедиа» ФИО11 (т.41, л.д. 73-80, т. 60, л.д. 65-76), ФИО12 (т.40, л.д. 7-12, т. 10, л.д. 119-123) и ФИО13 (т. 41, л.д. 129-132) подтвердили фактическое оказание этими компаниями услуг связи, настройку оборудования. Как следует из материалов дела, указанные лица имеют профильное (телекоммуникационное, инженерное) высшее образование, опыт работы в других компаниях, оказывающих услуги связи (в частности, ОАО «Старт Телеком»), не отрицают свою причастность к деятельности названных компаний,

а напротив, подтверждают обстоятельства наладки оборудования (ФИО13) и дальнейшего оказания услуг связи.

В отношении ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Связь Телеком» налоговым органом не проведено ни одного протокола допроса или иного доказательства, подтверждающего непричастность этих компаний к оказанию услуг связи. Напротив, в ходе мероприятий налогового контроля по требованию инспекции ООО «Связь Телеком» письмом от 05.07.2013 (т.93, л.д. 63) и ООО «ИнтелТелеком» письмом от 14.05.2013 (т.77, л.д. 34) представили все запрошенные документы по взаимоотношением с Обществом.

При таких обстоятельствах не имеет правового значения довод инспекции о невозможности установления фактического местонахождения спорных организаций и об отсутствии у них платежей за коммунальные и иные услуги.

Довод налогового органа об отсутствии сведений об адресе местонахождения оборудования контрагента и отсутствии в составе этого оборудования того, которое позволяет осуществлять преобразование голосовой информации в цифровые пакеты данных и наоборот, также не имеет значения ввиду следующего. Руководящий документ «Телематические службы РД 45.129-2000», утвержденный Приказом Минсвязи России от 23.07.2001 № 175, подразделяет сети электросвязи, используемые для организации телематических служб, на транспортные сети телематических служб (транспортные сети) и сети доступа телематических служб (сети доступа) (п. 1.3.1).  При этом разница между ними заключается в том, что сети доступа предназначены для подключения абонентских терминалов телематических служб к точке доступа к телематической службе оператора связи (п. 1.3.2), а транспортные сети предназначены для организации взаимодействия между телематическими службами разных операторов связи (п. 1.3.3), т.е. без формирования абонентской линии для подключения абонентских терминалов. Таким образом, налоговый орган допускает в использовании отраслевых терминов неточность, применяя правила оказания услуг передачи голосового трафика, относящиеся к взаимоотношениям  между абонентом и оператором связи, к ситуации взаимодействия двух транзитных операторов связи. По этой же причине транзитный оператор связи, не взаимодействующий с абонентами, осуществляет лишь передачу телематических данных (а не голосовой информации, которая относится к аналоговым сигналам) на основании соответствующей лицензии.

В обоснование довода о технической невозможности оказания услуг связи инспекция ссылается на одинаковые заключения Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования Московский технический университет связи и информатики (МТУСИ), которому в ходе выездной налоговой проверки было поручено проведение технической экспертизы реальности оказания спорных услуг (т.10, л.д. 66-85, т.35, л.д. 26-61, т.63, л.д.82-101, т.93, л.д.3-25).

По мнению суда, указанные документы являются не собственно экспертными заключениями ввиду их несоответствия требованиям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а представляют собой «иные документы, допускаемые в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ» (пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Оценивая указанные заключения, суд исходит из следующего.

При ответе на вопрос, является ли возможным оказание услуг связи при условии движения трафика в одну сторону и отсутствия у контрагента оборудования связи, доступа в Интернет, аренды каналов связи, эксперты МТУСИ указали, что у оператора должно быть собственное или арендованное оборудование, а также арендованный канал связи, что не противоречит показаниям допрошенных сотрудников контрагентов Общества. При этом, поскольку в тексте вопроса уже содержалось предполагаемое инспекцией указание на отсутствие такого оборудования у спорных контрагентов, эксперты МТУСИ сделали вывод о технической невозможности оказания спорных услуг связи. В то же время, как установлено выше и подтверждается материалами дела, спорные контрагенты имели арендованные каналы связи, поэтому указанный ответ экспертов,

данный с учетом неточных посылок в вопросе и при их несоответствии фактическим обстоятельствам, не может приниматься во внимание как достоверный.

При этом,  возможность оказания спорных услуг связи с использованием только сети Интернет, без отдельного оборудования подтверждена письмом Управления Роскомнадзора по Центральному округу от 16.05.2014  № 11890-10/77 и ответом Роскомнадзора от 29.04.2014 № 07-ИО-25360, которые были получены налоговым органом в ходе контрольных мероприятий.

Ответы на иные вопросы, поставленные перед экспертами МТУСИ, не опровергают доводов заявителя о реальном характере оказанных услуг. В частности, при ответе на вопрос № 2 специалисты подтвердили, что для оказания соответствующих услуг не требуется непосредственного физического стыка линий связи, а достаточно логического стыка через сеть Интернет с идентификацией по IP-адресам. Также специалисты указали, что для оказания спорных услуг связи в качестве транзитного оператора достаточно сервера телематических служб связи, который по своим техническим характеристикам схож с обычным компьютерным сервером.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены заключения по аналогичным вопросам, составленные специалистами Центрального научно-исследовательского института связи (ЦНИИС) (т. 10, л.д. 86-99) и ОАО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информации, информатизации и связи» (НИАС) (т. 10, л.д. 100-118). В данных заключениях специалисты обоих институтов пришли к выводу о том, что спорные услуги связи возможно оказывать с использованием арендованного оборудования, в том числе удаленно, либо с применением облачных технологий. Применительно к аренде канала связи и оборудования специалисты указали стоимость подобного доступа в размере 10-20 тысяч рублей ежемесячно, что соответствует приведенным выше показаниям ФИО11, которая ссылалась на аналогичные затраты по аренде оборудования. Дополнительно в названных заключениях указано, что оказание услуг связи возможно без непосредственного подключения к линии связи, только с использованием сети Интернет и любого сертифицированного оборудования. Сертификат должен быть у собственника оборудования, который сдает его в аренду операторам связи.

Налоговый орган со ссылкой на заключения МТУСИ указывает на необходимость получения разрешения на эксплуатацию узла связи, без которого оказание соответствующих услуг невозможно.

Указанный довод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку сеть или узел связи, построенный на основе телематического сервера, необходимого для подключения к сети Интернет оборудования (кабель, маршрутизатор и т.п.), не представляет собой капитальное сооружение связи.

 В соответствии с пунктом 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» сооружения связи – это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.  То есть средства связи и кабели связи не являются сами по себе сооружениями связи, в отношении которых установлен порядок ввода в эксплуатацию.  Роскомнадзор в ответ на запрос налогового органа сообщил, что не выдавал разрешения на ввод в эксплуатацию спорным операторам, однако в письме Роскомнадзора, на которое ссылается инспекция, речь также идет именно о сооружениях связи, а не об объектах или узлах связи, о которых упоминает инспекция.

Технические и программные средства, используемые для формирования, обработки, хранения, передачи или приема сообщений электросвязи либо почтовых отправлений, а также иные технические средства, используемые при оказании услуг связи, обеспечении функционирования сетей связи, определены Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи (утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 № 113) как средства связи, не требующие разрешения на ввод в эксплуатацию.

Как установлено в ходе проверки, для оказания спорных услуг необходим был фактически только телематический сервер, представляющий собой компьютер (системный блок)

 со специальным программным обеспечением. По этой причине разрешение на ввод в эксплуатацию сооружений связи в случае использования арендованного сервера телематических служб не требуется. Аналогичная позиция изложена и в заключениях специалистов ЦНИИС и НИАС. Кроме того, арендатор объектов связи в соответствии с действующим законодательством даже в случае отнесения последних к сооружениям не обязан получать разрешение на ввод их в эксплуатацию.

Применительно к контрагентам ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Цифровые телекоммуникации» налоговый орган со ссылкой на заключения специалистов МТУСИ также утверждает о невозможности оказания спорных услуг ввиду того, что объем трафика, отраженный в актах оказанных услуг, превышает тот объем, который мог быть физически передан по договорам с этими организациями.

Вывод инспекции и специалистов МТУСИ основан исключительно на содержании технических заказов к договорам № MS003723 от 08.07.2008 и № MS 004172 от 01.06.09, в которых в графе «Скорость передачи данных» содержится значение 2048 Кбит/с.

При этом, налоговым органом не учтено, что строка «Скорость передачи данных» при буквальном прочтении не означает, что эта скорость представляет собой предельную (максимальную) скорость, а, напротив, минимально гарантированную, как также пояснил в своих показаниях свидетель ФИО14 (протокол допроса от 17.04.2014 – т.40, л.д. 1-6). Аналогичные ситуации с наличием в договорах идентичного условия о скорости в 2 Мбит/с имеются и в отношении иных операторов, в адрес которых совокупный объем трафика превышает максимальное значение при такой скорости, но по ним инспекцией не было предъявлено подобных претензий. В подтверждение этого факта в материалы дела представлены копии заказов к договорам с такими операторами, анализ объема трафика (т. 48, л.д. 100-105) и данные биллинговой системы в подтверждение аналитики (на диске).

Кроме того, специалисты МТУСИ при ответе на рассматриваемый вопрос налогового органа основывали свое утверждение исключительно на копиях заказов к договорам № MS003723 от 08.07.2008 и № MS 004172 от 01.06.09 без исследования технических характеристик спорного оборудования.

Напротив, в представленном налогоплательщиком заключении специалистов НИАС указано, что специалисты института произвели изучение характеристик используемого Обществом программного коммутатора NetCentrex компании Comverce и установили, что физически пропускная способность указанного оборудования составляет 100 Мбит/с, что в 50 раз выше указанного инспекцией значения.

В материалы дела представлено письмо от 23.05.2014 официального дистрибьютора Comverce в России – ЗАО «АМТ Групп» (т. 48, л.д. 136), в котором подтверждается невозможность установления на оборудовании NetCentrex ограничения скорости пропуска трафика по сравнению с «физической» пропускной способностью в 100 Мбит/с. Также налогоплательщиком представлены технические условия и описание производителем платформы NetCentrex (т. 48, л.д. 124-135) и спецификация на использованное контрагентами оборудование MEPA MVTS версия ПО 3.1.0 (т. 49, л.д. 122-153), в которых также отсутствует указание на возможность снижения предельно допустимой скорость прохождения трафика.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были проведены допросы технических специалистов налогоплательщика (начальника отдела эксплуатации сети МГ и МН связи ФИО15 – протокол от 06.05.2014, т. 41, л.д. 65-68 и главного специалиста службы вторичных сетей ФИО16 – протокол от 07.05.2014 т. 40, л.д. 1-6), которые также подтвердили невозможность искусственного ограничения пропускной способности оборудования.

Таким образом, суд исходит из того, что  вывод налогового органа, основанный на мнении специалистов МТУСИ, о несоответствии пропускной способности оборудования и фактического объема трафика произведенным исключительно на основании неправильного прочтения условий заказов к договорам и основанным на неполном исследовании фактических обстоятельств, без учета технических характеристик оборудования связи.

При этом, после назначения в ходе выездной налоговой проверки экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ налогоплательщиком было направлено в инспекцию заявление № 11730 от 09.12.2013 об отводе экспертов в связи с недостаточностью квалификации назначенных для проведения экспертизы специалистов, в том числе в виду того, что данные эксперты ранее привлекались инспекцией в спорах с Обществом, а их заключения впоследствии не принимались арбитражными судами (дело А40-94475/11). Налоговый орган письмом от 10.12.2013 отказал в удовлетворении данного заявления без обоснования с учетом заявленных налогоплательщиком доводов.

После представления в инспекцию заключения экспертов ЦНИИС и изучения заключений МТУСИ с учетом их недостатков налогоплательщик 04.04.2014 в соответствии с правом, представленным ему статьей 95 НК РФ, обратился в инспекцию с ходатайством о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с назначением технической экспертизы. Повторно с таким же ходатайством Общество обратилось в налоговый орган 13.05.2014, однако оба эти ходатайства были оставлены инспекцией без ответа.

Одновременно налоговый орган вне процедур, предусмотренных статьей 95 НК РФ, направил специалистам МТУСИ текст возражений налогоплательщика на акт проверки вместе с заключением специалистов ЦНИИС, в ответ письмом от 29.04.2014 № 466/02-17 за подписью заместителя начальника научно-исследовательской части МТУСИ ФИО17 в адрес налогового органа были направлены «комментарии и пояснения» (т.35, л.д. 70-77), в которых были частично скорректированы ранее данные в экспертных заключениях ответы.

Таким образом, при проведении экспертизы налоговым органом были допущены нарушения положений статьи 95 НК РФ: не был дан мотивированный ответ на заявление об отводе экспертов, не был дан какой-либо ответ на дважды письменно заявленное ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы, не была назначена дополнительная экспертиза по ходатайству проверяемого лица при наличии доказательств, подвергающих сомнению и без того недостаточно ясные выводы экспертов МТУСИ, а вместо назначения дополнительной экспертизы налоговым органом вне рамок установленных НК РФ процедур в адрес экспертов были направлены возражения на акт проверки и представленные Обществом доказательства, составляющие налоговую тайну.

Вышеизложенные обстоятельства позволяют относиться к представленным инспекцией заключениям МТУСИ критически. Допущенные при сборе доказательств нарушения требований статьи 95 НК РФ делают такие доказательства полученными с нарушением норм закона, что делает их недопустимыми согласно части 3 статьи 64 АПК РФ.

Одновременно суд отмечает, что по аналогичным вопросам в материалы дела представлены экспертные заключения Центрального научно-исследовательского института связи (ЦНИИС) (т. 10, л.д. 86-99) и ОАО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информации, информатизации и связи» (НИАС) (т. 10, л.д. 100-118), опровергающие выводы инспекции по ряду принципиально важных вопросов, рассмотренных выше. Данные заключения также были представлены Обществом налоговому органу в ходе проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, но были последним проигнорированы и оставлены без оценки.

Довод налогового органа о неподтверждении принадлежности IP-адресов именно спорным контрагентам подлежит отклонению с учетом следующего.

В отношении всех спорных IP-адресов инспекцией не установлено ни одного факта одновременного их использования кем-либо, кроме спорных операторов, в связи с чем, довод налогового органа не подтверждает его позицию по делу.

 Как следует из заключений всех трех институтов, представленных в материалы дела (в том числе заключений МТУСИ), с помощью баз данных Сетевого Координационного Центра RIPE возможно установить первичного владельца IP-адреса, которому выделяется соответствующий адрес. В дальнейшем этот IP-адрес может передаваться в аренду (субаренду). Так, в отношении диапазона адресов 80.249.128.0-80.249.129.255 первичным владельцем является ООО «РусКомНет». В оспариваемом решении инспекции установлено,

что ООО «РусКомНет» взаимодействовало в том числе с организацией ООО «РСС Ком» (том 61). В свою очередь, ООО «РСС Ком» осуществило предоставление IP-адресов 80.249.129.130 и 80.249.129.131 ООО «Цифровые телекоммуникации», что подтверждается письмом от 01.10.2009 (т. 57, л.д. 63).

Довод налогового органа об одновременном использовании ООО  «Цифровые телекоммуникации» и ООО «ЛИНКМЕДИА» одного и того же IP-адреса опровергается материалами дела. Согласно распечатки из биллинга IP-адрес 94.249.164.218 использовался ООО  «Цифровые телекоммуникации» с 29 декабря 2010 г. до 28 февраля 2011, ООО «ЛИНКМЕДИА»  использовало этот адрес с 01 по 24 марта по 2011 г. Таким образом, одновременно IP-адрес 94.249.164.218 названными контрагентами не использовался. 

Довод инспекции о том, что договорах с контрагентами предусмотрен пропуск трафика телематических служб при том, что налогоплательщик указывает, что предметом спорных услуг являлась передача голосового трафика, не опровергает реальность оказанных услуг. В данном случае противоречий в позиции заявителя не усматривается, поскольку в Руководящем документе «Телематические службы РД 45.129-2000», утвержденном Приказом Минсвязи России от 23.07.2001 № 175, указано, что в состав телематических служб также входят службы передачи голосовой информации.

Довод налогового органа о том, что выручка от оказания услуг связи спорными контрагентами перечислялась на счета фирм, не ведущих реальной хозяйственной деятельности, является необоснованным.

Напротив, из анализа выписок об операциях по расчетным счетам спорных операторов следует, что ими преимущественно производились перечисления с назначением платежа «за оказание услуг связи». Так, основным контрагентом ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «Линкмедиа» являлось ООО «Трафик», которое также занималось оказанием услуг связи, как следует из материалов дела: у названной компании имелась соответствующая лицензия (т.61, л.д. 1-2), деятельность в области услуг связи в качестве транзитного оператора подтверждена показаниями директора ООО «Трафик» ФИО18 (протокол допроса от 11.10.2013 – т.42, л.д. 84-89). За 2010 год ООО «Трафик» задекларирован доход от реализации преимущественно услуг связи  в размере 816 519 802 руб., за 2011 год – 59 048 865 руб., аналогичные показатели отражаются в декларациях по НДС. В соответствии с данными выписки об операциях по расчетному счету ООО «Трафик» уплачивало налоги, осуществляло ежемесячную выплату заработной платы.

Довод инспекции о том, что по договорам производились только расходные операции, что означает одностороннее предоставление услуги и «одностороннее движение трафика», не соответствует фактическим обстоятельствам и не свидетельствует о нереальности услуг. В соответствии с пунктами 1.1. и 1.2. каждого из договоров любая из сторон может быть исполнителем или заказчиком в зависимости от того, кто у кого приобретает услугу по пропуску трафика. При этом ни самим договором, ни приложениями и дополнениями к нему не предусмотрено обязательство по направлению одним из контрагентов в адрес другого определенного количества трафика. Фактически договором оформлена возможность направления такого трафика между сторонами при необходимости и обязательство другой стороны при наличии технической возможности этот трафик принять и перенаправить по нужному маршруту.

С коммерческой точки зрения отсутствие встречного предоставления услуг связи объясняется сравнением тарифов на оказание аналогичных услуг связи при сравнительно одинаковых показателях ее качества. Обществом заключены договоры межсетевого взаимодействия с несколькими сотнями различных операторов VoIP связи. В рамках каждого направления вызова (конечной точки, где расположен адресат звонка) поступивший на оборудование Общества входящий трафик (сигнал) может быть перенаправлен любому из действующих операторов, обслуживающих данное конкретное направление. При прочих равных условиях и технической возможности трафик будет автоматически перенаправлен на того оператора, тариф которого более выгоден по сравнению с другими. С учетом данного механизма взаимодействия возможна ситуация, когда по одному направлению большая часть или практически весь трафик в периоде

будут направлены на одного или двух операторов из (условно) десяти. Отсутствие встречных вызовов, инициированных спорными операторами, могло быть вызвано отсутствием у них входящих вызовов по направлениям, обслуживаемым Обществом, либо сравнительно невыгодными тарифами на оказание услуг связи, либо отсутствием коммерческой потребности в таких услугах.

Указанные доводы заявителя подтверждены в том числе свидетельскими показаниями ФИО14 (протокол допроса от 17.04.2014 – т.40, л.д. 1-6), которому задавался подобный вопрос. Поэтому отсутствие «встречного» оказания услуг связи по договору не может свидетельствовать о формальном характере договора или отсутствии деловой цели при его заключении.

При этом, Общество указало, что «встречные» услуги отсутствуют и по многим другим операторам связи, с которыми взаимодействует налогоплательщик, но по ним инспекция не предъявляет каких-либо претензий.

Таким образом, оценивая приведенные сторонами доводы и доказательства в их совокупности Общество считает, что налоговым органом не доказана нереальность оказанных услуг связи, либо техническая невозможность их оказания.

В свою очередь, Обществом представлены доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов для заключения сделок. В частности, от них были получены обязательные комплекты учредительных документов, в том числе подтверждающих полномочия действующих от их имени лиц (по ООО «Цифровые телекоммуникации» - т.9, л.д. 110-126, т. 57, л.д. 39-62, по ООО «ИнтелТелеком» - т.47, л.д. 1-7, 137-138, т.9., л.д. 127-135, по ООО «Связь Телеком» - т.9, л.д. 137-147, т.48, л.д.1-28, по ООО «Линкмедиа» - т.10, л.д. 22-29, т. 50, л.д. 1-38). От контрагентов были получены копии действующих лицензий (по ООО «Цифровые телекоммуникации» - т.9, л.д. 107-109, по ООО «ИнтелТелеком» - т.9., л.д. 128-131, по ООО «Связь Телеком» - т.9, л.д. 148, т.10, л.д.1-16, по ООО «Линкмедиа» - т.10, л.д. 17-21). Необходимость запроса этих документов и соответствие таких действий внутренним регламентам подтверждена допросами сотрудников департамента экономической безопасности Е.А. Музыки (протокол от 14.05.2014 – т. 41, л.д. 43-46) и коммерческой службы ФИО14 (протокол от 17.04.2014 – т.40, л.д. 1-6).

Инспекция ссылается на отсутствие у ООО «Цифровые телекоммуникации» лицензии на оказание услуг связи по передаче голосовой информации. Между тем, этот довод прямо противоречит материалам проверки и дела, Обществом была представлена копия полученной им от контрагента лицензии № 62947, действующей с 29.09.2008 по 29.09.2013 на оказание телематических услуг связи.

В материалы дела представлены доказательства о регулярном взаимодействии с контрагентами не только на стадии заключения договора, но и в ходе непосредственной работы: бумажная (по ООО «Цифровые телекоммуникации» - т.57, л.д. 7-38, по ООО «ИнтелТелеком» - т.47, л.д. 76-131, по ООО «Связь Телеком» - т.48, л.д.90-99, по ООО «Линкмедиа» - т.50, л.д. 29-34) и электронная переписка (по ООО «Цифровые телекоммуникации» - т.57, л.д. 67-147, по ООО «ИнтелТелеком» - т.47, л.д. 8-75, по ООО «Связь Телеком» - т.48, л.д. 29-89, по ООО «Линкмедиа» - т.50, л.д. 39-111), а также свидетельские показаниями сотрудников группы продаж, взаимодействовавших с контрагентами: ФИО14 (протокол от 17.04.2014 – т.40, л.д. 1-6), ФИО19 (протокол допроса от 14.04.2014 – т. 41, л.д. 47-54), ФИО20 (протокол допроса от 30.04.2014 – т. 41, л.д. 37-39). В соответствии с их показаниями, представители ООО «Связь Телеком», ООО «Линкмедиа» и ООО «Цифровые телекоммуникации» (ФИО12 и ФИО21) лично приезжали в офис налогоплательщика.

Кроме того, как указал заявитель, взаимодействие с названными лицами и их техническими сотрудниками осуществлялось посредством электронной почты, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской. Довод инспекции о недостоверности показаний ФИО14 в связи с тем, что он устроился в организацию заявителя позже заключения договоров со спорными контрагентами, не соответствует материалам дела Действительно, в протоколе допроса ФИО14 от 17 апреля 2014 г. допущена неточность, а именно, указано, что данный сотрудник работает в Обществе с сентября 2009 г. Согласно же справке отдела

кадров и трудовых отношений ФИО14 работает в Обществе с 09 сентября 2008 г. (приказ от 09 сентября 2008 г. № 594/к), поэтому противоречий в его показаниях не усматривается.

В отношении довода инспекции о том, что сотрудник службы безопасности Общества ФИО22 не проводил проверку всех спорных контрагентов, суд исходит из пояснений заявителя, что согласно данным, содержащимся в информационной системе Общества (скриншоты представлены в материалы дела), ФИО22 проводил проверку ООО «ЛИНКМЕДИА» и ООО «Связь Телеком», а проверка ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «Интел Телеком» осуществлялась сотрудниками коммерческого блока.

По вопросу о порядке взаимодействия с контрагентами суд исходит из того. что инспекцией не опровергается, что при использовании технологии VoIP Общество выступало одним из крупных транзитных операторов, через которых проходит подобный трафик. Поскольку Общество имеет большое количество межоператорских соглашений, но при этом не имеет собственных конечных абонентов, использующих IP-телефонию, через него осуществляется маршрутизация и прохождение больших объемов транзитного трафика. Технически оператор, от которого приходит звонок (оператор-оригинатор), направляет трафик Обществу, которое в свою очередь направляет трафик следующему оператору (в конечном итоге – финализирующему звонок оператору-терминатору). Выбор следующего оператора, на которого направляется транзитный трафик, определяется двумя факторами: а) возможностью оператора обслуживать направление, в котором совершается звонок (например, иностранное государство или конкретный регион), и б) ценой такого обслуживания. Фактически при использовании такой технологии соединение узлов связи взаимодействующих операторов осуществляется через сеть Интернет, без непосредственного физического стыка оборудования двух операторов, в связи с чем, Общество не должно было располагать информацией о физическом местонахождении оборудования контрагента.

При принятии оспариваемого решения налоговым органом не была учтена следующая техническая особенность оказания спорных услуг, подтвержденная показаниями свидетелей из числа технических специалистов: начальника отдела эксплуатации сети МГ и МН связи ФИО15 (протокол от 06.05.2014, т. 41, л.д. 65-68) и главного специалиста службы вторичных сетей ФИО16 (протокол от 07.05.2014 т. 40, л.д. 1-6). Перед каждым перенаправлением трафика происходит автоматический запрос на сервер контрагента с установлением соединения и его проверкой. Таким образом, в случае, если в силу каких-либо причин оператор не в состоянии принять направляемый трафик, тестовое соединение укажет на этот факт и позволит в автоматическом режиме перенаправить трафик на другого оператора. В силу этой технической особенности у Общества, в частности, не было необходимости контролировать состояние и местонахождение оборудования контрагентов – система автоматической маршрутизации позволяет убеждаться в способности контрагента оказать услугу и ее качестве в каждом конкретном случае направления трафика (фактически – при каждом направляемом звонке). При условии оплаты по факту прохождения трафика через соединение, отвечающее требованиям качества обслуживания, такая система взаимоотношений фактически избавляет от рисков неоказания или некачественного оказания услуги связи самим Обществом уже собственным клиентам, а равно оплаты некачественных услуг (в таком случае они просто не будут оказаны и не будут подлежать оплате). При этом по наиболее популярным направлениям услуги по пропуску трафика могут предлагать более 20 контрагентов, часть из которых специализируется (предлагает низкую цену) на небольшом количестве направлений.  Фактически для направления трафика по каждому направлению используются 1-2 оператора, предлагающих минимальную цену по данному направлению при приемлемом качестве.  Передача трафика по этому направлению через других контрагентов может производиться в случае предложения ими более выгодного тарифа (снижения цены), либо в случае нареканий по качеству пропуска трафика через наиболее дешевых операторов.  Исходя из этого, услуги по пропуску трафика через операторов с более высокими тарифами вообще не будут оказаны, несмотря на фактическое заключение с ними соответствующих договоров.

В свою очередь, включение оператора в систему маршрутизации и перенаправление на него трафика по определенному направлению при условии обеспечения качественного соединения определяется исключительно коммерческими условиями. Обществом в материалы дела представлен анализ тарифов по различным направлениям по сравнению с расценками по аналогичным направлениям ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком», подтвержденный условиями договоров с этими компаниями (т. 49, л.. 9-121, т.9, л.д. 9-104), в соответствии с которым по абсолютному большинству направлений спорные операторы предоставляли более выгодные условия сотрудничества, вследствие чего направление трафика именно в их адрес было коммерчески оправданно.

Доводы налогового органа о недобросовестности контрагентов Общества документально не подтверждены.

Так, в соответствии с налоговой отчетностью контрагентов все они в полном объеме отражали выручку от оказанных Обществу услуг в налоговых декларациях. Анализ выписок об операциях по расчетным счетам показывает, что спорные контрагенты получали выручку практически исключительно за предоставление услуг связи, среди их клиентов крупнейшие операторы связи: ОАО «МТТ», ОАО «Старт Телеком», ОАО «Таттелеком», ЗАО «ИФК Банкорп», ООО «Цифра Один», ОАО «Ростелеком» и другие. Допрошенные руководители и учредители контрагентов не отказались от своего участия в деятельности организаций, адреса их регистрации не являются «массовыми».

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006, для признания налоговой выгоды необоснованной необходимо наличие одновременно двух условий, характеризующих субъективную сторону деятельности налогоплательщика:

- непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности;

- налогоплательщик должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таких доказательств инспекцией суду не представлено.

При этом, фактически налоговым органом вменяется налогоплательщику непроявление должной осмотрительности по отношению к поставщикам третьего звена, которые находятся вне зоны разумного контроля со стороны самого Общества.

 Среди ответов по контрагентам Общества из налоговых органов, в которых они состоят на налоговом учете, нет упоминаний о том, что эти компании имеют признаки фирм, не ведущих реальной хозяйственной деятельности.

Напротив, в некоторых ответах прямо подчеркнуто обратное: в частности, такой ответ об отсутствии признаков фирмы не ведущей реальной хозяйственной деятельности, дан налоговым органом по месту учета ООО «Цифровые телекоммуникации».

Со своей стороны контрагенты Общества в полном соответствии с налоговым законодательством отражали в налоговом учете облагаемый доход от выручки за услуги, оказанные Обществу, исчисляли НДС с реализации.

Например, из материалов дела следует, что контрагент общества  ООО «Линкмедиа» в 2011 году учло в составе расходов 30 906 44 руб. в то время как задекларированный доход этого оператора за тот же период составил 209 991 326 руб. Аналогичная ситуация подтверждается отчетностью других операторов.

При этом, произвольный отказ в зеркальном учете той же операции покупателю влечет возникновение двойного налогообложения, что недопустимо.

С учетом изложенного, налоговым органом не представлено доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Связь Телеком», ООО «Линкмедиа». Напротив, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается реальность оказанных услуг связи, проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентов и приобретении у них услуг связи в течение срока действия договоров.

По эпизоду с оказанием телекоммуникационных услуг суд также приходит к следующему.

Применительно к данному эпизоду налоговый орган представил выписки об операциях по расчетным счетам спорных контрагентов. При этом указанные выписки носят выборочный

характер: в них отражены лишь операции с самим Обществом, а также дальнейшее перечисление контрагентом денежных средств на счета отдельных компаний, выбранных инспекцией. В то же время полные выписки, которыми располагает инспекция, содержат информацию в том числе о поступлениях денежных средств контрагентам от других операторов связи за такие же телекоммуникационные услуги, оплату услуг связи и оборудования, что подтверждает отраслевой характер деятельности спорных контрагентов и их взаимодействие со многими операторами связи в России.

У инспекции отсутствуют объективные препятствия для представления полных выписок – ранее в материалы дела были переданы полные выписки по ряду контрагентов третьего звена, которые не имеют отношения к предмету настоящего спора (например, по ООО «Гранд Вест», ООО «Трафик» (том 42) ООО «Эверест» (том 66), ООО «Вильма» (том 68) и др.), но, тем не менее, доказательства по ним представлены не выборочно, в отличие от ситуации со спорными контрагентами самого Общества.

Из деклараций спорных контрагентов видно, что эти компании не уклонялись от налогообложения, в полном объеме отражали выручку, превосходящую по величине поступления от Общества, однако налоговый орган в материалы дела их не представил.

Также применительно к данной группе эпизодов инспекцией представлены схемы движения денежных средств от Общества к фирмам, не ведущим реальной хозяйственной деятельности,  через спорных контрагентов.

Указанные схемы не имеют отношения к деятельности заявителя, поскольку он взаимодействовал исключительно с компаниями «первого звена» из составленных налоговым органом схем.

Проявление должной осмотрительности при заключении и исполнении соответствующих контрактов подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, в указанных схемах налоговый орган отмечает применительно к ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Связь Телеком», что налогоплательщиком создана «схема кругового движения денежных средств». В обоснование этого вывода инспекция ссылается на наличие у одного из контрагентов третьего звена договора о приеме платежей с ЗАО «Объединенная система моментальных платежей» при том, что аналогичный договор представлен заявителем в материалы дела.

Согласно Договору, на его основании по поручению Общества агент осуществляет прием наличных платежей от населения через сеть терминалов Qiwi за услуги связи, предоставляемые Обществом. Максимальная сумма транзакции от покупателя при этом составляет 2 000 рублей.

Как пояснил представитель заявителя, данный договор был заключен с целью обслуживания розничного бизнеса ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и его дочерних Обществ при оказании услуг связи населению. Оператор платежной системы Qiwi, действуя как агент Общества, осуществлял прием платежей от населения через терминалы оплаты по всей стране с последующим перечислением собранных средств в адрес Общества за вычетом удерживаемой комиссии агента в размере 2%.

Насколько видно из схемы налогового органа, аналогичные договоры о приеме платежей от населения были заключены с тем же агентом и у контрагентов ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Связь Телеком».

Таким образом, через ЗАО «Объединенная система моментальных платежей» физически невозможна организация «кругового движения денежных средств», поскольку в таком случае именно ООО «ИнтелТелеком» и ООО «Связь Телеком» должны были перечислять денежные средства агенту, причем именно в результате взаимодействия с Обществом. К тому же, при максимальной сумме транзакции 2 000 рублей практически невозможно организовать централизованное движение значимых денежных сумм.

Qiwi является крупнейшей сетью приема наличных платежей от населения в России, имеет договоры с сотнями компаний, а наличие такого же договора с одним из контрагентов третьего звена лишь подтверждает, что такой контрагент занимался оказанием платных услуг населению, либо был непосредственно связан с теми, кто такие услуги оказывает.

По эпизоду с контрагентами, оказывавшими маркетинговые и агентские услуги, суд приходит к следующему.

По мнению инспекции, Общество неправомерно учтены расходы и вычеты по НДС в виде стоимости услуг по договорам:

-с ООО «Национальная проектно-инвестиционная корпорация» в 2010 году было учтено 32 927 464,24 руб. расходов и 5 022 833,52 руб. налоговых вычетов, а также соответствующих им пени и штрафов;

-с ООО «Амистад» в 2010 году – 2 487 618,17 руб. расходов и 573 433,03 руб. вычетов, а также соответствующих им пени и штрафов;

-с ООО «Балтик АйТи Солюшенс» и ООО «Бизнеспроекты» в 2010-2011 годах 26 856 862 руб. расходов и 4 834 236 руб. вычетов, а также соответствующих им пени и штрафов;

-с ООО «Линк-Систем» в 2010 году – 3 140 139,01 руб. расходов и 565 225 руб. вычетов, а также соответствующих им пени и штрафов;

-с ООО «Теле-Сервис» в 2010 году – 24 962 886,36 руб. расходов и 4 993 320 руб. вычетов, а также соответствующих им пени и штрафов.

Доводы налогового органа по данным эпизодам сводятся к тому, что фактически агентские услуги по сопровождению договоров на оказание услуг связи с текущими клиентами и по привлечению новых клиентов этими компаниями не оказывались.

Налоговый орган делает вывод, о том, что агентские услуги ООО «НПИК», ООО «Амистад», ООО «Линк-Систем», ООО «Теле-Сервис», ООО «Бизнес Проекты» не осуществляли как лично, так и через фирмы-посредников (субподрядчиков).

Суд считает данные выводы инспекции не подтвержденными соответствующими доказательствами.

В частности, по всем данным контрагентам инспекция ссылается на отдельные допросы сотрудников операторов связи - клиентов Общества, с которыми спорные агенты вели переговоры о заключении хозяйственных договоров.

По ООО «НПИК» в подтверждение указанного довода в Решении №16-17/11 от 04.07.2014 (стр. 421) налоговая инспекция ссылается на допрос директора ООО «НПИК» ФИО23, считая его «номинальным» директором и письма операторов связи.  

Так, на допросе, проводившимся налоговым органом в рамках оспариваемой выездной налоговой проверки (протокол допроса б/н от 13.08.2013 приведен на стр. 406 оспариваемого Решения №16-17/11 от 04.07.2014), ФИО23 сообщил, что в период с середины 2007 года по 2010 год он в действительности являлся руководителем ООО «НПИК», лично принимал участие в регистрации изменений в учредительные документы общества, открывал расчетные счета в банке, выписывал доверенности как генеральный директор и указал по памяти адрес места ее фактического нахождения - ул. Маросейка (согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО «НПИК» располагалось по адресу: <...>).

Кроме того, ФИО23 также подтвердил, что основным видом деятельности ООО «НПИК» было оказание посреднических услуг.  При этом, согласно показаниям из допроса,  общество  взаимодействовало в качестве агента как с организациями связи (ОАО «Мегафон»; Теле2Челябинск; ВымпелКом; Смоленская сотовая связь; Курская сотовая связь; Сотовая связь Удмуртии; Кемеровская мобильная связь; Сибирская сотовая связь; Ростовская Сотовая связь; Вотек Мобайл; Липецк-Мобайл), так и с организациями иного профиля деятельности (ЗАО Банк Русский стандарт», с ООО «Копейка Москва» с «ВторСталь Мет» и другими).

По факту взаимоотношений с ЗАО «Компания ТрансТелеКом» свидетель пояснил, что ООО «НПИК» по существу являлось посредником между ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и его клиентами: встречались с клиентами, заключали с ними договоры и т.п.  Агентские функции ООО «НПИК» выполняло самостоятельно, без привлечения сторонних организаций.

Свидетель не просто подтверждает взаимоотношения со всеми называемыми контрагентами. Так, при ответе на уточняющий вопрос свидетель указал, что среди указанных

 клиентов органов власти МВД, ФСБ, Министерства обороны и т.п. не было.  Данное обстоятельство также свидетельствует, что ФИО23 был в курсе деятельности ООО «НПИК», и не являлся «номинальным» директором.

Не отрицал свидетель на допросе и наличие своей подписи под имеющимися у налогового органа первичными документами, подтверждающими хозяйственные операции между ООО «НПИК» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (счетами-фактурами,  актами приемки услуг, отчетами об оказанных услугах).

Таким образом, показания свидетеля из протокола допроса, приведенные на стр. 406 оспариваемого Решения №16-17/11 от 04.07.2014, подтверждают выполнение обычных для директора организации функций и опровергают довод налогового органа о «номинальности» директора ООО «НПИК» ФИО23

Следовательно, показания ФИО23 в данном случае полностью подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций c ЗАО «Компания ТрансТелеКом». При этом директора ООО «Амистад» ФИО24 налоговый орган вовсе не допрашивал, обстоятельств, свидетельствующих о нереальности оказания этой организацией услуг, не устанавливал. Равным образом допросы генеральных директоров ООО «Линк-Систем», ООО «Теле-Сервис» в рамках налоговой проверки налоговым органом не проводились.

Также налоговым органом был проведен допрос ФИО25 (протокол б/н от 03.12.2013) (стр. 466 Решения инспекции), являвшегося генеральным директором ООО «Балтик Ай Ти Солюшенс» в проверяемом периоде, который также подтвердил непосредственное руководство компанией, участие в ее регистрации, осуществление деятельности ООО «Балтик Ай Ти Солюшенс» (в том числе по агентскому договору с ЗАО «Компания ТрансТелеКом»), а также не отрицал собственноручное подписание представленных на обозрение документов. Таким образом, допросы генеральных директоров ООО «НПИК» и ООО «Балтик Ай Ти Солюшенс» (ФИО23 и ФИО25), проведенные налоговым органом в рамках налоговой проверки, полностью подтверждают осуществление деятельности указанными организациями и руководство ими допрошенными лицами, допросы остальных директоров компаний-агентов у налогового органа отсутствуют.

Инспекция в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ошибочно делает общий вывод о нереальности всех хозяйственных операций с вышеуказанными агентами на основании протоколов допроса только отдельных связных компаний – клиентов. При этом, заинтересованное лицо не учитывает, что согласно заключенных с данными агентами договоров, представленных в материалы дела, они действуют от имени и за счет Общества, в то время как все вопросы при допросах инспекцией были поставлены ошибочно о взаимодействии компаний – операторов – клиентов Общества и агентов, действующих не от лица ЗАО «Компания ТрансТелеКом», а от собственного имени.

В материалы дела налогоплательщиком представлены материалы судебных дел, в рамках которых Общество оспаривало наличие задолженности за оказанные услуги, являющиеся предметом решения налогового органа, перед  ООО «Амистад» и ООО «НПИК». Решениями Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2013 по делу № А40-39334/2013 (ответчик – ООО «Амистад»), от 27.08.2013 по делу № А40-39337/13 (ответчик – ООО «НПИК») подтверждено фактическое оказание услуг этими компаниями, равно как указано на достаточность оформленных в рамках договорных отношений документов в качестве доказательств оказания спорных услуг.

При этом, по договору № ATN001034 от 30.08.2010, в рамках которого происходило взаимодействие с ООО «Бизнеспроекты» и ООО «Балтик АйТи Солюшенс» предусматривалось оказание не только агентских, но и иных услуг, в том числе проведение маркетинговых исследований, разработка схем подключения объектов сети заказчиков услуг связи. Указанные работы действительно проводились в рамках исполнения данного договора, копии отчетов об исследованиях и схем предоставлялись в налоговый орган, однако не получили никакой оценки в акте проверки. При этом ежемесячная стоимость услуг по договору является фиксированной, оплата должна осуществляться в данном размере независимо от объема оказанных услуг.

Следовательно, по условиям договора, вне зависимости от оказания агентских услуг, Общество было обязано в полном объеме произвести оплату при предоставлении результатов маркетинговых исследований, разработки схем подключения и иных подобных услуг.

В отношении указанного договора в акте проверки отсутствуют ссылки на доказательства нереальности агентских услуг, отсутствуют даже указания на результаты запросов в рамках встречных проверок в адрес клиентов Общества, с которыми взаимодействовали эти агенты.

Налоговый орган указывает, что документы между ООО «Амистад», ООО «Линк-Систем», ООО «Теле-Сервис», ООО «Бизнес Проекты» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом», носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг.  Также инспекция утверждает, что Обществом не были представлены документы, подтверждающие факт заключения договоров с ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и с фирмами-посредниками.

Вместе с тем, представленные в рамках выездной налоговой проверки документы (договоры, акты приемки услуг, отчеты об оказанных услугах, платежные документы, счета-фактуры), полностью соответствуют требованиям действующего законодательства.

Так, в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях исчисления налога на прибыль расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.  При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В оспариваемом Решении (стр. 417) налоговый орган указывает, что из содержания представленных документов невозможно установить фактический объем и характер проделанной Исполнителем работы.  При этом налоговый орган считает таким надлежащим доказательством отчет агента, на необходимость которого указано в статье 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако представленные налоговому органу первичные документы –  акты приемки услуг и отчеты об оказанных услугах составлены в точном соответствии формами, предусмотренными агентскими договорами, содержат все реквизиты в соответствии требованиями ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и подписаны уполномоченными лицами сторон.  Отчеты содержат также  информацию о характере оказанных в отчетном периоде услуг (наименование услуги – «организационно-техническое содействие по договорам на предоставление услуг связи клиентам ЗАО «Компания ТрансТелеКом»), наименование клиентов, период оказания услуги, стоимость услуги и др.

Кроме исполнения требований законодательства о бухгалтерском учете первичные учетные документы Общества полностью соответствуют требованиям гражданского законодательства (ст. 974, 1008 Гражданского кодекса РФ), а также условиям заключенных сторонами агентских  договоров (например, заключенные между ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ООО «НПИК» договора о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи № ATN55000 от 01 марта 2007 года, № ATN55000 от 01 марта 2007 года, № ATN56000 от 01 марта 2007 года, ATN59000 от 01 марта 2007 года).

По смыслу положений указанных выше статей ГК РФ, форма отчета агента должна определяться условиями агентского договора.  Между тем, во всех заключенных с ООО «НПИК» агентских договорах специально были предусмотрены как форма акта приемки услуг, так и форма отчета агента об оказанных им услугах (пункт 5.3. договоров и приложения 2 и 3 к ним).  Таким образом, при установлении договорных отношений сторонами были согласованы все необходимые сведения, которые должен был предоставлять агент в процессе выполнения данного ему поручения.

Следовательно, налогоплательщиком предоставлены все необходимые в соответствии с действующим законодательством документы, подтверждающие факт оказания спорных услуг. Представление каких-либо других дополнительных документов законодательством РФ не предусмотрено.

Кроме того, указанные документы были предметом отдельного исследования в ходе вышеуказанного судебного разбирательства дела № А40-39337/13,

рассмотренного  Арбитражным судом г. Москвы по иску  ЗАО «Компания ТрансТелеКом» к ООО «НПИК» о взыскании неосновательного обогащения в размере 80 443 173 рублей 06 копеек (в рамках данного дела ЗАО «Компания ТрансТелеКом» пыталось оспорить в суде оказание ООО «НПИК» агентских услуг в период с ноября 2009 года по июль 2010 года, однако, в удовлетворении исковых требований было отказано по причине доказанности ответчиком факта оказания этих услуг). В частности, в решении от 27 августа 2013 года по названному делу Арбитражный суд г. Москвы установил, что на основании разделов 2.1. заключенных договоров ответчик обязан был осуществлять поиск новых потенциальных клиентов истца, осуществлять сопровождение существующих клиентов истца, оказывать истцу содействие в заключении договоров, координировать действия между истцом и клиентами и прочее.

Между сторонами были подписаны соответствующие дополнительные соглашения к договорам о содействии в сопровождении перечисленных в исковом заявлении клиентов истца.

Начиная с марта 2007 г., а также и в спорный период с ноября 2009 г. по июль 2010 г. включительно ответчик надлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства по заключенным между истцом и ответчиком договорам и дополнительным соглашениям. Согласно пункту 5.4. договоров основанием для выплаты ответчику вознаграждения за оказанные услуги являются Отчет об оказанных услугах (по форме Приложения № 2 к Договорам), Акт приемки услуг (по форме Приложения № 3 к Договорам), счет-фактура.

В период с ноября    2009 г. по июль 2010 г. ответчик в порядке раздела 5 договоров ежемесячно направлял в адрес истца все предусмотренные договорами отчетные документы, подтверждающие факт оказания услуг и их объем, которые были приняты истцом, подписаны с его стороны без замечаний, а стоимость оказанных услуг оплачена в полном объеме.

Суд также установил, что всего ответчиком оказано истцу услуг на общую сумму 80 443 170,06 руб. Претензий относительно качества оказанных услуг истец никогда не предъявлял. Акты приемки услуг подписаны со стороны истца полномочным представителем истца, Директором Дирекции ФИО26, действующим на основании доверенностей № 331/2009 от 15.07.2009 и № 0352/2010 от 10.07.2010, который также подписывал Акты приемки услуг до ноября 2009 г.

Исходя из этого, суд посчитал, что поскольку взыскиваемая истцом сумма перечислена в рамках договорных отношений, факт оказания истцу услуг подтвержден, то основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Аналогичные выводы сделаны и в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2013г. по делу № А40-39334/2013, ответчиком в котором выступало ООО «Амистад». Суд со ссылками на пункт 5.4. договоров оказания услуг № ATN52000 и № ATN53000 (аналогичны условиям договоров, в рамках которых работало ООО «НПИК»), указал, что основанием для выплаты ответчику вознаграждения за оказанные услуги являются Отчет об оказанных услугах (по форме Приложения № 2 к Договорам), Акт приемки услуг (по форме Приложения № 3 к Договорам), счет-фактура. Всего ответчиком оказано истцу услуг за ноябрь 2009 г. – май 2010 г. на общую сумму  5 275 237,13 руб.

С учетом всех обстоятельств суд пришел к выводу о том, что денежные средства истцом были перечислены ответчику в рамках заключенных между сторонами договоров в счет оплаты оказанных услуг, факт оказания услуг и принятия их истцом подтвержден материалами дела, в связи с чем, у ответчика не возникло неосновательного обогащения за счет истца, денежные средств получены ответчиком на законном основании.

Следовательно, довод налогового органа, что из содержания представленных документов невозможно установить фактический объем и характер проделанной исполнителем работы, и в связи с чем, документы носят формальный характер и не раскрывают содержание хозяйственной операции, опровергаются фактическими обстоятельствами дела, в том числе, обстоятельствами, ранее уже являвшиеся предметом судебного исследования и оценки.

В отношении доводов инспекции о нереальности оказанных услуг ООО «Линк-Систем» и ООО «Теле-Сервис», суд приходит к следующему.

Руководитель ООО «Линк-Систем» не был допрошены.

Заявитель указал, что компания ООО «Теле-Сервис» занималась разнообразной деятельностью, в том числе оказанием услуг в сфере связи, имела многочисленный штат.

В отсутствие доказательств недобросовестности контрагентов и их налоговой неисполнительности у инспекции нет оснований для привлечения Общества к ответственности. Фактически претензии инспекции основаны только на том, что контрагентами Общества денежные средства перечислялись компаниям, имеющим признаки фирм, не ведущих реальной хозяйственной деятельности.

Однако, предъявление претензий в связи с нарушениями контрагентами контрагента в отсутствие доказательств согласованности действий или аффилированности с налогоплательщиком является неправомерным.

Налоговый орган указывает, что все действия, предусмотренные условиями договоров о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи совершались ЗАО «Компания ТрансТелеКом» самостоятельно. 

В подтверждение своей позиции налоговый орган ссылался на письма, полученные от организаций с которыми ЗАО «Компания ТрансТелеКом» заключал договоры через агентов –  ООО «НПИК», ООО «Амистад», ООО «Линк-Систем», ООО «Теле-Сервис», ООО «Бизнес Проекты».   

На основании подробного анализа ответов, приведенных налоговым органом в Решении (стр.  412, 426, 438, 450, 463) Общество поясняет следующее.

Из 37 запросов, направленных налоговым органом, только на 2 получены ответы с указанием конкретных фамилий сотрудников.  Остальные ответы, как правило, содержат информацию об отсутствии договоров и хозяйственных взаимоотношений между организациями-клиентами и указанными организациями-агентами ЗАО «Компания ТрансТелеКом», либо об отсутствии информации об этих агентах и их участии в сопровождении договоров.   Также имеются ответы, в которых указано, что взаимодействие по договорам осуществлялось с сотрудниками, выступающими от имени ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Следует учесть, что в запросах направленных налоговым органом (в частности по ООО «НПИК») вопросы формулировались следующим образом: проводило ли ООО «НПИК» с ними консультации, переговоры, осуществляла ли эта организация переписку и координировала ли она действия при заключении и сопровождении договоров о предоставлении услуг связи между ними и ЗАО «Компания ТрансТелеКом».  Фактически клиентов просили ответить о вступлении с организациями-посредниками в какие-либо прямые договорные и иные правоотношения от своего имени при приобретении услуг связи у ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Очевидно, что часть полученных ответов указывают на отсутствии договоров и хозяйственных взаимоотношений между организациями-клиентами и указанными организациями-агентами ЗАО «Компания ТрансТелеКом», поскольку агентам в рамках договоров с ЗАО «Компания ТрансТелеКом» не было дано право на заключение договоров от своего имени.

Кроме того, в п.п. 2.1.5 и п.п. 2.1.6 договоров о содействии агенты были обязаны при работе с клиентами соблюдать действующие в ЗАО «Компания ТрансТелеКом» процедуры, руководствоваться ее типовыми документами, а также использовать название ЗАО «Компания ТрансТелеКом».  Таким образом, агенты и могли и были обязаны выступать от имени ЗАО «Компания ТрансТелеКом» при выполнении своих функций по содействию в заключении договоров.

Указанные действия организаций-агентов полностью соответствуют  требованиям ст. 1005 ГК РФ, т.к. по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.  По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

При этом в ст. 1011 ГК РФ также определяется, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49

или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени.

Таким образом, согласно закону агент, действующий по договору от имени и в интересах принципала, при совершении юридических действий от лица последнего выполняет представительские функции (является по существу его поверенным), в силу чего при исполнении агентских обязательств в отношениях с третьими лицами он в принципе не может выступать от собственного имени, в том числе вести переписку с ними, заключать договоры и т.п.

Поэтому очевидно, что формулировки адресованных налоговым органом клиентам вопросов и сам характер вопросов, изначально не позволяли достоверно выяснить реальность оказания посреднических услуг со стороны организаций-агентов, поскольку исходя из требований закона, при взаимодействии с организациями-клиентами агенты  могли вообще никак не фигурировать сами,  так как в соответствии с условиями договоров должны были действовать исключительно от имени ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

По эпизоду с учетом компенсаций при увольнении сотрудников по соглашению сторон, суд приходит к следующему.

Налоговый орган отказал Обществу в признании для целей налогообложения расходов в виде  выплат  сотрудникам при увольнении по соглашению сторон в сумме  100 673 408 руб., что, по мнению налогового органа,  привело к неуплате налога на прибыль в сумме 20 134 681 руб.

Налоговый орган указывает, что данные выплаты не могут быть признаны в качестве расходов для целей налогообложения как расходы на оплату труда в соответствии со ст. 255 НК РФ. Также Инспекция утверждает, что в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ указанные выплаты не являются экономически оправданными затратами.

Однако налоговый орган не учитывает, что расходы в виде выплат сотрудникам по соглашению сторон могут быть признаны налогоплательщиком как прочие экономически обоснованные расходы, связанные с производством и реализацией, на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Экономическая обоснованность этих расходов подтверждается следующим.

1) Экономический эффект налогоплательщика от произведенного сокращения численности персонала.

Заявитель указал, что в 2008 году в ЗАО «Компания ТрансТелеКом» началась масштабная реформа, направленная на выход Компании на розничный рынок широкополосного доступа сети Интернет, а также на предоставление розничных услуг телефонной связи в регионах России. Все это было отражено в «Стратегии развития Группы компании ТрансТелеКом на 2008-2015 гг.» (далее Стратегия). По мере реализации Стратегии был сформулирован  План конкретных мероприятий (далее – План). В соответствии с Планом мероприятий было поставлено несколько задач, направленных на оптимизацию структуры управления Компанией. В результате выполнения указанного Плана  произошли значительные сокращения численности персонала  Компании. Необходимость такого сокращения численности персонала была определена следующими факторами.

1. Переход на филиальную структуру управления, что было направлено на повышение прозрачности структуры управления, оптимизацию управленческих  процессов, продвижение унифицированных разработок в области продуктов и маркетинга, быстрое развитие региональных сетей, построение сети дистрибуции.

2. Оптимизация расходов, повышение эффективности и управляемости. В рамках этого процесса был осуществлен переход Компании на новую типовую организационную структуру, главный принцип которой заключался в выстраивании единой вертикали управления с четким разделением функциональных обязанностей. Отдельно было выделены кадровая, финансовая, юридическая и другие службы Компании.

Как указано в Годовом отчете Компании за 2011 год (стр. 94) конечной целью всех указанных изменений  является оптимизация (снижение) затрат на управленческий персонал, повышение эффективности и управляемости Компании.

Все эти мероприятия потребовали, в том числе, сокращения численности персонала,

которое было оформлено соглашением сторон с сотрудниками.

В Годовом отчете Компании за 2011 год (стр. 94) указано, что результатом указанных выше мероприятий стала следующая экономия:

Таблица 1. Экономический эффект от мероприятий по реорганизации управленческой структуры и сокращения численности персонала

Как видно из Таблицы 1, эффект от мероприятий по реорганизации управленческой структуры и сокращения численности персонала только по головной компании (ЗАО «Компания ТрансТелеКом») составил 300 млн. руб./в год. 

Это несопоставимо больше, чем расходы Общества на выплаты сотрудникам при увольнении  по соглашению сторон в 2010 и 2011 годах.  В 2010 году такие выплаты составили  71 млн. руб., в 2011 г.  -  29 млн. руб.

Таким образом, в результате мероприятий по сокращению численности персонала Компания получила значительный эффект – сокращение расходов по головной компании в размере 300 млн. руб. в расчете на один год. В каждом следующем году этот экономический эффект будет только увеличиваться, поскольку Компания не будет нести расходов на оплату труда указанных сотрудников.

В связи вышеизложенным суд считает, что наличие экономического эффекта от мероприятий по сокращению численности персонала, в рамках которых были осуществлены оспариваемые выплаты при увольнении, подтверждает экономическую оправданность указанных затрат в целях требований п. 1 ст. 252 НК РФ. 

 В Постановлении ФАС Московского округа от 15.07.2014 N Ф05-6899/2014 по делу N А40-149407/13-20-533 суд подтвердил,  что расходы, понесенные в связи с расторжением трудовых договоров, являются экономически обоснованными, поскольку понесены в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также повышения эффективности такой деятельности. Такой же точки зрения придерживается Минфин России в письмах от 16.07.2014г. № 03-03-06/1/34828, от 16.07.2014г. № 03-03-06/1/34831, от 13.05.2014г. № 03-03-РЗ/22276, от 18.03.2014г. № 03-03-06/1/11639 и др.

При этом, заявитель также указал на репутационный эффект от увольнения сотрудников по соглашению сторон.

Налогоплательщик пояснил, что преследуя цель сокращения численности персонала и оптимизации расходов на персонал, Общество, тем не менее, не пошло по пути расторжения договоров с сотрудниками по инициативе работодателя, понимая, что это нанесло бы серьезный урон деловой репутации и привлекательности Общества как потенциального работодателя на рынке труда.

Общество заключило соглашения о расторжении договоров с сотрудниками с выплатой им соответствующих компенсаций, предусмотренных такими соглашениями. Данные соглашения являлись неотъемлемыми частями трудовых договоров, что прямо указано в соглашениях. 

Данный способ расторжения договоров прямо предусмотрен трудовым законодательством (ст. 78 Трудового кодекса РФ). Этот способ расторжения договоров имеет значительное преимущество перед расторжением договора при сокращении штата, поскольку не создает негативной смысловой нагрузки  ни для работодателя, ни для сотрудников – стороны достигли взаимовыгодного соглашения о прекращении трудовых отношений.

Таким образом, способ увольнения сотрудников по соглашению сторон, помимо прочего, имеет значительно более выгодный репутационный эффект для Общества, нежели сокращение

штата. Спорные выплаты были направлены, в том числе, на сохранение репутации Общества как привлекательного работодателя, что является важным фактором ведения бизнеса, учитывая дефицит высококвалифицированных кадров на современном рынке труда.

Конституционный суд РФ неоднократно подчеркивал, что конституционный принцип равенства налогоплательщиков заключается, в том числе и в том, что одинаковые результаты хозяйственной деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковые налоговое бремя (Постановление КС ФР от 13 марта 2008 г. N 5-П, Определение КС РФ от 17 июля 2014 г. N 1579-О,  Определение КС РФ от 17 июля 2014 г. N 1578-О и др.).

В случае если бы Общество расторгало трудовые договоры по собственной инициативе (в связи с сокращением штата), выплаты каждому сотруднику составили бы до 5 месячных заработков (обязательное предупреждение о сокращении штата за два месяца, в течение которых сотрудник фактически не будет иметь стимула к эффективной работе в интересах общества, а также сохранение за работником среднего месячного заработка на срок до трех месяцев, ст.ст. 178, 180 ТК РФ). 

Общество провело сокращение численности персонала, что подтверждается не только заключением соглашений о расторжении договора, но и приказами об упразднении соответствующих штатных единиц и даже целых подразделений Общества (копии в материалах дела).

Таким образом, результатом описанных выше мероприятий стало сокращение сотрудников и штатных единиц, то есть были достигнуты те же результаты, что и в случае, если бы Общество проводило сокращение штата с выплатой выходных пособий.   

В материалы дела Обществом представлен расчет, который показывает, что если бы Общество проводило сокращение персонала и понесло расходы в размере 5 средних месячных заработков в расчете на одного сотрудника, то сумма расходов Общества составила бы 143 051 092 руб., что превышает размер выплат по соглашению сторон на 42 377 684 руб. Это также подтверждает тот факт, что выплаты по соглашению сторон были экономически оправданы и принесли прямую выгоду Обществу.

На основании изложенного, суд считает не соответствующим нормам НК РФ отказ налогового органа в признании расходов в виде выплат, осуществленных налогоплательщиком при расторжении трудовых договоров с сотрудниками.

В статье 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщик) и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операции, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ  производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг ) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 11К РФ, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В случае превышения суммы   налоговых  вычетов  над   общей   суммой   налога   на соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница, как следует из пункта 2 статьи 173 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Кодекса.

Положения статьи 173 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального  осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков  и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе права на возмещение налога.

Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость предоставляется налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет только при наличии надлежаще оформленных документов, подтверждающих факт приобретения, оплаты товаров (работ, услуг) с налогом на добавленную стоимость и принятия их к учету.

Материалами дела   подтверждается, что    работы   фактически выполнены . За указанные  работы заявитель  перечислил  указанным  организациям   денежные средства , что не отрицает налоговый орган. Представленные заявителем  первичные документы не опровергнуты  ответчиком.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тex или иных расходных операций, не предусмотрено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждается ли документами, имеющимися у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (a в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которою были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены дня осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что «гражданское законодательство рассматривает    предпринимательскую деятельность    как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности».

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что «... в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об "Оценке арбитражными судами обоснованности получения

налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой  базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить, экономический эффект в результате реальной  предпринимательской или иной экономической деятельности».

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том,  что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Общество в качестве документального подтверждения реальных затрат представило в налоговый орган и в материалы дела   все   необходимые  документы.

Таким образом, реальность выполнения работ, услуг спорными контрагентами, несения затрат обществом подтверждается  документально.

Следовательно, общество обоснованно применило право, предусмотренное статьями 247 и 252 НК РФ на уменьшение полученных доходов на величину  произведенных расходов по оплате выполненных работ, услуг  по указанным  контрагентам .   Данные    затраты являются   экономически оправданными и документально подтвержденными.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ, лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Довод налоговой инспекции о наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества как налогоплательщика, к которым налоговой инспекцией отнесены результаты  встречных  проверок   контрагентов , является несостоятельным.  Налоговый орган  не доказал , что   налогоплательщик  знал , или должен  был  знать   об указанных в решении обстоятельствах. 

Положения пункта 6 статьи 169 НК РФ не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, проводить графологическую экспертизу подписей на первичных документах, иными способами проверять добросовестность контрагента при предъявлении сумм налога к вычету.

  Налогоплательщик  проявил надлежащую осмотрительность и сделал все возможное, чтобы убедиться в правоспособности своих контрагентов и правомочности их представителей. Пунктом 1 статьи 2 ГК РФ установлено, что  гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли oт пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 года № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» определено, что Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Как указывает  заявитель , проявляя должную степень осмотрительности и осторожности, им были истребованы у контрагентов соответствующие свидетельства о постановке на налоговый учет, Уставы,  свидетельства  о регистрации, приказы  о назначении   генеральных 

директоров   Обществ . Кроме того, на официальном сайте ФНС РФ содержатся сведения о внесении данных организаций в ЕГРЮЛ  и у  заявителя  не возникло   сомнений  в недобросовестности    данных организаций .

Полномочия представителей данных организаций были подтверждены подписями руководителей данных организаций и заверены их печатями.

Таким образом, при заключении договоров с данными контрагентами, а также в ходе совершения соответствующих сделок у   заявителя не возникло никаких сомнений в том, что:

- данные организации официально зарегистрированы в качестве юридического лица и обладают правоспособностью:

- полномочные и прочие представители указанных организаций выступают от имени этих организаций на законных основаниях, в силу соответствующих доверенностей (трудового договора).

То есть, совершая сделки с данными контрагентами и представляя документы, подтверждающие расходы по указанным сделкам налогоплательщик действовал в полном соответствии с требованиями законодательства РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 г. № 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г.  № 53, на который ссылается  ответчик  , определено, что «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности  налогоплательщика с контрагентом».

Налоговым органом нарушений налогового законодательства, допущенных контрагентами не выявлено:

- данные общества зарегистрированы в ЕГРЮЛ;

- данные юридические лица состоят на налоговом учете в налоговых  оpганах:

- данные налогоплательщики своевременно сдавали в налоговые органы в рассматриваемый период налоговую отчетность;

- претензий к данным налогоплательщикам со стороны налоговых органов, в которых они состоят на налоговом учете, нет.

Проверяющими лицами не выявлены факты взаимозависимости или аффилированности  между обществом и вышеуказанными контрагентами.

Доводы Инспекции о недобросовестности Общества и его контрагентов носят предположительный характер.

У налогового органа отсутствует документальное подтверждение фактов нарушений налогового законодательства со стороны Заявителя.

Согласно положениям Определения Конституционного Суда РФ oт 08.04.2004 ; № 169-0 в их взаимосвязи с Постановлением от 20.02.2001 г. № 3-11 и Определением oт 25.07.2001 г. №138-0 вопрос о реальности затрат налогоплательщика и затрат на уплату начисленных сумм НДС относится к числу обстоятельств, связанных с презумпцией добросовестности налогоплательщика, обязанность опровержения которых лежит на налоговом органе.  В ходе

  рассмотрения   дела   ответчиком  не представлены сведения о том, что организация является недобросовестным налогоплательщиком.

Такие сведения не приведены налоговым органом и применительно к нормам статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и к позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Федерального Арбитражного суда Московского округа, высказанным в определениях и постановлениях по конкретным делам (определения ВАС РФ oт 21.11.2007 г. № 15299/07, от 27.12.2007 г. № 17395/07, от 28.01.2008 г. № 182 /08; постановления ФАС МО от 30.11.2007 г. №№ КА-А40/12413-07, КА-А40 /12541-07,  КА-А41/12559-07, от 12.12.2007 г. № КА-А40/12881-07, от 14.12.2007 г. № КА-А40/13019-07 и т.д.).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июля 2007 г. № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта  1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что «Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности».

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что «... в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценки арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды , что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности».

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Согласно статье 107 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать виновность налогоплательщика. При этом неустранимые сомнения в виновности организации, толкуются в   пользу  налогоплательщика.

Высший Арбитражный суд РФ в Определении от 28 октября 2008 г. № 13892 08 поддержал арбитражные суды, которые, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводу о том, что налоговым органом не доказаны осведомленность общества о нарушениях, допущенных контрагентом, и направленность деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, и совершение обществом действий без должной осмотрительности и осторожности.

Указанная позиция подтверждена и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010г. № 18162/09.

Таким образом, налоговый орган  при принятии решения не представил доказательств получения  ЗАО «Компания ТрансТелеком» необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не представил доказательств того, что получение необоснованной налоговой выгоды является для Общества самостоятельной деловой целью.

Контрагенты  заявителя   не обращались  в суд  с  требованием  о признании  заключенных  ими с заявителем  сделок  недействительными по тому основанию, что они  заключены  от их

имени  неуполномоченными лицами  ( ст. 183 ГК РФ). Заключение  сделки  неуполномоченным  лицом   не влечет  ее ничтожности, такая сделка  является  оспоримой  и может быть  признана  недействительной  только судом  и только по  требованию  ограниченного круга   заинтересованных лиц , либо  может считаться  заключенной  от имени   лица, подписавшего  договор.

В данном случае, договоры  исполнены , денежные средства   перечислены  после   оказания   работ  по договорам .  

Учитывая изложенное, решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 04.07.2014г. № 16-17/11 в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011гг. в размере 194.499.309 руб., НДС в размере 157.053.821 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС, вынесено по незаконным основаниям и подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя подлежат  удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на ответчика в связи с удовлетворением заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-171, 180, 197, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 04.07.2014г. № 16-17/11 в части доначисления налога на прибыль за 2010-2011гг. в размере 194.499.309 руб., НДС в размере 157.053.821 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогу на прибыль, НДС.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу ЗАО «Компания ТрансТелеком» (123317, <...>, ИНН: <***>/997750001) расходы по госпошлине 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.