Решение АС Чувашской Республики от 04.06.2010 № А79-6038/2008

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Чебоксары

Дело № А79-6038/2008

11 июня 2010 года

Резолютивная часть решения объявлена 04.06.2010

Полный текст решения изготовлен 11.06.2010

Арбитражный суд в составе: судьи Кузьминой О.С.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кузьминой О.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества "Контур", 428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, Ядринское шоссе, 3

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары, 428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Базарная, 40

о признании частично недействительным решения № 15-08/143 от 18.06.2008

при участии:

от заявителя: Яковлев Ю.А. по доверенности от 25.02.2009

от Инспекции ФНС по г. Чебоксары: зам. начальника юридического отдела Борисов Д. В. по доверенности от 28.12.2009 № 05-22/501

установил:

Открытое акционерное общество «Контур», г. Чебоксары обратилось в арбитражный суд с уточненным заявлением о признании недействительным решения № 15-08/143 от 18.06.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления к уплате налога на прибыль в бюджет РФ в сумме 993768 руб. 34 коп., налога на прибыль в бюджет ЧР в сумме 2990328 руб. 25 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 571145 руб. 93 коп., ЕСН в ФБ в сумме 1508776 руб. 54 коп., ЕСН в ФСС в сумме 239429 руб. 83 коп., ЕСН в ФФОМС в сумме 62325 руб. 46 коп., ЕСН в ТФОМС в сумме 150877 руб. 64 коп., начисления пени по налогу на прибыль РФ в сумме 321132 руб. 11 коп., по налогу на прибыль ЧР в сумме 869377 руб. 07 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 46896 руб. 46 коп., по ЕСН в ФБ в сумме 550181 руб. 46 коп., по ЕСН в ФСС в сумме 72393 руб. 69 коп., по ЕСН в ФФОМС в сумме 23959 руб. 85 коп., по ЕСН в ТФОМС в сумме 57298 руб. 29 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в бюджет РФ в размере 239044 руб. 33 коп., по налогу на прибыль в бюджет ЧР в размере 643580 руб. 89 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 114229 руб. 19 коп., по единому налогу на вмененный доход в размере 13576 руб. 32 коп., по ЕСН в ФБ в размере 301755 руб. 31 коп., по ЕСН в ФСС в размере 47885 руб. 97 коп., по ЕСН в ФФОМС в размере 12465 руб. 09 коп., по ЕСН в ТФОМС в размере 30175 руб. 53 коп., привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в размере 138287 руб. 16 коп., привлечения к ответственности по статье 126 Налогового Кодекса РФ за непредставление документов в количестве 398 штук в виде штрафа в размере 19900 руб., а также применении при вынесении решения положения статей 112, 114 Налогового Кодекса РФ с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств в целях уменьшения налоговых санкций.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя пояснил, что в ходе проверки бухгалтерского и налогового учета ОАО «Контур» в ходе подготовки к рассмотрению дела было установлено, что расходы по налогу на прибыль за 2005 год по строке 040 «Суммы начисленной амортизации, относящиеся к расходам текущего отчетного (налогового) периода, за исключением расходов, относящихся к прямым» отражены в сумме 2795663 руб., а в соответствии с регистром налогового учета «Регистр-расчет амортизации основных средств» сумма начисленной амортизации составляла 5830772 руб. 58 коп. Данный регистр представлялся налоговому органу первоначально в 2006 году, а затем в ходе выездной налоговой проверки.

Следовательно, расходы (амортизация) в 2005 году отражены в декларации по налогу на прибыль за 2005 год в заниженном размере по сравнению с налоговым регистром на 3035109 руб. 58 коп. С учетом проверки указанного регистра налоговым органом в ходе судебного разбирательства, расходы (амортизация) в 2005 году отражены в декларации по налогу на прибыль за 2005 год в заниженном размере на 1395302 руб., что признается налоговым органом посредством представленного расчета по итогам проверки амортизации в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, по деятельности от оказания транспортных услуг, с которой ошибочно уплачивались налоги по общей системе налогообложения, вместо единого налога на вмененный доход, ошибочно завышена налоговая база по налогу на прибыль (получена прибыль) за 2005 год в сумме 17582 руб. 24 коп., за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп.

Таким образом, ошибочно завышена налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 3052691 руб. 82 коп., за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп. Соответственно по данной налоговой базе в завышенном размере исчислен налог на прибыль при составлении деклараций.

Следовательно, ошибочно завышенный размер налоговой базы необходимо учитывать при начислении налога на прибыль по данной выездной налоговой проверке в оспариваемом решении Инспекции.

По пункту 1.1 описательной части решения установлено, что заявитель завысил расходы за 2005 год в сумме 41010 руб. 82 коп., за 2006 год в сумме 114986 руб. 59 коп., всего в сумме 155997 руб. 41 коп. Поскольку заявитель в связи с вышеизложенным завысил налоговую базу по налогу на прибыль, что неучтено проверяющими, то недоимки не возникает.

По пункту 1.2 описательной части решения указано, что отнесены на расходы документально не подтвержденные расходы за 2005 год в сумме 503349 руб. 30 коп. При этом сделан вывод о том, что данные расходы – расходы на капитальный ремонт основных средств, подлежавшие списание за счет резерва. Однако данный вывод Инспекции не обоснован.

Названные расходы не были отнесены к капитальному ремонту основных средств, соответственно не покрывались за счет указанного резерва. Кроме того, указанные расходы документально подтверждены. Ссылка на то, что по требованию от 08.04.2008 № 1 документы представлены не были, не обоснована, поскольку само требование не соответствует закону. Все запрошенные документы были представлены, но лично инспектору, без сопроводительного письма. К возражению также были повторно представлены все подтверждающие документы, но возражения приняты лишь частично и необоснованно указано, что представлены документы лишь частично.

Кроме того, налоговым органом в решении допущена ошибка (страница 4), указано, что в налоговом регистре «расчет расходов на содержание и эксплуатацию основных средств» отражены расходы в сумме 305118 руб. 38 коп. (11167 руб., 235516 руб. 38 коп., 8520 руб., 46085 руб., 3830 руб.). При этом таких сумм налогоплательщик не указывал, а указаны суммы: 11167 руб., 23516 руб. 38 коп., 8520 руб., 46085 руб., 3830 руб., документы по которым представлены. Все затраты документально подтверждены.

По пункту 1.3 описательной части решения указано, что занижена налоговая база по налогу на прибыль в сумме 1270229 руб. 53 коп. в результате отражения в декларации прямых расходов в завышенном на указанную сумму размере.

Налоговым органом осуществлялась проверка лишь одной статьи затрат по декларации. Между тем, для установления неуплаты налога на прибыль необходимо осуществить проверку всех затрат и правильности их формирования. Как указано выше, налогоплательщиком были затраты (амортизация) в декларации отражены в меньшем размере, чем необходимо, которая была проверена и принята Инспекцией в ходе судебного разбирательства, соответственно, неуплаты налога на прибыль не возникает.

По пункту 1.4 описательной части решения пояснил, что в соответствии со статьей 324 Налогового Кодекса РФ заявитель сформировал в 2003-2005 годах резерв на ремонт основных средств. Ремонт в указанный период был произведен лишь частично.

В соответствии с пунктом 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ если в соответствии с учетной политикой для целей налогообложения и на основании графика проведения капитального ремонта основных средств налогоплательщик осуществляет накопление средств для финансирования указанного ремонта в течение более одного налогового периода, то на конец текущего налогового периода остаток таких средств не подлежит включению в состав доходов для целей налогообложения.

В 2005 годы были внесены изменения в график ремонта основных средств, в соответствии с которым предусматривался ремонт в 2006 году. Поэтому в соответствии с пунктом 2 названной нормы остаток средств резерва в 2005 году не был включен в состав внереализационных доходов.

В 2006-2007 годах заявитель получил значительные убытки, поэтому капитальный ремонт произведен не был, а сумма резерва была отнесена на внереализационные доходы и уменьшила сумму убытка по итогам налогового периода. В связи с этим доначисление налога на прибыль незаконно.

По пункту 1.5 описательной часть решения сделан вывод о занижении налогооблагаемой прибыли за 2005 год на сумму 4812987 руб. 89 коп. в результате списания дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в результате не подтверждения обществом указанных сумм документально.

Данный вывод не обоснован, так как все суммы документально подтверждены, о чем имеются соответствующие документы. Ссылка на то, что по требованиям от 29.01.2008 и от 08.04.2008 № 1 документы представлены не были, не обоснована, поскольку указанные требования не соответствуют закону. Кроме того, все запрошенные налоговым инспектором карточки счетов были представлены, а первичные бухгалтерские документы составляют значительный объем – несколько тысяч документов, поскольку суммы дебиторской задолженности формировались на протяжении длительного периода времени.

В отношении ООО «Инженерный центр–Контур» также указано, что задолженность в сумме 2060676 руб. 81 коп. числилась с 2001 года, поэтому должна была быть списана в 2004 году. Данный вывод не обоснован, поскольку между ООО «Инженерный центр –Контур» и заявителем и в период 2001-2002 годов производились расчеты, сумма задолженности и основание задолженности постоянно менялись и в 2001 году задолженность имелась по иным обязательствам, нежели была списана в 2005 году.

Указанные возражения не были приняты налоговым органом на основании того, что заявителем не представлены акты сверок, подписанные двумя сторонами. Между тем, в соответствии со статьей 203 Гражданского Кодекса РФ срок исковой давности прерывается совершением обязанным лицом любых, свидетельствующих о признании долга. В данном случае, между сторонами проводились взаимные расчеты, то есть срок исковой давности не истек.

Налогоплательщиком представлены первичные бухгалтерские документы по указанной задолженности на сумму 3395483 руб. 07 коп., в настоящее время невозможно документально подтвердить задолженность в сумме 1760951 руб. 05 коп., но с учетом того, что обществом завышена налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 1412884 руб. 24 коп., за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп., а за вычетом сумм по пункту 1.1 описательной части решения (за 2005 год – 41010 руб. 82 коп., за 2006 год – 114986 руб. 59 коп.), и по пункту 1.3 описательной части решения (1270229 руб. 53 коп.) сумма завышения составляет 101643 руб. 89 коп. - за 2005 год и 803988 руб. 02 коп. - за 2006 год.

С учетом этого, за 2005 год занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 1659307 руб. 16 руб., сумма налога на прибыль за 2005 год – 398233 руб. 72 коп. (срок уплаты – 28.03.2006), с учетом излишнего исчисления налога на прибыль в 2006 году (в 1 квартале 2006 года) сумма налога на прибыль исчислена в излишнем размере – срок уплаты налога на прибыль за 1 квартал 2006 год – 28.04.2006, период начисления пени – с 29.03.2006 по 28.04.2006 – 31 день. Ставка рефинансирования – 12 % годовых. Размер пени – 398233 руб. 72 коп. * 12 %/365 * 31 = 4058 руб. 71 коп., из них в бюджет РФ – 1099 руб. 23 коп., в бюджет ЧР – 2959 руб. 48 коп.

С 29 апреля 2006 года - сумма занижения налоговой базы – 855319 руб. 14 коп., сумма налога – 205276 руб. 59 коп., сумма пени (рассчитана пропорционально не оспариваемой сумме - 4,61 %) - в бюджет РФ – 15597 руб. 46 коп., в бюджет ЧР – 40175 руб. 88 коп.

По пункту 2.1 описательной части решения указано, что заявителем неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 411213 руб. 31 коп., по осуществленным зачетам взаимных требований, без перечисления указанных сумм денежными средствами в соответствии с пунктом 4 статьи 168 Налогового Кодекса РФ.

Данный вывод не обоснован. С ООО «Коммунальные технологии» зачетов не проводилось. До декабря 2007 года имелась взаимная задолженность ОАО «Контур» и ООО «Коммунальные технологии», в дальнейшем оплата как со стороны ООО «Коммунальные технологии» так и со стороны заявителя производилась денежными средствами в безналичном порядке, следовательно, доначисление НДС незаконно.

По пункту 2.2 описательной части решения указано, что в нарушение пункта 2 статьи 171, статьи 172, пункта 4 статьи 170 Налогового Кодекса РФ обществом неправомерно принят к вычету НДС за декабрь 2005 года в полном размере, без распределения по видам деятельности, занижен налог на добавленную стоимость в сумме 159932 руб. 62 коп.

По данному пункту решения заявитель отказывается от заявления о признании незаконным решения в части начисления налога и пени в сумме 8237 руб. 50 коп. (пропорционально неоспариваемой сумме – 28 %).

Данное нарушение возникло в результате неумышленной ошибки. В настоящее время предприятие находится в тяжелом финансовом положении, поэтому данные обстоятельства необходимо рассматривать в качестве смягчающих ответственность и уменьшить размер штрафа.

По пункту 3.1 описательной части решения начислен единый налог на вмененный доход с оказания транспортных услуг. Действительно заявителем не уплачивался ЕНВД с транспортных услуг, данное нарушение имело место, но в связи с переводом данной деятельности на иной режим налогообложения (общий режим налогообложения) выручка подлежит исключению из налоговой базы по налогу на прибыль, что незаконно не было сделано налоговым органом в ходе проверки.

Кроме того, налогоплательщиком ошибочно был уплачен налог на добавленную стоимость и налог на прибыль в суммах, значительно превышающих сумму ЕНВД, подлежащую уплате, поэтому бюджетная система не понесла убытков в результате не правильного определения системы налогообложения по данному виду деятельности, а получила доход, значительно превышающий сумму ЕНВД, поэтому привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление декларации по ЕНВД и по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату ЕНВД - незаконно.

По пункту 4 описательной части решения вывод налогового органа в части непредставления документов, не обоснован. Все, направлявшиеся в адрес ОАО «Контур» требования, не соответствуют действующему законодательству, поэтому налогоплательщик вообще мог не представлять запрашиваемые документы. Следовательно, делать вывод о нарушении статьи 93 Налогового Кодекса РФ не правомерно.

По пункту 6 описательной части решения начисление единого социального налога не обосновано. Указанные в решении организации – ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго», оказывали услуги не только ОАО «Контур» но и другим организациям.

Взаимозависимость юридических лиц, не может быть единственным основанием для доначисления налогов, поскольку действующее законодательство не запрещает заключение договоров с взаимозависимыми лицами.

Указанные организации с заработной платы своих работников самостоятельно уплачивали установленные законодательством налоги. Работники указанных обществ в трудовых отношениях с ОАО «Контур» не состояли. Кроме того, уплаченные указанным организациям суммы по договорам расходовались ими, очевидно, не только на выплату заработной платы работникам, но и на текущую деятельность организации, оплаты поставщикам и т.п.

Кроме того, налоговым органом в налоговую базу по ЕСН включена вся сумма, перечисленная вышеуказанным организациям. При этом вопрос о том, какая доля из указанных средств расходовалась в ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» на выплату заработной платы, а какая на иные цели - не исследовался.

Таким образом, проверяющими не установлена налоговая база по ЕСН, которая могла быть включена в налоговую базу ОАО "Контур" в случае наличия у работников перечисленных организаций трудовых отношений с ОАО "Контур". Поскольку налоговая база по ЕСН не установлена, то доначисление ЕСН незаконно.

Кроме того, в настоящее время на предприятии сложилось тяжелое финансовое состояние, документы о чем были представлены при подаче заявления, по итогам 1 полугодия 2009 года получена незначительная прибыль - 53 тыс. руб. (отчет о прибылях и убытках), которая даже не перекрывает убытки предыдущих периодов - на 30.06.2009 в соответствии с данными бухгалтерского баланса непокрытый убыток составляет 24 млн. 503 тыс. руб.

Кроме того, ОАО "Контур" является социально значимым предприятием – заявитель и его дочерние общества - ООО "Микрохирургия глаза" и "Контур" являются единственными производителями уникального медицинскою оборудования и медицинской техники для микрохирургии, на предприятии, включая дочерние общества, заняты более 200 человек. Доначисление налогов, пени и штрафов, являются весьма значительными для предприятия и в случае их взыскания могут привести в банкротству предприятия, увольнению работников, прекращению выпуска продукции, аналогов которой нет на территории Российской Федерации. Нарушения совершены предыдущим руководством ОАО «Контур», которое было сменено при смене основного акционера предприятия, часть первичных бухгалтерских документов была утрачена еще предыдущим руководством предприятия, данные обстоятельства должны рассматриваться как смягчающие ответственность.

На основании изложенного, просил требования удовлетворить в уточненном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия решения увеличить или уменьшить размер заявленных требований, отказаться от требований частично, в связи с чем заявление удовлетворено судом.

Представители Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали по доводам, изложенным в отзывах.

По пункту 1.1 описательной части решения пояснили, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 268 Налогового Кодекса РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 80 Налогового Кодекса РФ определено, что налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

В пункте 1 статьи 81 Налогового Кодекса РФ установлено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Таким образом, заявить о своем праве на налоговый вычет (аналогично и расходы) налогоплательщик может путем декларирования суммы этого вычета (расходов) в налоговой декларации.

ОАО «Контур» в своем заявлении и в дополнении к нему указал, что расходы (амортизация) за 2005 отражены в декларации по налогу на прибыль за 2005 год в заниженном размере на 3035109 руб. 58 коп., также в заявлении отражено, что по деятельности от оказания транспортных услуг завышена база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 17582 руб. 24 коп., за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп.

Таким образом, в нарушение статьи 54 и 81 Налогового Кодекса РФ общество не отразило в налоговой декларации по налогу на прибыль обнаруженные им ошибки в исчислении налоговой базы.

По пункту 1.2 описательной части решения пояснили, что проверкой установлено отнесение обществом на затраты документально не подтвержденных расходов, отраженных в регистре «Расчет расходов на ремонт основных средств» за 2005 год в сумме 1099377 руб. 53 коп.

Согласно приказов от 31.12.2004 № 238 «О продлении действия учетной политики Общества» и № 1/1 от 01.01.2004 «Об утверждении учетной политики на 2004 год», в учетной политике в разделе «Учет расходов на формирование резерва на ремонт основных средств» заявителем предусматривалось создание резерва на ремонт основных средств в 2004 -2005 годах в соответствии со статьей 260 Налогового Кодекса РФ. Для обеспечения в течение двух и более налоговых периодов равномерного включения расходов на проведение ремонта основных средств учетной политикой Общества предусматривалось создание резерва под предстоящие ремонты основных средств, в соответствии с порядком, установленным статьей 324 Налогового Кодекса РФ.

Согласно учетной политики Общества расчет суммы резерва на ремонт основных средств ведется в «Регистре - расчете резерва на ремонт основных средств».

В бухгалтерском учете заявителем резерв на ремонт основных средств не создан, в налоговом учете был создан резерв под предстоящие ремонты основных средств на 2005 год в сумме 5333333 руб. 32 коп., о чем подтверждает регистр-расчет «предельный размер отчислений в резерв на ремонт основных средств» и строка 051 «Резерв на капитальный ремонт основных средств» в приложении № 2 к Листу 02 «Расходы, связанные с производством и реализацией». Следовательно, расходы заявителя увеличены на сумму созданного резерва.

В то же время затраты по осуществлению капитального ремонта отражены в 2005 году дополнительно еще раз в налоговом регистре «расчете расходов на ремонт основных средств» в сумме 794259 руб. 15 коп. и в налоговом регистре «расчет расходов на содержание и эксплуатацию основных средств» в сумме 305118 руб. 38 коп. (11167 руб., 235516 руб. 38 коп., 8520 руб., 46085 руб., 3830 руб.).

Согласно статье 260 Налогового Кодекса РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. При этом для обесценения в течение двух и более налоговых периодов равномерного включения расходов на проведение ремонта основных средств налогоплательщики вправе создавать резервы под предстоящие ремонты основных средств в соответствии с порядком, установленным статьей 324 Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик, образующий резерв предстоящих расходов на ремонт, рассчитывает отчисления в такой резерв, исходя из совокупной стоимости основных средств, рассчитанной в соответствии с порядком, установленным названным пунктом, и нормативов отчислений, утверждаемых налогоплательщиком самостоятельно в учетной политике для целей налогообложения.

Отчисления в резерв предстоящих расходов на ремонт основных средств в течение налогового периода списываются на расходы равными долями на последний день соответствующего отчетного (налогового) периода.

Как следует из положений абзаца 5 пункта 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ, в случае создания налогоплательщиком резерва предстоящих расходов на ремонт основных средств сумма фактически осуществленных затрат на проведение ремонта списывается за счет средств указанного резерва.

Когда налогоплательщик осуществляет накопление средств для проведения особо сложных и дорогих видов капитального ремонта основных средств в течение более одного налогового периода, предельный размер отчислений в резерв предстоящих расходов на ремонт основных средств может быть увеличен на сумму отчислений на финансирование указанного ремонта.

Таким образом, Налоговым Кодексом РФ не предусмотрено создание резервов в зависимости от видов ремонта основных средств, поэтому при создании налогоплательщиком резерва на ремонт основных средств он должен руководствоваться правилами статьи 324 Кодекса, не предусматривающей возможности включения в расходы для целей налогообложения фактических затрат по итогам отчетных периодов.

По пункту 1.3 описательной части решения пояснили, что в нарушение статей 247, 252, 319 Налогового Кодекса РФ обществом завышены прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам (работам, услугам), отраженным по строке 010 в приложении № 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 1270229 руб. 53 коп. (отражено 3948174 руб., следовало отразить 2677944 руб. 47 руб.), тем самым занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 1270229 руб. 53 коп.

Обществом в «Регистре - расчет распределения прямых затрат за 2005 год» приведен расчет распределения прямых расходов к конкретному производственному процессу по изготовлению конкретного вида продукции: «Силовые модули», «Инструментальное производство», ОКР «Лидер», «Промтрактор», «КАМАЗ» (эл.пускатели), «КАМАЗ» (стабилизатор напряжения), представлен регистр «расчет «распределения прямых затрат за 2005 год».

Согласно указанного расчета, сумма прямых затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, для отражения в строке 010 приложения № 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год составила 1631004 руб. 03 коп.

В указанном регистре обществом при распределении прямых затрат были взяты остаток прямых затрат на начало отчетного периода к конкретному производственному процессу по изготовлению конкретного вида продукции, вычиталась общая сумма затрат на конец отчетного периода к конкретному производственному процессу по изготовлению конкретного вида продукции.

Исходя из представленных документов, приведенных выше, Инспекцией сделан перерасчет прямых расходов. В прямые расходы помимо расходов, отраженных обществом в сумме 1631004 руб. 03 коп. включены остатки незавершенного производства и готовой продукции (которые приведены обществом «Регистре - расчет распределения прямых затрат за 2005 год).

Исходя из этого расчета, сумма прямых расходов, уменьшающая налогооблагаемую прибыль за 2005 год составляет 2677944 руб. 47 коп., которая рассчитана следующим образом: 1631004 руб. 03 коп. - (расчет общества для отражения странице 010 декларации по налогу на прибыль); 1+ 1385122 руб. 66 коп. НЗП (незавершенное производство) сальдо на начало отчетного периода; 551285 руб. 14 коп. (готовая продукция) на начало года; 105349 руб. 77 коп. - НЗП (незавершенное производство) на конец года; 784117 руб. 59 коп. - (готовая продукция) на конец года; приложение № 1 к акту).

Таким образом, завышение прямых расходов за 2005 год составляет в сумме 1270229 руб. 53 коп. (3948174 руб. – 2677944 руб. 47 коп.), в результате чего занижен объект налогообложения для исчисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 1270229 руб. 53 коп.

Согласно представленного обществом нового регистра на все данные для исчисления прямых затрат, в частности, нет данных, распределенных по объектам, нет данных прямых затрат на начало 2005 года, общая сумма прямых затрат на конец отчетного периода.

Кроме того, первичные документы, в частности: акты использования комплектующих товаров, № 1, № 1 а, № 2, № 2а, 126, № 2в, № За, № 36, № Зв, № 4 А, № 5, № 6, № 6а, № 7, № 8А содержат только количество использованных комплектующих товаров, цена и сумма не указаны. По приложенным данным обществом к возражению документов, невозможно собрать данные, необходимые для определения прямых расходов за 2005 год.

По пункту 1.4 описательной части решения указали, чтообществом в результате занижения внереализационных доходов за 2005 год в размере 11801458 руб. 81 коп. на суммы неиспользованных средств созданного резерва на ремонт основных средств за 2003-2005 годы, не уплачен налог на прибыль за 2005 год в сумме 2832350 руб. 11 коп.

Согласно приказов от 31.12.2004 № 238 «О продлении действия учетной политики Общества» и № 1/1 от 01.01.2004 «Об утверждении учетной политики на 2004 год» (л.д. 60-94 том 3) в учетной политике в разделе «Учет расходов на формирование резерва на ремонт основных средств» обществом предусматривалось создание резерва на ремонт основных средств в 2004 - 2005 года в соответствии со статьей 260 Налогового Кодекса РФ.

Для обеспечения в течение двух и более налоговых периодов равномерного включения расходов на проведение ремонта основных средств учетной политикой предусматривалось создание резерва под предстоящие ремонты основных средств, в соответствии с порядком, установленным статьей 324 Налогового Кодекса РФ.

Согласно учетной политики расчет суммы резерва на ремонт основных средств ведется в «Регистре - расчете резерва на ремонт основных средств».

Пунктом 3 статьи 260 Налогового Кодекса РФ предусмотрено, что для обеспечения в течение двух и более налоговых периодов равномерного включения расходов на проведение ремонта основных средств налогоплательщики вправе создавать резервы под предстоящие ремонт основных средств, в соответствии с порядком, установленным статьей 324 Кодекса.

Заявителем в бухгалтерском учете не был создан резерв на ремонт основных средств, а в налоговом учете был создан резерв под предстоящие ремонты основных средств за 2003-2005 годы в сумме 16000000 руб., в том числе за 2003 год – 5333333 руб. 33 коп., за 2004 год – 5333333 руб. 33 коп., за 2005 год – 5333333 руб. 33 коп.

Указанные суммы отнесены на расходы при исчислении налога на прибыль и отражены в строке 051 «Резерв на капитальный ремонт основных средств» в приложении № 2 к листу 02 к налоговой декларации по налогу на прибыль за указанные периоды, на основании налогового регистра « Расчет предельного размера отчислений в резерв на ремонт основных средств».

Создан резерв под предстоящие ремонты основных средств за 2003-2005 годы в сумме 16000000 руб., использован в сумме 4198541 руб. 19 коп. Исходя из этого следует, что остаток созданного резерва на ремонт основных средств за указанные периоды превышает сумму фактически осуществленных затрат за указанные периоды: 2003-2005 года.

Согласно протокола заседания инвентаризационной комиссии ОАО «Контур» от 31.12.2006 обществу следовало заплатить налог на прибыль за 2006 год в сумме 2832350 руб. 11 коп. с суммы с неиспользованного резерва на ремонт основных средств в размере 11801458 руб. 81 коп. (16000000 руб. -4198541 руб. 19 коп.).

В протоколе заседания инвентаризационной комиссии ОАО «Контур» от 31.12.2006 записано: «За 2003 год создан резерв на ремонт основных средств в сумме 5333333 руб., за 2004 год - 5333333 руб., за 2005 год - 5333333 руб. Всего использован на ремонт основных средств в 2004 году на сумму 4198541 руб. 19 коп., а сумма 11801458 руб. 81 коп. осталась неиспользованной. Комиссия считает списать остаток неиспользованной суммы 11801458 руб. 81 коп. и заплатить налог на прибыль из этой суммы в сумме 2832350 руб. 11 коп.»

За 2005 - 2006 годы налог с указанной суммы не уплачен, что подтверждает декларация по налогу на прибыль за данные периоды (налоговая база за 2005 год составила - 25,0 тыс. руб., за 2006 год - 2674,0 тыс. руб.).

Ссылка заявителя на абзац 8 пункта 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ необоснованна. Порядок отражения организацией в налоговом учете резерва предстоящих расходов на ремонт основных средств определен Налоговым Кодексом РФ и Методическими рекомендациями по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса, утвержденными Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2002 N БГ-3-02/729.

Расходы, учитываемые для целей налогообложения, делятся на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Статьей 324 Налогового Кодекса РФ разрешено включать в состав расходов отчисления в резервы на предстоящие расходы, в том числе в резерв предстоящих расходов на ремонт основных средств.

Возможность формирования резерва предстоящих расходов на ремонт основных средств предусмотрена статьей 260 Налогового Кодекса РФ.

Согласно пункту 3 данной статьи целью создания такого резерва является обеспечение равномерного включения расходов на ремонт основных средств, порядок формирования определен статьей 324 Налогового Кодекса РФ.

Согласно этим нормам в случае, если налогоплательщик принимает решение о формировании данного резерва, то фактически осуществленные расходы на ремонт основных средств в состав расходов текущего периода не включаются. Лишь по окончании налогового периода сумма превышения фактически осуществленных расходов над созданным в течение налогового периода резервом включается в состав прочих расходов.

Всоответствии с пунктом 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ, если налогоплательщик осуществляет накопление средств для проведения особо сложных и дорогих видов капитального ремонта основных средств в течение более одного налогового периода, то предельный размер отчислений в резерв предстоящих расходов на ремонт основных средств может быть увеличен на сумму отчислений на финансирование указанного ремонта, приходящегося на соответствующий налоговый период в соответствии с графиком проведения указанных видов ремонта при условии, что в предыдущих налоговых периодах указанные либо аналогичные ремонты не осуществлялись.

Кроме того, указанной нормой установлено, что если в соответствии с учетной политикой для целей налогообложения и на основании графика проведения капитального ремонта основных средств налогоплательщик осуществляет накопление средств для финансирования указанного ремонта в течение более одного налогового периода, то на конец текущего налогового периода остаток таких средств, то есть превышение средств резерва над фактически осуществленными в текущем налоговом периоде затратами, не подлежит включению в состав доходов для целей налогообложения.

Таким образом, Налоговым кодексом РФ предусмотрен переходящий остаток по резерву на ремонт основных средств лишь при наличии фактических затрат на проведение указанного ремонта, которые у организации отсутствуют. Отсутствие фактических затрат установлено решением суда.

В соответствии с пунктом 7 статьи 250 Налогового Кодекса РФ, если сумма фактических затрат на ремонт меньше суммы созданного резерва, то остаток средств резерва учитывается для целей налогообложения прибыли и включается в состав внереализационных доходов налогоплательщика.

Из анализа вышеуказанных норм, Инспекция считает, что сроки и периодичность проведения капитальных ремонтов основных средств (особо сложных и дорогостоящих видов ремонта) определяются исходя из технической документации на основные средства и контролируются инженерными службами организации.

В году окончаниясложного капитального ремонта основных средств у организации возникает обязанность по уплате налога с неизрасходованной суммы резерва под предстоящие ремонты. Поэтому в случае неиспользования зарезервированной суммы на сложный капитальный ремонт организация в конце года, который планировался для проведения капитального ремонта, обязана учесть неизрасходованную сумму резерва при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Заявитель создал резерв на сложный капитальный ремонт со сроком на 3 года в сумме 16000000 руб., в том числе за 2003 год – 5333333 руб. 33 коп., за 2004 год – 5333333 руб. 33 коп., за 2005 год – 5333333 руб. 33 коп., год окончания ремонта указан как 2005 год.

Согласно имеющимся в материалах дела документам дорогостоящий ремонт не был проведен, то есть резерв на сумму отчислений на проведение сложного ремонта не использован, в связи с чем заявитель в 2007 году включил неиспользованную сумму резерва 16000000 руб. во внереализационные доходы.

В отличие от резерва на обычный ремонт сумма резерва на сложный ремонт, не использованная в течение года, не включается во внереализационные доходы, но только при условии, что сложный или дорогой ремонт не проведен.

Если проведение текущего ремонта было запланировано в отчетном году, но ремонт не начат, при составлении годовой отчетности вся зарезервированная сумма средств сторнируется и на следующий год не переносится.

В следующем году необходимость данного ремонта вновь рассматривается соответствующими службами организации и при принятии ими положительного решения предполагаемые расходы на проведение ремонта включается в смету.

Исходя из вышеуказанного, заявитель обязан был в 2005 году включить неиспользованную сумму резерва в сумме 16000000 руб. во внереализационные доходы.

По пункту 1.5 описательной части решения пояснили, что пункт 2 статьи 266 Налогового Кодекса РФ определяет, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 Кодекса налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

В бухгалтерском учете для отнесения задолженности к сомнительным долгам необходимо наличие следующих документов, подтверждающих сумму задолженности, и фактов, позволяющих рассматривать данную задолженность сомнительной: договор купли-продажи или договор поставки продукции (товаров, выполнения работ, оказания услуг) с указанием сроков расчетов; акт приемки-передачи выполненных работ, оказанных услуг; акт инвентаризации дебиторской задолженности; переписка с должником и др.

В соответствии со статьей 195 Гражданского Кодекса РФ исковой давностью признается срок для защиты прав по иску право которого нарушено, общий ее срок устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ).

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Течение срока исковой давности приостанавливается, в частности, если предъявлению иска препятствовало чрезвычайное и непреодолимое при данных условиях обстоятельство (непреодолимая сила).

Течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново, время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

В ходе проверки на неоднократное истребование документов путем выставления требований от 29.01.2008 б/н, № 1 от 08.04.2008, заявителем не представлены документы, указанные в требованиях: договора, товарные накладные, акты выполненных работ (оказанных услуг), акты приема-передачи товаров, а также акты выверки задолженности с организациями-дебиторами: ООО «Инженерный центр Контур», ООО «Контур-С», ООО «Смико», ООО «Энерго-Контур», ООО «Чиппи».

Следовательно, заявителем не подтверждены списанные суммы дебиторской задолженности на внереализационные расходы по указанным организациям.

Заявителем вместе с возражениями представлены первичные документы: расходные кассовые ордера, платежные поручения, приходные кассовые ордера, договора уступки прав требования, счета - фактуры, акты сдачи - приемки работ, соглашения об уступке прав требований, карточки счетов 58, 62, 76.5 ООО «Инженерный центр «Контур», ООО «Энерго- Контур», ООО «Смико» за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, подтверждающие что между вышеперечисленными организациями ООО «Инженерный центр «Контур», ООО Смико», ООО «Энерго - Контур», производились расчеты в 2003 году и сумма дебиторской задолженности менялась.

К возражению налогоплательщиком представлены расходные кассовые ордера, платежные поручения 2003 года указанных организаций.

Согласно первичных документов, следует, что между указанными организациями производились расчеты и в 2003 году, сумма задолженности и основание задолженности менялись.

Таким образом, основания для списания дебиторской задолженности в 2005 году у заявителя не имелись.

Согласно пункту 1 статьи 58 Гражданского кодекса РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом, следовательно, после ликвидации вышеназванных организаций (дебиторов) все их права и обязанности в порядке универсального правопреемства перешли к ЗАО «ШарТек».

По пункту 2.1 решения пояснили, что в материалах дела имеется '"карточка субконто «контрагенты» «ООО «Коммунальные технологии» за период с 01.01.2007 - 31.08.2007. При отгрузке оказанных услуг заявителем отражалась проводка: Дт сч.62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками» Кт сч.90.1.1 »Выручка от продаж», оплата за оказанные услуги отражалась проводкой: Дт сч.90.2.1 «Себестоимость продаж» Кт сч.60.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»; Дтсч.19.3 «НДС» Ктсч.60.1«Расчеты с покупателями и заказчиками»; Дт сч.25 «Общепроизводственные расходы» Ктсч. 60.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками».

Законодательством не предусмотрено какого-либо документа, поэтому оформить проведение взаимозачета можно либо актом взаимозачета, либо договором о взаимозачете, либо иным документом.

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо не указан, либо определен моментом востребования. Одним из условий проведения взаимозачета является однородность встречных требований. Если встречное требование неоднородно, то зачесть его нельзя. Для зачета достаточно заявления одной стороны (статья 410 Гражданского Кодекса РФ).

В данном случае, ООО «Коммунальные технологии» оказывало услуги за отопление ОАО «Контур». Одновременно ОАО «Контур» оказывало услуги ООО «Коммунальные технологии» по обслуживанию сетей транспортирования.

Операция по проведению взаимозачета может быть совершена одной из сторон с обязательным уведомлением другой стороны. Обе стороны выполняли работы по согласованию обоих сторон, следовательно, выполнив работу, задолженность тоже погашалась путем уведомления другой стороне.

Порядок отражения операций по взаимозачету в бухгалтерском учете специальными нормативными документами не регулируется.

Поэтому при отражении их в учете налогоплательщики руководствуются общими правилами, и в учете ОАО «Контур» сделаны соответствующие бухгалтерские проводки: Дтсч.60,76 Кт сч.62.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса РФ сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств, при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Таким образом, с 2007 года при осуществлении безналичных расчетов вычет по налогу на добавленную стоимость предоставляется на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками, платежных поручений на перечисление денежных средств покупателем, акта о взаимозачете и соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие указанных товаров на учет каждой из сторон сделки.

Согласно представленных данных ООО «Коммунальные технологии»: карточка субконто ОАО «Контур» за 2007 год, счетов фактур ОАО «Контур» (указанных в акте) и счетов фактур ООО «Коммунальные технологии» и представленным данным заявителя: карточка субконто ООО «Коммунальные технологии» за 2007 год, Карточка счета 60 контрагенты ООО «Коммунальные технологии» за 2007 год, следует, что заявителем осуществлялись безналичные расчеты, в то же время платежных поручений на уплату налога НДС в отношении вышеуказанных операций за проверяемый период не было, задолженность погашалась путем проведения зачета.

В связи с тем, что сделка, описываемая выше, направлена на прекращение обязательств зачетом, то ООО "Коммунальные технологии» и заявитель обязаны были применять пункт 4 статьи 168 Налогового Кодекса РФ и оплатить НДС друг другу на основании платежного поручения.

По пункту 3.1 описательной части решения пояснили, что уплата налогов по общей системе налогообложения при наличии обязанности уплачивать ЕНВД не является основанием, исключающим вину заявителя в совершении налогового правонарушения по статье 119 Налогового Кодекса РФ.

По пункту 4 описательной части решения пояснили, что в абзаце 4 статьи 88 и пункте 1 статьи 93 Налогового Кодекса РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога. При этом право налогового органа истребовать необходимые для проверки документы не ограничено рамками выездной проверки, а объемы запрашиваемых документов не установлены.

Данному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика, установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 и абзацем 2 пункта 1 статьи 93 Налогового Кодекса РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Отказ от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового Кодекса РФ.

Форма требования о представлении документов (информации) утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338®.

В своем заявлении общество указывает, что требования не соответствуют действующем законодательству, при этом заявитель не указывает норму права, которая была нарушена Инспекцией.

По пункту 6 описательной части решения пояснили, что ОАО «Контур» заключены договоры с ООО «Маркет-Сервис» от 01.10.2003 (том 15 л.д. 1, 2); ООО «Персис» от 01.10.2003 (том 15 л.д. 93, 94); ООО «Инженер» от 01.10.2003 (том 15 л.д. 60, 61); ООО «Сиэс» от 01.09.2005 (том 16 л.д. 224); ООО «Энерго» от 01.06.2005 (том 16 л.д. 161) на услуги по предоставлению персонала по различным специальностям (рабочего, технического и управленческого персонала), для участия в производственном процессе, управлении производством, для выполнения функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Возможность использования этих организаций рассмотрено на годовом очередном собрании акционеров ОАО «Контур» от 20.03.2004. По итогам голосования принято решение одобрить сделки ОАО «Контур» и ООО «Энерго», ООО «МгиК», ООО «Контур-А», ООО «НПЦ» Экспромт-Контур», ООО «Контур-НВК», ООО «МгиК-Сервис», ООО «Инструмент-А», ООО «Инженер», ООО «Маркет-Сервис», ООО «НВК-Сервис», ООО «Персис», ООО «Микс-Фонд», ООО «ТНП-А», ООО «Экспромт-Сервис», которые могут быть совершены в будущем в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, на сумму не более 10000000 руб.

На основании протокола годового очередного собрания акционеров ОАО «Контур» от 18.06.2005 в повестке дня общего собрания рассматривался вопрос об одобрении сделок между ОАО «Контур» и его дочерним и зависимыми обществами, которые могут быть совершены в будущем в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности.

ОАО «Контур» и вышеперечисленные общества находятся по одному и тому же адресу: г. Чебоксары, Ядринское шоссе, д. 3. Работники ОАО «Контур" были переведены во вновь созданные организации, однако они продолжали работать на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности, но уже в рамках договоров по предоставлению персонала между созданными организациями и ОАО «Контур".

В период создания вышеперечисленных организаций, руководителем ОАО «Контур» являлся Гражданкин Ю.А. с 23.12.2002 по 31.03.2004, с 14.12.2005 по 11.07.2006, являлся учредителем и директором в ООО «Маркет-Сервис» с 24.06.2006 по 20.07.2005.

В результате допросов работников Ванеева А.И. , Булдыгина В.В., Можаровой С.Г., Волкова Р.Л. и других свидетелей установлено, что указанные работники на основании заявлений в порядке перевода перешли в вышеперечисленные вновь созданные организации на эти же должности. Место и характер работы сотрудников не менялся.

В ходе проверки исследованы учредительные документы ООО «Маркет-Сервис"; ООО «Персис»; ООО «Сиэрс», ООО «Инженер». ООО «Энерго".

Согласно уставу ООО «Маркет-Сервис" от 10.10.2003 с изменениями и дополнениями, видами деятельности являлись: консультирование по коммерческой деятельности и управления, предоставление секретарских, редакторских услуг по переводу, оптовая и розничная торговля.

Из анализа показателей финансово - хозяйственной деятельности вновь созданных организаций, видно, что за весь проверяемый период ООО «Инженер», ООО «Персис» получен только убыток. ООО «Маркет-Сервис», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» получен доход в одном налоговом периоде, а в последующем отчетном периоде убыток. ООО «Маркет-Сервис», ООО «Инженер», ООО «Техник», ООО «Персис» и ООО «Сиэрс» получен доход в небольших суммах.

Исходя из вышеизложенного установлено, что экономическая целесообразность перевода во вновь созданные организации персонала ОАО «Контур» отсутствовала.

Совокупность вышеперечисленных обстоятельств доказывает, что по договорам на предоставление персонала ОАО «Контур» фактически производило оплату труда, что на основании статьи 236 Налогового Кодекса РФ является объектом налогообложения ЕСН, однако, используя вышеописанную схему, ЕСН с указанных выплат не исчисляло и не уплачивало в бюджет. Вновь созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, также ЕСН с указанных выплат не исчисляли, но имели обязанность только по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В результате сумма не уплаченного единого социального налога ОАО «Контур» за проверяемый период составила 1961409 руб. 50 коп.

По данным выписки единого государственного реестра юридических лиц ООО «Маркет-Сервис" встал на учет 14.10.2003, вместе с тем, между ОАО «Контур» и ООО «Маркет-Сервис» заключены договор: от 01.10.2003 № 043-307/307/260.

Работники ООО «Инженер» в количестве 18 человек, по приказу ООО «Силовая электроника» № 02-К от 20.03.2006г были приняты на работу. Впоследствии по приказу ООО «Силовая электроника» №33-К от 31.08.2006г. на основании пункта 5 статьи 77 Трудового Кодекса Российской Федерации работники в порядке перевода переведены на постоянную работу в ОАО «Контур».

Таким образом, признаки налоговой выгоды, перечисленные в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» присутствуют в данных сделках.

Новые юридические лица создавались незадолго до заключения договора о предоставлении персонала, все они зарегистрированы по одному адресу с организацией, получающей персонал по договору. (г.Чебоксары, Ядринское шоссе д.3)

Договоры о предоставлении персонала с ООО «Маркет-Сервис» № 043-307/307/260 от 01.10.2003, с ООО «Персис» № 043-309/309/262 от 01.10.2003, с ООО «Инженер» № 043-308/308/261 от 01.10.2003 были заключены до создания указанных организаций и регистрации их в едином государственном реестре юридических лиц.

Реквизиты организаций - контрагентов (ИНН, номер расчетного счета в банке) не могли принадлежать ООО «Маркет-Сервис», ООО «Персис» и ООО «Инженер» на момент составления договоров найма персонала, то есть на 01.10.2003 года. В соответствии с заключительными положениями указанных договоров срок действия оговорен до 31.12.2003. При этом акты оказания услуг по предоставлению работников для участия в производственном процессе и управления производством и акты о предоставлении персонала также имеют ссылку на договор от 01.10.2003.

Заключение договоров от 01.10.2003 с организациями, фактически не существовавшими на данную дату, также подтверждает формальный характер вывода трудового персонала из ОАО «Контур».

Договоры о предоставлении персонала заключались в отношении работников, которые прежде состояли в штате организации-заказчика и были по собственному заявлению переведены во вновь созданные организации. Причем этот перевод носит формальный характер, поскольку после него ни рабочее место, ни трудовые обязанности, ни обязательность подчинения правилам внутреннего распорядка организации-заказчика (ранее работодателя) не изменяются, что подтверждается допросами свидетелей.

Новые предприятия - исполнители по договору о предоставлении персонала не имеют каких-либо активов и помещений.

Цена договора состоит из фонда оплаты труда конкретных работников (заявка на предоставление персонала, акт о предоставление персонала, счет-фактура).

Численность вновь созданных обществ позволяет им применять УСНО, а значит, не уплачивать ЕСН.

В результате допросов работников установлено, что указанные работники на основании заявлений в порядке перевода перешли в вышеперечисленные вновь созданные организации на эти же должности. Место и характер работы сотрудников не менялся.

После государственной регистрации указанных обществ должностные лица ОАО "Контур" создали ситуацию по вынужденному переводу трудового коллектива путем подачи заявлений о формальном увольнении с данного общества в порядке перевода во вновь созданные организации.

При этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные организации, не изменилось, эти работники продолжали работать на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности (в подчинении ОАО "Контур"), но уже в рамках договоров оказания услуг по предоставлению персонала между созданными организациями и ОАО "Контур".

Стоимость оплачиваемых ОАО «Контур» счетов-фактур по договорам на предоставление персонала являлась оплатой труда за выполненные работы (услуги), относящиеся непосредственно к производственной деятельности общества, и подлежащей налогообложению.

В результате указанных обстоятельств установлено, что за проверяемый период действия ОАО «Контур» и его контрагентов были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем занижения налоговой базы по этому налогу на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы.

На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Аргос-Ч» зарегистрировано 24.09.2004 Инспекцией МНС РФ по Калининскому району г. Чебоксары.

В соответствии с действующим законодательством общество является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательствоми обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, результаты проверки оформлены актом № 15-08/103 от 12.05.2008.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика, материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля, при участии представителя налогоплательщика, заместителем начальника Инспекции принято решение № 15-08/143 от 18.06.2008 о привлечении к налоговой ответственности, оставленное без изменения решением № 18-12/153 от 11.08.2008 Управления федеральной налоговой службы по Чувашской Республике.

Не согласившись с решением Инспекции ФНС по г. Чебоксары № 15-08/143 от 18.06.2008 общество обратилось в суд с уточненным заявлением о признании его недействительным в частиначисления к уплате налога на прибыль в бюджет РФ в сумме 993768 руб. 34 коп., налога на прибыль в бюджет ЧР в сумме 2990328 руб. 25 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 571145 руб. 93 коп., ЕСН в ФБ в сумме 1508776 руб. 54 коп., ЕСН в ФСС в сумме 239429 руб. 83 коп., ЕСН в ФФОМС в сумме 62325 руб. 46 коп., ЕСН в ТФОМС в сумме 150877 руб. 64 коп., начисления пени по налогу на прибыль РФ в сумме 321132 руб. 11 коп., по налогу на прибыль ЧР в сумме 869377 руб. 07 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 46896 руб. 46 коп., по ЕСН в ФБ в сумме 550181 руб. 46 коп., по ЕСН в ФСС в сумме 72393 руб. 69 коп., по ЕСН в ФФОМС в сумме 23959 руб. 85 коп., по ЕСН в ТФОМС в сумме 57298 руб. 29 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в бюджет РФ в размере 239044 руб. 33 коп., по налогу на прибыль в бюджет ЧР в размере 643580 руб. 89 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 114229 руб. 19 коп., по единому налогу на вмененный доход в размере 13576 руб. 32 коп., по ЕСН в ФБ в размере 301755 руб. 31 коп., по ЕСН в ФСС в размере 47885 руб. 97 коп., по ЕСН в ФФОМС в размере 12465 руб. 09 коп., по ЕСН в ТФОМС в размере 30175 руб. 53 коп., привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в размере 138287 руб. 16 коп., привлечения к ответственности по статье 126 Налогового Кодекса РФ за непредставление документов в количестве 398 штук в виде штрафа в размере 19900 руб., а также применении при вынесении решения положения статей 112, 114 Налогового Кодекса РФ с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств в целях уменьшения налоговых санкций.

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового Кодекса РФ).

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового Кодекса РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя представил документы в подтверждение ошибочного отражения обществом расходов по суммам начисленной амортизации в декларации по налогу на прибыль за 2005 год в заниженном размере, что, по мнению заявителя, могло быть выявлено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Указанные документы были изучены и проверены налоговым органом в ходе судебного разбирательства, при этом Инспекцией выявлено, что расходы (амортизация) действительно отражены в декларации по налогу на прибыль за 2005 год в заниженном размере на 1395302 руб., право на получение которых у налогоплательщика имеется. Ошибочное занижение суммы расходов в рассматриваемой ситуации приводит кизлишней уплате налога на прибыль.

Кроме того, заявитель не отрицает, что по деятельности от оказания транспортных услуг ошибочно уплачивал налоги по общей системе налогообложения, вместо единого налога на вмененный доход, то есть признает правомерное начисление ЕНВД в ходе выездной налоговой проверки. Однако в проверяемый период заявитель уплачивая вместо ЕНВД налоги по общей системе налогообложения, ошибочно завышал налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 17582 руб. 24 коп., за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп.

Данные обстоятельства также могли быть установлены налоговым органом в ходе проверки, поскольку начисляя от оказания транспортных услуг единый налог на вмененный доход, налоговый орган не отразил факта ошибочного включения в состав доходов в декларациях по налогу на прибыль за 2005, 2006 года сумм, полученных от оказания транспортных услуг.

Таким образом, ошибочно завышена налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 1412884 руб. 24 коп. (1395302 руб. + 17582 руб.), за 2006 год в сумме 918974 руб. 61 коп.

Соответственно в завышенном размере исчислен налог на прибыль при составлении деклараций по налогу на прибыль за 2005, 2006 года.

На изложенные обстоятельства налоговый орган указал в отзыве, что в таком случае налогоплательщик в соответствии со статьей 54 Налогового Кодекса РФ вправе пересчитать налоговые обязательства и подать уточненную декларацию в порядке, установленном статьей 81 Налогового Кодекса РФ.

Таким образом, налоговый орган признал право заявителя на расходы в размере 1395302 руб. – за 2005 год и завышение сумм доходов на 17582 руб. - за 2005 год и на 918974 руб. 61 коп. – за 2006 год, но считает необходимым представить в этом случае уточненную налоговую декларацию

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового Кодекса РФ «Внесение дополнений и изменений в налоговую декларацию» (в редакции Федерального Закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ, применимой к спорным правоотношениям) при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Данная редакция статьи (также как и последующая редакция) не содержала условия об обязательном представлении уточненной декларации в случае ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, в связи с чем утверждение налогового органа о необходимости ее представления как основание отклонения позиции налогоплательщика об ошибочном излишнем исчислении суммы налога, судом не принимается.

Заявитель, ошибочно исчисливший в декларации налог на прибыль в большем размере в связи не учетом суммы расходов и ошибочным завышением доходов, обладает правом, а не обязанностью представления уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль.

По пункту 1.1 описательной части решения установлено, что заявитель завысил расходы за 2005 год в сумме 41010 руб. 82 коп., за 2006 год в сумме 114986 руб. 59 коп., всего в сумме 155997 руб. 41 коп.

Однако, поскольку заявитель в связи с вышеизложенными обстоятельствами завысил налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 год на 1412884 руб. 24 коп., за 2006 год на 918974 руб. 61 коп., то недоимки не возникает, поскольку излишне исчисленный налог необходимо учитывать в счет сумм, доначисленных оспариваемым решением налогового органа: (1412884 руб. 24 коп. - завышенная налоговая база за 2005 год минус 41010 руб. – заниженная налоговая база за 2005 год, выявленная в ходе проверки = 1371874 руб. 24 коп. – остаток завышенной налоговой базы за 2005 год), (918974 руб. 61 коп. – завышенная налоговая база за 2006 год минус 114986 руб. 59 коп. = 803988 руб. – остаток завышенной налоговой базы за 2006 год).

Соответственно по пункту 1.1 описательной части решения незаконно начислен налог на прибыль за 2005 год в размере 41010 руб.* 24 % = 9842 руб. 40 коп., налог на прибыль за 2006 год в размере 27596 руб. 78 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

Следовательно, начисление пени в сумме 10496 руб. 21 коп., соответствующих налогу, является незаконным.

В отношении расчета налогов и пени Инспекцией в материалы дела приложен расчет, изученный налогоплательщиком, с расчетом заявитель согласен.

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с отсутствием обязанности по уплате налога на прибыль в размере, привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 7487 руб. 87 коп. является незаконным.

По пункту 1.2 описательной части решения установлено отнесение на расходы документально не подтвержденных затрат за 2005 год в сумме 503349 руб. 30 коп.

Однако налоговым органом в решении допущена ошибка на странице 4, где указано, что в налоговом регистре «расчет расходов на содержание и эксплуатацию основных средств» отражены расходы в общей сумме 305118 руб. 38 коп., в том числе расходы в сумме 235516 руб. 38 коп., вместо 23516 руб. 38 коп., указанной налогоплательщиком, в связи с чем сумма в решении 305118 руб. 38 коп. также не верна. Указанная ошибка повлияла на расчеты налогового органа, не устраненные в ходе судебного разбирательства, что не оспаривается налоговым органом.

Соответственно в данной части не принимается вывод налогового органа о документальном не подтверждении расходов.

Незаконно начислен налог на прибыль за 2005 год в размере 120803 руб. 83 коп., соответствующие пени в сумме 33867 руб. 60 коп., штраф по статье 122 Налогового Кодекса РФ в размере 24160 руб. 76 коп.

По пункту 1.3 описательной части решения установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 1270229 руб. 53 коп. в результате отражения в декларации прямых расходов в завышенном на указанную сумму размере. Однако налогоплательщиком фактически затраты (амортизация) в декларации отражены в меньшем размере, что выявлено в ходе судебного разбирательства и не оспаривается налоговым, соответственно, неуплаты налога на прибыль за 2005 год не возникает.

1371874 руб. 24 коп. – остаток завышенной налоговой базы за 2005 год минус 1270229 руб. 53 коп. – завышенная налоговая база за 2005 год, выявленная в ходе проверки = 101644 руб. 71 коп. – остаток завышенной налоговой базы за 2005 год.

Соответственно, незаконно начислен налог на прибыль за 2005 год в размере 304855 руб. 09 коп., пени в сумме 85466 руб. 74 коп., штраф по статье 122 Налогового Кодекса РФ в размере 60971 руб.

По пункту 1.4 описательной части решения доводы заявителя принимаются.

В соответствии со статьей 324 Налогового Кодекса РФ заявитель сформировал в 2003-2005 годах резерв на ремонт основных средств, который в указанный период произведен частично.

В соответствии с пунктом 2 статьи 324 Налогового Кодекса РФ если в соответствии с учетной политикой для целей налогообложения и на основании графика проведения капитального ремонта основных средств налогоплательщик осуществляет накопление средств для финансирования указанного ремонта в течение более одного налогового периода, то на конец текущего налогового периода остаток таких средств не подлежит включению в состав доходов для целей налогообложения.

В 2005 годы были внесены изменения в график ремонта основных средств, в соответствии с которым предусматривался ремонт в 2006 году. Поэтому в соответствии с пунктом 2 названной нормы остаток средств резерва в 2005 году не был включен в состав внереализационных доходов.

В 2006-2007 годах капитальный ремонт произведен не был в виду получения убытка, а сумма резерва была отнесена на внереализационные доходы и уменьшила сумму убытка по итогам налогового периода.

Соответственно, незаконно начислен налог на прибыль за 2005 год в размере 2832350 руб. 11 коп., пени в сумме 794052 руб. 41 коп., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в размере 566470 руб.

По пункту 1.5 описательной часть решения сделан вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на 4812987 руб. 89 коп. в результате списания дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности за счет созданного резерва по сомнительным долгам и не покрытых за счет созданного резерва по сомнительным долгам, в результате не подтверждения обществом указанных сумм документально.

Данный вывод Инспекции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, правонарушение является недоказанным.

В подпункте 7 пункта 1 статьи 265 Налогового Кодекса РФ указано, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 Налогового Кодекса РФ).

Согласно пункту 3 статья 266 Налогового Кодекса РФ названной нормы налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

В силу пункта 4 названной статьи сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266 Налогового Кодекса РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Пункт 2 статьи 266 Налогового Кодекса РФ определяет, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового Кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, с целью подтверждения факта списания названной задолженности необходимо наличие документов, подтверждающих сумму задолженности, и фактов, позволяющих рассматривать данную задолженность сомнительной: договор купли-продажи, договор поставки продукции (товаров, выполнения работ, оказания услуг) с указанием сроков расчетов; акт приемки-передачи выполненных работ, оказанных услуг; акт инвентаризации дебиторской задолженности; переписка с должником и др.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового Кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Выводы о незаконном списании задолженности сделан налоговым органом в оспариваемом решении на основании бухгалтерских счетов (проводок) без ссылок на конкретные первичные документы о сроках, размере задолженности. При этом такие документы представлялись налогоплательщиком в ходе рассмотрения возражений, о чем указано в оспариваемом решении.

Однако в отрыве от первичных документов невозможно установить размеры, сроки, основания возникновения задолженности с целью определения истекшего срока исковой давности, а также тех долгов, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В тексте оспариваемого решения имеются сведения о представлении заявителем с возражениями определенных первичных документов. При этом в решении отсутствуют данные, на основании каких конкретных документов налоговым органом установлено нарушение в виде неосновательного списания задолженности, со ссылкой на наименование документов, номера, даты, суммы задолженности, в связи с чем в решении невозможно определить какая именно задолженность по определенному контрагенту является необоснованно списанной.

Вывод налогового органа в решении о том, что задолженность в отношении ООО «Инженерный центр–Контур» в сумме 2060676 руб. 81 коп. числилась с 2001 года и поэтому должна быть списана в 2004 году, документально не подтвержден. Налоговым органом не указано в связи с чем возникла данная задолженность, отсутствуют ссылки на договора, суммы, сроки возникновения задолженности, не опровергнуто обстоятельство, что между ООО «Инженерный центр –Контур» и заявителем в период 2001-2002 годов производились расчеты, суммы задолженности и ее основание менялись.

Соответственно, незаконно начислен налог на прибыль за 2005 год в размере 1155117 руб. 09 коп., пени в сумме 323842 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в размере 231023 руб.

По пункту 2.1 описательной части решения выявлено неправомерное принятие заявителем к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 411213 руб. 31 коп., в том числе за февраль 2007 года в размере 224934 руб. 13 коп., за март 2007 года в размере 146067 руб. 97 коп., за апрель 2007 года в размере 40211 руб. 21 коп. по осуществленным зачетам взаимных требований с ООО «Коммунальные технологии», без оплаты НДС на основании платежного поручения в нарушение пункта 4 статьи 168 Налогового Кодекса РФ.

Данный вывод суд признает не обоснованным в связи с недоказанность налоговым органом проведения между предприятиями зачетов взаимных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового Кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Пунктом 4 названной нормы установлено, что в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

В соответствии со статьей 407 Гражданского Кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса РФ обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Причем для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из указанного следует, что зачет означает погашение вытекающих из обязательственных отношений требований сторон без совершения двойного (параллельного) платежа и является односторонней сделкой (пункт 2 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с указанным закрытие взаимной задолженности представляет собой договор, в котором содержатся условия о прекращении обязательства зачетом.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поэтому обязательными условиями для соглашения о зачете является указание сторон, участвующих в зачете, суммы заявленной к зачету задолженности, даты погашения задолженности путем зачета, а также документов, служащих основанием для возникновения обязательств (договор, счет, накладная, счет-фактура, платежное поручение и т.п.).

Поскольку Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо требований к оформлению взаимозачетов, хозяйствующие субъекты вправе составить документ, подтверждающий проведение зачета взаимных требований в любой форме с соблюдением требований к первичным документам, предъявляемым статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Согласно пункту 1 статьи 9 данного закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом согласно пункту 2 указанной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и их личные подписи.

Вывод налогового органа в оспариваемом решении о проведении между заявителем и ООО «Коммунальные технологии» зачета взаимных требований (прекращении обязательств зачетом) основан на анализах карточек счетов, бухгалтерских проводках. Налоговый орган отражает на странице 26 решения, что сделка, описанная выше (по бухгалтерским проводкам) направлена на прекращение обязательств зачетом.

Данный вывод налогового органа неправомерен в виду вышеизложенного, документов о наличии зачета между предприятиями налоговым органом не представлено, в виду их отсутствия.

Сам факт наличия между заявителем и ООО «Коммунальные технологии» взаимных обязательств: услуг по отоплению со стороны ООО «Коммунальные технологии» и услуг по обслуживанию сетей транспортирования электроэнергии и обслуживания связи, подтвержденных счетами –фактурами, не свидетельствует об обязательном проведении между сторонами зачета.

Стороны в гражданских правоотношениях, оказывающие взаимные услуги, вправе произвести оплату любым установленным законом способом, а не только зачетом взаимных требований. В данном случае оплата как со стороны заявителя, так и со стороны ООО «Коммунальные технологии» производилась денежными средствами в безналичном порядке, что налоговым органом документально не опровергнуто.

Соответственно, заявитель не должен применять пункт 4 статьи 168 Налогового Кодекса РФ.

Следовательно, начисление налога на добавленную стоимость в сумме 411213 руб. 31 коп., в том числе за февраль 2007 года в размере 224934 руб. 13 коп., за март 2007 года в размере 146067 руб. 97 коп., за апрель 2007 года в размере 40211 руб. 21 коп., пени в сумме 46895 руб. 11 коп., штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ в сумме 82242 руб. 66 коп. является незаконным.

По пункту 2.2 описательной части решения заявителем в нарушение пункта 2 статьи 171, статьи 172, пункта 4 статьи 170 Налогового Кодекса РФ неправомерно принят к вычету НДС за декабрь 2005 года в полном размере, без распределения по видам деятельности, что привело к занижению налога на добавленную стоимость в сумме 159932 руб. 62 коп.

В ходе рассмотрения дела заявитель отказался от заявления о признании недействительным решения Инспекции в части начисления к уплате НДС в размере 159932 руб. 62 коп. и соответствующих пени в сумме 18238 руб. 85 коп. (согласно расчету Инспекции, принятому заявителем).

В части налоговых санкций считает, что штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ наложен без учета смягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем подлежит уменьшению.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частичный отказ от заявления не противоречит закону, не нарушает права и интересы других лиц, в связи с чем суд считает необходимым принять частичный отказ от заявленных требований.

Заявитель не оспаривает правонарушение, однако считает необходимым применить положения статей 112, 114 Налогового Кодекса РФ.

Суд учитывает, что одним из принципов привлечения лица к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при наложении взыскания учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что смягчающими обстоятельствами являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению. Уменьшение размера санкций есть право суда.

Из пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также право уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Законодатель не ставит возможность уменьшения размера штрафа в зависимость от состава совершенного налогового правонарушения и не устанавливает предельный размер ее уменьшения.

Суд в качестве иного смягчающего ответственность обстоятельства учитываеттяжелое финансовое состояние, по итогам 1 полугодия 2009 года получена незначительная прибыль - 53 тыс. руб., что подтверждается отчетом о прибылях и убытках, не покрывающая убытки предыдущих периодов, на 30.06.2009 в соответствии с данными бухгалтерского баланса непокрытый убыток составляет 24 млн. 503 тыс. руб. ОАО "Контур" является социально значимым предприятием – заявитель и его дочерние общества - ООО "Микрохирургия глаза" и "Контур" являются производителями уникального медицинскою оборудования и медицинской техники для микрохирургии. На предприятии, включая дочерние общества, заняты более 200 человек, доначисления могут привести к банкротству предприятия, увольнению работников, прекращению выпуска продукции. Суд учитывает признание вины в этой части.

Штраф за неуплату НДС за декабрь 2005 года размере 159932 руб. 62 коп. составляет 31986 руб., суд считает возможным взыскание штрафа в размере 3198 руб., в остальной части штраф в размере 28788 признается незаконным.

По пункту 3.1 описательной части решения начислен единый налог на вмененный доход с оказания транспортных услуг, правомерность начисления которого заявителем не оспаривается, при этом считает необходимым уменьшить размер налоговых санкций за неуплату ЕНВД и не представление налоговых деклараций по ЕНВД в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета в течение менее 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации является основанием для применения ответственности по пункту 1 статьи 119 Кодекса и влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Доводы заявителя судом принимаются, суд учитывает смягчающие ответственность обстоятельства по аналогичным доводам, описанным в отношении пункта 2.2 описательной части решения.

По решению Инспекции штраф по статье 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату ЕНВД составляет 13576 руб. 32 коп., суд считает возможным взыскание штрафа в размере 1357 руб., в остальной части в размере 12219 руб. штраф признается незаконным.

По решению Инспекции штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ составляет 138287 руб. 16 коп., суд считает возможным взыскание штрафа в размере 13828 руб., в остальной части в размере 124459 руб. штраф признается незаконным.

По пункту 4 описательной части решения заявитель привлечен к ответственности по статье 126 Налогового Кодекса РФ в размере 19900 руб. за непредставление 398 документов по требованиям налогового органа, выставленным при проведении выездной налоговой проверки общества.

Статьей 88 и пунктом 1 статьи 93 Налогового Кодекса РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога. При этом право налогового органа истребовать необходимые для проверки документы не ограничено рамками выездной проверки, а объемы запрашиваемых документов не установлены.

Данному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика, установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 и абзацем 2 пункта 1 статьи 93 Налогового Кодекса РФ представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Отказ от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового Кодекса РФ.

Форма требования о представлении документов (информации) утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338®.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Возложение на налоговый орган обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения ими оспариваемых действий (бездействий), не освобождает налогоплательщика от обязанности доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений относительно доводов налоговой инспекции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель в нарушение положений статей 65, 198 Арбитражного процессуального Кодекса РФ не обосновал несоответствие требований, выставленных в ходе проверки, действующему законодательству. Приложенные в материалы дела содержат требования соответствующей формы с перечнем необходимых документов.

При этом суд уменьшает размер наложенных санкций до 1000 руб., в остальной части штраф в размере 18900 руб. по статье 126 Налогового Кодекса РФ признается незаконным.

Доводы заявителя по пункту 6 описательной части решения в связи с начислением единого социального налога, судом принимаются.

Исходя из текста оспариваемого решения выводы о необоснованной налоговой выгоде основаны на следующих обстоятельствах.

Организации – ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» предоставляли заявителю работников; фиктивный перевод работников из ОАО «Контур» во вновь созданные организации, поскольку они продолжали работать на своих местах и выполнять аналогичные функции, но в рамках договоров по предоставлению персонала, что подтверждается показаниями свидетелей; взаимозависимость заявителя с перечисленными организациями; нахождение заявителя и всех организаций по одному юридическому адресу; оказание вышеуказанными организациями только услуг по представлению персонала, отсутствие иных видов деятельности, что подтверждается выписками банка с отражением оснований оплаты; получение предприятиями ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» убытка во всех, одном или нескольких налоговых периодах, получение дохода в незначительных суммах, что свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности перевода работников во вновь созданные организации; постановка вновь созданных организаций на учет в налоговом органе позднее даты заключения договоров с заявителем на предоставление услуг персонала.

Однако суд считает, что выводы налогового органа о необоснованной налоговой выгоде, основанные на перечисленных обстоятельствах, являются недоказанными, не подтвержденные фактическими обстоятельствами в оспариваемом решении и материалами дела.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового Кодекса РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Пунктом 1 статьи 237 Налогового Кодекса РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового Кодекса РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Следовательно, обязанность по уплате единого социального налога у организации возникает только в том случае, когда с ее стороны наличествует факт выплаты в пользу физических лиц по вышеуказанным основаниям.

Исходя из решения налогового органа необоснованная налоговая выгода для заявителя выразилась в уменьшении налоговой базы по единому социальному налогу посредством перевода своих работников во взаимозависимые организации, заключение с этими организациями договоров на предоставление услуг персонала, ранее переведенного во взаимозависимые организации, что позволило уплачивать заявителю ЕСН в заниженном размере. Соответственно, по мнению Инспекции, произведен учет операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Также Инспекция указывает об учете операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), поскольку отсутствовала необходимость для создания взаимозависимых организаций и перевода в них работников заявителя.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее – Постановление) предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Доводы Инспекции о нахождении заявителя и организаций ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» по одному адресу отклоняются в качестве признаков создания схемы ухода от уплаты заявителем единого социального налога.

Налоговым органом не анализировалось в связи с какими обстоятельствами предприятия располагались по одному адресу. Так, нахождение по одному адресу возможно вследствие заключения договоров аренды, что предусмотрено гражданским законодательством, поскольку невозможность приобретения предприятием помещений и оборудования в собственность может быть обусловлена причинами финансово-экономического характера. Расположение арендодателя и арендатора по одному юридическому адресу не свидетельствует о противоправных действиях, поскольку данные лица располагаются в силу условий договоров аренды на разных площадях. Наличие арендных отношений налоговым органом в оспариваемом решении не опровергнуто.

Также Инспекцией не опровергнуто, что заявитель и ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» располагались по одному адресу без арендных отношений, но на разных площадях в здании.

Налоговым органом документально не опровергнуто, что организации ООО «Маркет сервис», ООО «Пэрис», ООО «Инженер», ООО «Сиэрс», ООО «Энерго» оказывали услуги по предоставлению персонала только заявителю.

Из решения Инспекции усматривается, что в основу вывода о том, что выполнение организациями услуг для заявителя совершено не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, поскольку они совершены фактически бывшими работниками заявителя, положено, в том числе, то обстоятельство, что работники организаций, привлеченные к работе в рамках договоров по предоставлению персонала, ранее состояли в трудовых отношениях с заявителем и были формально переведены в принудительном порядке во вновь созданные организации, при этом во вновь созданных организациях рабочие места, условия труда не изменились. Данные доводы основаны только на показаниях свидетелей.

Вместе с тем данные обстоятельства в совокупности с иными доказательствами не находят своего подтверждения в материалах дела.

Решение налогового органа не содержит сведения о количестве переведенных в организации работников заявителя, факты приема в организации в качестве работников лиц, как состоявших, так и не состоявших ранее в трудовых отношениях с заявителем, Инспекцией в оспариваемом решении не отражены, не проведен анализ того, что только прежние работники заявителя составляли трудовые коллективы организаций и впоследствии оказывали для заявителя услуги в рамках договоров по предоставлению персонала. Список конкретных работников с описанием профессии, сведения о том, что данные работники были переведены в организации, а затем именно они, а не иные, принятые организациями самостоятельно работники, исполняли трудовые функции для заявителями по договорам, в решении отсутствуют.

Налоговый орган документально не доказал, что отсутствует экономическая целесообразность перевода работников во вновь возданные организации, данный вывод в оспариваемом решении основан только на утверждении, в чем конкретно заключается экономическая нецелесообразность, исходя из решения не усматривается.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, потому обоснованность создания предприятия, привлечения в него работников посредством перевода из другого предприятия, при этом работников, знавших технологический процесс и выполнявших трудовые обязанности, не может оцениваться налоговым органом с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, если не доказано умышленное формальное создание предприятия.

При этом в тексте решения отсутствует анализ технологического процесса, выполняемого заявителем в целом ранее до создания организаций и после их создания, доли и действий работников вновь созданных организаций со ссылкой на первичные документы в проверяемом периоде. Таким образом, налоговым органом не подтверждено, что именно те работы, которые выполняли для заявителя организации, заявитель ранее выполнял самостоятельно.

Судом отклоняются доводы налогового органа в подтверждение необоснованной налоговой выгоды, основанные на обстоятельствах о том, что отсутствовала экономическая необходимость создания организаций, поскольку их деятельность была убыточной или имелся незначительный доход.

Экономически оправданными могут признаваться и затраты, не влекущие немедленный эффект в виде увеличения дохода. Этот вывод следует из положений главы 25 Налогового кодекса РФ, которая допускает получение не только прибыли, но и убытка, а также возможность погашения убытка за счет прибыли последующих лет. Наличие убытка не может служить обстоятельством недобросовестности налогоплательщика, финансовый результат в виде убытка зафиксирован в Налоговом Кодексе РФ.

В решении Инспекции отсутствуют сведения из каких показателей складываются доходы и расходы организаций, в связи с какими обстоятельствами ими получена выручка, то есть не опровергнуто, что организации помимо предоставления персонала осуществляли иную финансово-экономическую деятельность.

Как указано в пункте 6 Постановления, следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая недоказанность противоправных действий заявителя и организаций применительно к налоговым правоотношениям на основании изложенных обстоятельств, факт создания взаимозависимых организаций, последующие действия по заключению с такими организациями сделок гражданско-правового характера, не свидетельствует о необоснованной налоговой выгоде. Взаимозависимость юридических лиц, не может быть единственным основанием для доначисления налогов, поскольку действующее законодательство не запрещает заключение договоров с взаимозависимыми лицами.

Акты о предоставлении персонала составлены позднее момента постановки организаций на учет, фиктивность составления актов налоговым органом не доказана, поэтому дата составления договоров по предоставлению персонала (ранее постановки на учет) не имеет в рассматриваемом случае правового значения. Договор является намерением сторон, фактически персонал предоставлялся по актам в периоды, когда организации состояли на учете.

Кроме того, суд считает неправомерным определение налоговой базы для начисления заявителю заниженного размера единого социального налога в проверяемый период.

Из решения Инспекции не ясно, каким образом, на основе каких показателей, определена заявителю налоговая база по ЕСН.

В случае, если налоговым органом в налоговую базу по ЕСН включена вся сумма, перечисленная вышеуказанным организациям по договорам, то из расчета налоговой базы таким способом следует вывод, что все работники организаций должны быть работниками заявителя до перевода их в организации, то есть, если они переведены формально, значит, все работники должны числиться ранее у заявителя, с сумм выплаты заработной платы которых заявитель обязан уплачивать единый социальный налог.

Однако налоговым органом не анализировались декларации о страховых вносах на обязательное пенсионное страхование, формы 2-НДФЛ, отсутствуют сведения о конкретных физических лицах, которым производились выплаты, их размер, при этом не доказано, что все работники заявителя переведены в организации. Таким образом, Инспекцией не опровергнуто, что налоговая база вменена заявителю по тем работникам организаций, которых заявитель ранее не принимал.

Инспекцией не доказано, что исключительно все переведенные от заявителя работники были задействованы при выполнении услуг для заявителя в рамках договоров о предоставлении персонала, то есть в правоотношениях, где налоговым органом усматривается схема ухода от налогообложения, соответственно необоснованная налоговая выгода установлена и по работникам, не задействованным в выполнении услуг для заявителя, следовательно, заработная плата таких работников необоснованно принята в качестве налоговой базы для начисления единого социального налога.

Доказательств, подтверждающих заключение заявителем и физическими лицами из организаций трудовых договоров или подтверждающих факт выплаты заявителем этим физическим лицам денежных средств, Инспекция не представила.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного в данном случае отсутствуют установленные статьей 235 Налогового Кодекса РФ критерии для отнесения заявителя к плательщику доначисленного единого социального налога, а также отсутствие у него объекта налогообложения, установленного статьей 236 Налогового Кодекса РФ, в том числе в размере, определенном Инспекцией, в связи с чем отсутствовало основание для доначисления заявителю налога.

Таким образом, в связи с не установлением правильного размера налоговой базы по ЕСН, доначисление заявителю налога незаконно, что влечет незаконное начисление пени и налоговых санкций.

Возмещение уплаченных заявителем расходов по государственной пошлине за заявление и обеспечительные меры суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110,49, 150 пункт 4, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 15-08/143 от 18.06.2008 Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления к уплате открытому акционерному обществу «Контур», ИНН 2129017413, налога на прибыль за 2005 год в размере 4422968 руб. 52 коп., налога на прибыль за 2006 год в размере 27596 руб. 78 коп., налога на добавленную стоимость за февраль 2007 года в размере 22493 руб. 13 коп., налога на добавленную стоимость за март 2007 года в размере 146067 руб. 97 коп., налога на добавленную стоимость за апрель 2007 года в размере 40211 руб. 24 коп., единого социального налога ФБ в размере 1508776 руб. 54 коп., единого социального налога в ФСС в размере 239429 руб. 83 коп., единого социального налога в ФФОМС в размере 62325 руб. 46 коп., единого социального налога в ТФОМС в размере 150877 руб. 64 коп., начисления пени по налогу на прибыль за 2005, 2006 годы в сумме 1247724 руб. 96 коп., пени по налогу на добавленную стоимость за февраль-апрель 2007 года в сумме 46895 руб. 11 коп., пени по единому социальному налогу в ФБ в сумме 550181 руб. 46 коп., в ФСС в сумме 72393 руб. 69 коп., в ФФОМС в сумме 23959 руб. 85 коп., в ТФОМС в сумме 57298 руб. 29 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 890112 руб. 63 коп. за неуплату налога на прибыль за 2005, 2006 годы, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 111030 руб. 66 коп. за неуплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, февраль-апрель 2007 года, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа по единому социальному налогу в ФБ в размере 301755 руб. 31 коп., по единому социальному налогу в ФСС в размере 47885 руб. 97 коп., по единому социальному налогу ФФОМС в размере 12465 руб. 09 коп., по единому социальному налогу в ТФОМС в размере 30175 руб. 53 коп., привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 124459 руб. за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа в размере 12219 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа в размере 18900 руб.

Прекратить производство по делу в части признания недействительным решения№ 15-08/143 от 18.06.2008 Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления к уплате открытому акционерному обществу «Контур», ИНН 2129017413,налога на добавленную стоимостьза декабрь 2005 года в размере 159932 руб. 62 коп. и соответствующих пени в сумме 18238 руб. 85 коп.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу открытого акционерного общества «Контур», ИНН 2129017413 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 08.09.2008 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Чувашской Республики в течение месяца с момента его принятия.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья О.С. Кузьмина