Решение АС Челябинской области от 21.04.2009 № А76-3617/07

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

23 апреля 2009г. Дело №А76-3617/2007-38-213/80/60

Резолютивная часть решения объявлена 21 апреля 2009г.

Полный текст решения изготовлен 23 апреля 2009г.

Судья Арбитражного суда Челябинской области А.В. Белый

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смелковой Н.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

о признании частично недействительным решения № 1 от 27.02.2007г.

при участии в заседании:

от заявителя: Теплых О.В. - представителя по доверенности № 13-юр-441 от 25.12.2008г., паспорт; Кравченко О.Ю. - представителя по доверенности № 13-юр-411 от 05.12.2008г., паспорт;

от ответчика: Бакина О.Ю. – главного государственного налогового инспектора, по доверенности № 03-07/17 от 14.01.2009г., удостоверение; Порциной Т.А. – специалиста-эксперта, по доверенности № 03-07/7 от 14.01.2009г., удостоверение; Истомина С.Ю. – главного государственного налогового инспектора, по доверенности № 03-07/37 от 28.01.2009г., удостоверение.

Открытое акционерное общество «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2007г. № 1, вынесенного Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области (далее ответчик, налоговый орган, инспекция).

Налоговым органом было представлено встречное заявление, в котором просит суд взыскать с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» налоговые санкции в размере 38 523 782 руб. 00 коп. по решению инспекции от 27.02.2007г. № 1 в доход бюджета.

Представители сторон в судебное заседание явились.

Представителем Инспекции представлены письменные пояснения по делу (с учетом вступившего в законную силу решения по делу №А76-174/2007-47-138 от 13.08.2007г.), а также заявление об уточнении требований по встречному заявлению, в котором просит взыскать с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» налоговые санкции в размере 32 249 312 руб. 00 коп.

Представителем ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат»были представлены дополнения к заявлению и заявление об уточнении заявленных требований, с учетом вступившего в законную силу решения по делу №А76-174/2007-47-138 (имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого дела), в котором просит признать недействительным решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2007г. № 1, вынесенного Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области в части доначисления:

- НДС в размере 172 875 056 руб.;

- пени по НДС в размере 11 370 619 руб.;

привлечения ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат»к налоговой ответственности в виде штрафа:

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 22 090 488 руб.;

- по п.1 ст. 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 10 158 824 руб.

Представитель инспекции считает, что действия налогового органа правомерны и совершены в соответствии с налоговым законодательством РФ, настаивает на удовлетворении встречного заявления (с учетом уточнения встречного заявления).

Дополнений и ходатайств у представителей сторон нет.

Изучив материалы дела, арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Челябинский электрометаллургический комбинат» (далее ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», ОАО «ЧЭМК», налогоплательщик, заявитель) зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Калининского района г. Челябинска 25.12.1992г. № 827, основной государственный регистрационный номер 1027402319361.

Материалами дела установлено, что основанием для обращения с заявлением в суд послужили следующие обстоятельства:

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области провела выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты сумм НДС за период с 01.03.2004г. по 30.11.2005г. ОАО «ЧЭМК».

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки № 1 от 22.01.2007г. (т. 2 л.д. 1-113).

На акт налоговой проверки Обществом были представлены возражения, которые отражены в решении налогового органа.

На основании материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 1 от 27.02.2007г., в котором ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов предусмотренных п.1 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 22 090 488 руб. 00 коп.; п.1 ст.122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 112 НК РФ, с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ сумма штрафа – 16 433 294 руб. 00 коп. Также предложено уплатить пени по НДС в сумме 11 370 619 руб. 00 коп. и недоимку по НДС в сумме 172 875 056 руб. 00 коп. Кроме того, налогоплательщику предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского учета.

ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», посчитав решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области вынесенным с нарушением действующего законодательства о налогах и сборах, обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании частично недействительным решения № 1 от 27.02.2007г., доводы изложены в заявлении (т. 1 л.д. 2-12), а также в дополнениях к заявлению и в заявлении об уточнении требований, представленных в судебных заседаниях 20 марта 2009г. и 15 апреля 2009г. соответственно.

Из материалов дела следует, что ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» также обращалось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании частично недействительным решения от 28.12.2006г. № 10 вынесенного Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области, которое рассматривалось в рамках дела №А76-174/2007-47-138.

Определением суда от 17.04.2007г. производство по делу №А76-3617/2007-38-213 было приостановлено до вступления в законную силу решения по делу №А76-174/2007-47-138 (т. 3 л.д. 118).

Решением по делу №А76-174/2007-47-138 требования ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» были удовлетворены частично, а именно признаны недействительными (с учетом определения Арбитражного суда Челябинской области об исправлении арифметических ошибок от 13 августа 2007г.):

- п/п «а» п. 1 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 88 183 683,20 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 88 112 287,20 руб., по земельному налогу в сумме 71396 руб.;

- п/п «б» п. 1 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ, в сумме 33533102 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 33525962 руб., по земельному налогу в сумме 7140 руб.;

- п/п «а» п. 2 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить суммы неуплаченных налогов в сумме 440 918 417,81 руб., в том числе налога на прибыль в сумме 440561434,88 руб. и налога на землю в сумме 356982,93 руб.;

- п/п «в» п. 2 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить пени в сумме 192419,68 руб. за неуплату земельного налога, а также суммы пени за неуплату налога на прибыль пропорционально удовлетворенным требованиям.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

2. Встречные требования Межрайонной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области удовлетворить частично:

- взыскать с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 203389,80 руб. за неуплату налога на прибыль.

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Решение по делу №А76-174/2007-47-138 (вступило в законную силу 21.01.2009г.), Постановлением апелляционной инстанции № 18АП-6243/2007 от 21 января 2009г. решение по делу №А76-174/2007-47-138 оставлено в силе.

Суд, обращает внимание на то, что периодом налоговой проверки по делу №А76-174/2007-47-138 были 2003-2004 годы (проверялась правильность исчисления и уплаты налога на прибыль организации), а по данному делу 2004-2005годы (проверялась правильность исчисления и уплаты НДС), однако фактические обстоятельства и основания вынесения налоговым органом оспариваемых решений по указанным делам были одни и те же, касались взаимодействия с одними и теми же контрагентами.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям:

Согласно ст. 143 НК РФОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Счет-фактура должен содержать реквизиты, указанные в п. 5 ст. 169 НК РФ.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 40 628 213 руб. по пункту 1.2.1.4. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило договор № 10/2421 от 18.11.2003г. с ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания» далее по тексту ООО «УралСибком» на поставку хромовой руды (приложение № 3.2.42 к акту № 1).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК» и проведения встречной проверки ООО «УралСибком» по требованиям налогового органа спецификации к данному договору не представлены. По факту не представления сведений о налогоплательщике организацией ООО «УралСибком» составлен акт о невыполнения требований налогового органа от 16.11.2006г. № 21.

По мнению налогового органа, в связи с отсутствием спецификаций реализация гражданских прав и обязанностей по данному договору не обладает реальностью, так как ее условия и функции договором не установлены.

В подтверждение исполнения договора № 10/2421 от 18 ноября 2003г. по приобретению сырья «хромитовой руды» ОАО «ЧЭМК» представлены счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «УралСибком» в адрес ОАО «ЧЭМК» и приходные ордера.

ОАО «ЧЭМК» в своем ответе на требование налогового органа о предоставлении перевозочных документов пояснило следующее: «Перевозочные документы (железнодорожные) у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют по причине того, что доставка товаров осуществлялась на условиях франко-станция назначения».

Между тем, согласно представленному договору поставки от 18.11.2003г. № 10/2421 и счетам-фактурам в качестве покупателя и грузополучателя числится ОАО «ЧЭМК».

В соответствии с пунктом 1.3 Правил заполнения перевозочных документов железнодорожным транспортом грузополучателю выдается лист 1 транспортная железнодорожная накладная (оригинал накладной).

Из вышеизложенного, по мнению налогового органа, следует, что доставка товара не осуществлялась в силу следующего:

- факт отсутствия у ОАО «ЧЭМК» перевозочных документов исключает всякую возможность действия по приему товара от транспортной организации и исполнения заводом закрепленной в ст. 513 ГК РФ обязанности;

- по условию «франко-станция назначения» местом назначения является станция Электростанция ЮУЖД, т.е. территория ОАО «ЧЭМК», поскольку только данная организация имеет в собственности подъездные железнодорожные пути по направлению к своим складам и производственным цехам. Следовательно, данное условие никак не могло повлиять на обязанность ООО «УралСибком» доставить товар и передать вместе с ним копию железнодорожной накладной, подтверждающей отгрузку товара. Данная обязанность по доставке товара ООО «УралСибком» не исполнена вследствие отсутствия товаросопроводительных документов как у ОАО «ЧЭМК», так и у ООО «УралСибком», что доказывает отсутствие самой доставки.

В ходе встречных проверок, проведенных налоговым органом в отношении ООО «УралСибком» и ООО «Конгор-Хром», согласно представленным документам установлено, что ООО «УралСибком» хромитовую руду, реализованную в адрес ОАО «ЧЭМК» по рассматриваемому договору, приобретает у ОАО «Конгор-Хром» согласно заключенному договору поставки № 8 от 17.11.03 (прил.3.2.46 к акту № 1).

В нарушение п.п. 1, 2, 5, 8 ст. 169 НК РФ общество приняло к учету счета-фактуры с искаженными и заведомо недостоверными данными.

Так, в счетах-фактурах № 2392 от 16.04.2004г. и № 2393 от 24.04.2004г. ООО «УралСибком» указывает в качестве грузоотправителя руды ОАО «ЧЭМК» и получателя руды ОАО «ЧЭМК». Фактически ОАО «ЧЭМК» не могло быть грузоотправителем по тем причинам, что данная функция не возложена на него договором; в счете-фактуре № 2463 грузоотправителем значится ООО «УралСибком», чего не может быть, так как данная организация находится в здании заводоуправления ОАО «ЧЭМК» на основании договора аренды рабочих мест и не имеет в собственности соответствующей инфраструктуры - подъездных путей, подвижного состава и т.п., транспортных расходов не несла.

В подтверждение факта перемещения хромитовой руды ООО «УралСибком» представлены копии железнодорожных накладных, заверенные печатью организации.

Как считает Инспекция, согласно данным, указанным в представленных ж/д накладных, ОАО «ЧЭМК» являлось грузополучателем продукции, отгружаемой ОАО «Конгор-Хром» по прямому договору от 11.09.2003г. № 1993 заключенному ОАО «Конгор-Хром» с ОАО «ЧЭМК».

Кроме того, часть железнодорожных накладных содержит сведения о перевозке дунита, что противоречит содержанию предмета договора и представленных счетов-фактур.

Таким образом, по мнению Инспекции, представленные железнодорожные накладные не содержат достоверных сведений о перемещении груза в рамках рассматриваемого договора на поставку руды между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком».

Согласно проведенному опросу главного бухгалтера ООО «УралСибком» Королевой Натальи Александровны, вес поступившей руды в вагоне определялся на основании заключений по анализу химического состава руды. На основании данных этих же документов выставлялись счета-фактуры на ОАО «ЧЭМК».

При этом в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» в количественном отношении оприходовано руды на 4726,87 т. больше (прил.3.2.50(1) к акту №1).

Кроме того, согласно представленным сведениям о произведенных бухгалтерских проводках в стоимостном выражении стоимость оприходованной в рамках рассматриваемого договора руды без учета НДС составляет 238 798 074 руб. 96 коп. против 228 061 652 руб. 60 коп. по счетам-фактурам и 235 477 996 руб. 50 коп. по приходным ордерам.

Таким образом, как считает налоговый орган, представленные первичные документы содержат противоречивые сведения.

Представленные первичные документы по вопросу приобретения ОАО «ЧЭМК» хромитовой руды от поставщика ООО «УралСибком» не содержат достоверных сведений о совершении хозяйственных операций, связанных с исполнением обязательств в рамках заключенного договора.

В соответствии с подпунктом 2 и подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что организации ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» являются взаимозависимыми лицами:

Отношения между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» в силу п.п. 1, 2 ст. 20 НК РФ оказали влияние как на условия, так и на экономические результаты деятельности по исполнению договора на поставку руды.

Изначально, зная поставщика и добытчика руды, а именно - ОАО «Конгор-Хром», предприятие намеренно включило для исполнения данной сделки перепродавца – ООО «УралСибком», что привело к экономическому не обоснованию не произведенных затрат по причине не только их завышения, но и их не осуществления ввиду отсутствия предмета сделки (руды).

Создание экономических взаимоотношений ОАО «ЧЭМК» с ООО «УралСибком» не преследует разумной деловой цели, а создание пакета документов имеет единственную цель увеличения затрат и получения налоговых выгод.

Учитывая отсутствие первичных документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций (товарно-сопроводительных и иных документов) и материалы встречных проверок, фактического приобретения руды для ОАО «ЧЭМК» в рамках договора с поставщиком ООО «УралСибком» не производилось.

Таким образом, по мнению Инспекции, данное нарушение повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в размере 40 628 213 руб. (в налоговых периодах: март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2004г.) в результате неправомерных действий ОАО «ЧЭМК» и занижения налоговой базы.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.2.1.4. Решения, Общество указывает следующее:

Налоговым органом сделан вывод о необоснованном возмещении НДС по данному эпизоду (в отношении поставки хромитовой руды от ООО «УралСибком») на том основании, что, по мнению инспекции, «фактически сделка не исполнялась, руда налогоплательщику не поставлялась, отсутствуют соответствующие первичные документы, - сделка не имеет разумной деловой цели и экономически необоснованна».

Однако, подобная позиция не подтверждается материалами проверки и фактическими обстоятельствами.

По мнению налогового органа, заключение договоров с ООО «УралСибком» не имело никакого экономического смысла, поскольку поставщик руды ОАО «Конгор-Хром» был хорошо знаком налогоплательщику и раньше с ним заключались прямые договоры. Но на каком основании сделан подобный вывод, в оспариваемом Решении не отражено. Если бы хозяйственные отношения и договорный процесс не зависели от множества объективных и субъективных факторов и происходили в идеальных условиях, вероятно, что, действительно, ОАО «ЧЭМК» не имело никакого смысла заключать договор еще с одним поставщиком, а не производителю.

Тем не менее, продолжение отношений между сторонами (ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Конгор-Хром) в рассматриваемый период не могло иметь место, что подтверждает переписка сторон. Налоговый орган ни в Решении, ни в акте проверки не исследовал указанные обстоятельства, а именно причины, по которым ОАО «ЧЭМК» вынуждено было заключить договоры на поставку руды не с производителем, а с ОАО «УралСибком». Кроме того, вывод налогового органа о том, что введение в отношения по поставке еще одного лица - поставщика увеличивает затраты налогоплательщика на приобретение руды, опять же основан не на конкретных фактах, не на экономическом расчете или анализе реальных показателей, а опирается исключительно на теоретические предпосылки при идеальной модели отношений хозяйствующих субъектов. Соответственно, по мнению заявителя, налоговый орган не учел все те факторы, которые повлияли на решение заявителя заключать договоры с ЗАО «УралСибком».

В подтверждение совершения сделки обществом были представлены счета-фактуры и товарные накладные, т.е. документы, которые подтверждают реализацию и перемещение товара. Кроме того, к проверке были представлены железнодорожные накладные, согласно которым грузополучателем продукции значится ОАО «ЧЭМК» (стр. 64 Акта). Согласно норм гражданского законодательства о поставке и купле-продаже грузополучателем может быть любое лицо. Продавец, приобретая товар для дальнейшей перепродажи и, соответственно, приобретая на него право собственности, может распорядиться об отгрузке товара любому лицу, что и было сделано в данном случае. Как справедливо указано в оспариваемом Решении, ОАО «ЧЭМК» владеет железнодорожными путями, следовательно, он не может не фигурировать в договорах и товарно-транспортных документах в качестве грузополучателя, тем более, что товар доставляется именно в адрес ОАО «ЧЭМК».

Мнение инспекции о том, что ОАО «УралСибком» вначале должен был фактически принять товар, а затем поставить его (опять же фактически) ОАО «ЧЭМК» не основано на положениях действующего законодательства, поскольку, как было отмечено выше, товар перешел в собственность ЗАО «УралСибком» в момент его передачи первому перевозчику. Собственник, в свою очередь, имеет право распоряжаться товаром по своему усмотрению. В данном случае вполне логично, что конечным грузополучателем продукции выступал ОАО «ЧЭМК», т.к. ЗАО «УралСибком» приобрел товар для его дальнейшей перепродажи, а реквизиты своего покупателя Общество знало и в целях избежание дополнительных затрат товар был доставлен непосредственно ОАО «ЧЭМК».

Какое отношение к рассматриваемой ситуации имеет факт нахождения ОАО «УралСибком» на территории ОАО «ЧЭМК», налоговый орган не указывает.

Кроме того, налоговый орган не опровергает факт того, что руда была фактически принята и оприходована, поскольку на стр. 51 Решения указано, что «в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» в количественном отношении оприходовано руды на 4726,87 т. больше». Таким образом, по мнению заявителя, Ответчик противоречит сам себе, сначала утверждая, что руда вообще не была фактически поставлена, а затем говоря о том, что ее оприходовано больше.

Помимо прочего факт того, что сделка имела место доказывает и то обстоятельство, что сырье было использовано налогоплательщиком для производства продукции, что вполне четко следует из документов и регистров бухгалтерского учета, а выручка от реализации продукции, произведенной при помощи поставленного ОАО «УралСибком» сырья (хромитовой руды) полностью отражена в выручке как в бухгалтерском, так и в налоговом учете.

Налоговый орган, считая, что Заявителем не представлены документы, подтверждающие факт совершения сделки, тем не менее не указывает на каком основании ими не приняты в качестве доказательств счета-фактуры, товарные накладные и приходные ордера, а также какие именно документы он считает надлежащими и неопровержимо доказывающими факт совершения сделки, в то время, как согласно ст. 101 НК РФ, в акте налоговой проверки и в решении, вынесенном по ее результатам, должны излагаться документально подтвержденные факты выявленных налоговых правонарушений.

Таким образом, как считает заявитель, все условия для принятия уплаченных сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению), предусмотренные ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщиком выполнены.

Заявитель считает, что утверждение инспекции о том, что в учете оприходовано «руды больше», не соответствует действительности, поскольку налоговый орган брал во внимание не все бухгалтерские проводки, а вполне конкретные - сколько руды списано в производство и сопоставлял это со счетами-фактурами по приобретению руды. При этом налоговым органом абсолютно не были приняты во внимание свойства руды, порядок ее учета, взвешивания, химического анализа и т.п., то есть все те особенности, которые свойственны металлургическому производству. Своим правом на истребование объяснений налоговый орган также не воспользовался.

Налогоплательщик также указывает на то, что согласно ГОСТам, Техническим условиям, соответствующим Инструкциям и т.п. взвешивание руды происходит по нескольким показателям. Так, прибывая на предприятие, кладовщик устанавливает фактический вес руды, т.к. не обладает не специальным оборудованием, не достаточным временем для установления сухого веса руды, базового веса и содержания в ней полезного элемента, ни специальными познаниями. Договор заключается, исходя из сухого (базового) веса руды, поскольку именно с данным показателем связано процентное содержание полезного элемента в металле. Так, например, на 100 кг сырья (фактического веса) может приходиться разное количество полезного элемента (неприем, хрома). Выявление сухого веса, т.е. содержания полезного элемента в руде выявляется лабораторным путем с помощью формул и коэффициентов.

Таким образом, в бухгалтерском учете списано то количество руды, которое и было приобретено ОАО «ЧЭМК» у ЗАО «УралСибком», а для того, чтобы установить данный факт, налоговому органу достаточно было истребовать объяснения с представителей проверяемого налогоплательщика и на основании этих объяснений посмотреть и иные бухгалтерские проводки, а не только списание руды на производство.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.4. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

В рассматриваемом случае, налоговым органом не оспаривается факт поступления хромитовой руды ОАО «ЧЭМК». В качестве основания для вывода о неполной уплате в бюджет НДС в размере 40 628 213 руб. (в налоговых периодах: март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2004г.) в результате неправомерных действий ОАО «ЧЭМК» и занижения налоговой базы, Инспекцией указано, что поставка руды осуществлялась в рамках договора № 1993 от 11.09.2003г., заключенного между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Конгор-Хром», поскольку в железнодорожных накладных, подтверждающих поставку руды, в качестве грузоотправителя указан ОАО «Конгор-Хром» и сделаны ссылки на договор № 1993 от 11.09.2003г.

Суд считает, что указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, подтвержденными материалам дела.

Согласно соглашению от 25.12.2003г. между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Конгор-Хром», договор поставки от 11.09.2003г. № 1993 расторгнут с 25.12.2003г.

Документы, подтверждающие наличие после 25.12.2003г. прямых отношений между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК», налоговый орган не представил.

В подтверждение реализации сделки между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком», Заявителем были представлены для проверки (данный факт не отрицается налоговым органом) товарные накладные и приходные ордера, из которых следует, что товар по договору поступил на склад ОАО «ЧЭМК» и был оприходован.

Факт реализации ООО «УралСибком» своих договорных обязательств перед ОАО «ЧЭМК», также подтверждает договор поставки № 8 от 17.11.2003г. Согласно отгрузочной разнарядке от 17.11.2003 г., являющейся приложением к договору № 8 от 17.11.2003 г., в качестве грузополучателя товара выступает ОАО «ЧЭМК» с реквизитами – станция Электростанция ЮУЖД.

Таким образом, суд считает, что Заявителем представлены все документы, подтверждающие факт получения руды в рамках реализации договора поставки от 10/2421 от 18.11.2003 г., заключенного ОАО «ЧЭМК» с ООО «УралСибком».

Довод налогового органа о том, что расходы на приобретение у ООО «УралСибком» руды документально не подтверждены, судом отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Довод налогового органа о том, что в связи с отсутствием наличия спецификаций, договор № 10/2421 от 18.11.2003г. не заключен, поскольку не определен предмет договора, судом отклоняется как не соответствующий фактическим обстоятельствам. В материалы дела представлены спецификации № 1 от 30.12.2003г. и № 2 от 05.01.2004г., позволяющие определить наименование товара и его количество, т.е. предмет договора.

Довод налогового органа о том, что в количественном отношении оприходовано руды на 4726,87 тонн больше, чем указано в счетах-фактурах, судом отклоняется с связи со следующим:

Согласно п. 4.4. договора от 18.11.2003г. № 10/2421, оплата за поставленную руду осуществляется за сухой вес.

Заявителем товар оприходовался за фактический вес, указанный в приходных ордерах, что налоговым органом не опровергнуто.

Согласно служебному письму технического управления ОАО «ЧЭМК» (т.4 л.д. 105-106), для использования в производстве учитывался фактический вес данного сырья, который вовлекается в переработку. Перевод влажных (натуральных) тонн в сухие осуществляется математически с использованием данных о химическом анализе и влажности сырья для подсчета количества ведущего элемента.

В связи с вышеизложенным, суд считает, что в приходном ордере и, соответственно, в бухгалтерском учете, в соответствии с Учетной политикой предприятия, Заявителем правомерно указывались фактический вес руды и нормативная цена материала. Произведение количества тонн и цены дает сумму по приходному ордеру.

Довод налогового органа о недостатках представленных для проверки счетов-фактур, как одно из оснований, в обоснование своей позиции, судом отклоняется, поскольку счета-фактуры служат для целей исчисления и уплаты НДС, а также применения налоговых вычетов по данному налогу. В числе прочих документов он также подтверждает заключение и исполнение сделки, но его отдельные недостатки не влияют на порядок исчисления иных налогов (кроме НДС), в том числе и на правомерность отражения расходов в налоговом учете.

Довод налогового органа о том, что часть ж/д накладных содержит сведения о перевозке «дунита», а не хромитовой руды, судом отклоняется. В ходе судебного разбирательства, Заявитель пояснил, что «дунит» - это руда с низким содержанием дополнительного материала. Налоговым органом доказательства того, что дунит не относится к хромитовым рудам, не представлены.

Довод налогового органа об отсутствии экономической обоснованности у ОАО «ЧЭМК» для заключения сделки с ООО «УралСибком» судом отклоняется, как документально не подтвержденный, поскольку Инспекцией ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства не представил каких-либо расчетов, позволяющих оценить данный довод. Инспекцией не был проведен сравнительный анализ цен по прямым договорам с ОАО «Конгор-Хром» и по договорам с ООО «УралСибком» с учетом всех косвенных затрат.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее обоснованность непринятия инспекцией затрат, понесенных Заявителем по приобретенной руде, судом отклоняется по следующим основаниям:

Правовые последствия признания сторон по сделке взаимозависимыми лицами указаны в подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Поскольку в рассматриваемом случае спор о правильности применения цен по сделкам между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» отсутствует, признание судом указанных организаций взаимозависимыми лицами не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.4. Решения подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 17 851 701 руб. по пункту 1.2.1.5. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

Между ОАО «ЧЭМК» (Покупатель) и ООО «Мегаком» (Поставщик) заключен договор № 2347 от 10 сентября 2004г. на поставку хромовой руды производства Турции (прил.3.2.53 к акту № 1).

Согласно представленным при проведении встречной проверки ООО «Мегаком» счетам-фактурам и накладным на отпуск материалов на сторону, в адрес ОАО «ЧЭМК» в декабре 2004г. отгружено хромовой руды в количестве 22026,90т на сумму 115 494 305 руб., в том числе НДС (прил.3.2.54 к акту).

Согласно представленным счетам-фактурам и приходным ордерам в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» поступившая хромовая руда оприходована в количестве 22026,90т на сумму 124 792 657 руб., в том числе НДС (прил.3.2.55 к акту).

Хромовая руда, реализованная согласно представленным счетам-фактурам и накладным ОАО «ЧЭМК» приобретена ООО «Мегаком» у фирмы «Тефик Рефик Байоглу Маден Тютюн Генель Тикарет Лтд. Сти» (Турция) на основании заключенного контракта № Р-040901 от 01.09.2004г. на поставку хромовой руды (прил.3.2.56 к акту № 1). Оплата Поставщику произведена в период с 01.10.2004г. по 30.11.2004г. с валютного счета ООО «Мегаком» в сумме 84 116 675 руб., в том числе НДС (прил.3.2.57 к акту № 1).

По представленным грузовым таможенным декларациям условия поставки СIF Таганрог (прил.3.2.58 к акту № 1).

В соответствии с п.3.1 договора № 2347 от 10.09.2004г. между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК», если иное не оговорено сторонами в спецификации, доставка товара покупателю производится путем отгрузки товара железнодорожным транспортом до станции, указанной покупателем.

Согласно п.4.4 данного договора поставщик, произведя отгрузку товара в адрес покупателя, в течение 5 дней со дня отгрузки выставляет покупателю счета для оплаты (счету-фактуры) с приложенной к ним копией железнодорожной накладной, подтверждающей отгрузку товара.

В соответствии с п.7 спецификации № 01 к договору поставки № 2347 порядок доставки товара определен железнодорожным транспортом на условиях франко станция Аносово ЮУЖД по следующим реквизитам: грузополучателем является ОАО «ЧЭМК» код 5341, ОКПО 00186507, адрес: Челябинская область, Кусинский район п. Магнитка, станция Аносово ЮУЖД код станции 806409.

Таким образом, согласно условиям договора № 2347 от 10.09.2004 между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК» на поставку хромовой руды производства Турция покупателем, грузополучателем и плательщиком является ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.53 к акту № 1).

По прибытию в порт погрузоразгрузочные работы выполняет ОАО «Таганрогский морской торговый порт» согласно заключенному между Портом и ООО «Мегаком» договором от 07.09.2004г. № 71 (прил.3.2.59 к акту № 1).

Согласно пункту 2.11 данного договора Порт осуществляет погрузку грузов на транспортное средство только на основании погрузочного ордера (поручение на погрузку, разнарядка).

Согласно представленных Портом разнарядок получателем грузов хромовой руды является ЗАО «Уралстройщебень» (прил.3.2.60 к акту).

Данный факт также подтверждается железнодорожными накладными (лист № 1), представленными ООО «Мегаком» в подтверждение фактической доставки руды, приобретенной им в соответствии с указанным выше контрактом и реализованной ОАО «ЧЭМК» в рамках указанного выше договора (прил.3.2.61 к акту №1).

Таким образом, согласно представленным указаниям Порту и транспортным документам ЗАО «Уралстройщебень» обязан по прибытии передать ООО «Мегаком» груз, который является собственностью последнего, т.е. по отношению к друг другу ЗАО «Уралстройщебень» - должник, ООО «Мегаком» - кредитор.

Между тем, как считает налоговый орган, ЗАО «Уралстройщебень» согласно рассматриваемым контракту и договорам не является участником договорных отношений. Следовательно, получателем грузов для ООО «Мегаком» в рамках этих же рассматриваемых контракта и договоров также не является.

Во исполнение направленных Инспекцией запросов соответствующие экземпляры ж/д накладных представили перевозчик (РЖД) и грузоотправитель ОАО «Таганрогский морской торговый порт».

Согласно представленному ответу на запрос инспекции о представлении товаро­сопроводительных железнодорожных накладных ООО «Уралстройщебень» требуемые документы не представило в виду их отсутствия, ссылаясь, что грузополучателем является ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.62 к акту № 1).

ОАО «ЧЭМК» также ж/д накладные не представило в виду их отсутствия в связи с тем, что доставка товара осуществлялась на условиях франко-станция назначения (прил.3.2.63 к акту № 1).

Таким образом, по мнению налогового органа, транспортные документы, подтверждающие получение руды ОАО «ЧЭМК» ни одной из сторон не представлены.

ООО «Мегаком» в ответ на требование о представлении документов, являющихся основанием для указания в представленных ж/д накладных (лист №1) в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень» сообщает, что указать в качестве грузополучателя могло только ЗАО «Уралстройщебень» в следствии того, что на момент заключения договора поставки хромовой руды на ОАО «ЧЭМК» (10.09.2004г.), ОАО «ЧЭМК» на подъездном пути ЗАО «Уралстройщебень» как контрагент зарегистрирован не был, данная регистрация осуществлена в октябре 2004г., подтверждая данный факт письмам РЖД (прил.3.2.64 к акту № 1).

Однако в силу статей 307-308 ГК РФ ЗАО «Уралстройщебень» не является стороной в обязательствах.

Как поясняет налоговый орган, ООО «Мегаком» какие либо документы, свидетельствующие о передаче ему грузополучателем ЗАО «Уралстройщебень» имущества, собственником которого является ООО «Мегаком», не представил; отношений с ООО «Мегаком» не имел (прил.3.2.62 к акту № 1).

ООО «Мегаком» не имеет производственного и технического персонала для осуществления своей деятельности, так как согласно проведенному опросу главного бухгалтера ООО «Мегаком» Лавровой Н.М. штат организации состоял из директора, заместителя директора и главного бухгалтера (прил.3.2.65 к акту № 1).

Директор ООО «Мегаком» Ковков Андрей Владимирович при проведении опроса в качестве свидетеля пояснил, что информацию об использовании на ОАО «ЧЭМК» турецкой руды и координаты турецкой фирмы узнал в отделе снабжения ОАО «ЧЭМК», переговоры с турецкой фирмой по вопросу поставки руды вел по телефону названному также в отделе снабжения ОАО «ЧЭМК», текст контракта пришел в отдел снабжения ОАО «ЧЭМК», там же он его и подписал. Об остальных обстоятельствах заключения и исполнения сделки, в том числе от кого получал документы, не помнит (прил.3.2.66 к акту № 1).

Таким образом, как считает Инспекция, ООО «Мегаком» фактически без осуществления какой либо деятельности сформировало пакет документов по реализации руды производства Турции в адрес ОАО «ЧЭМК».

Кроме того, в соответствии с представленными ООО «Мегаком» данными по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по счетам-фактурам на реализацию руды ОАО «ЧЭМК» значится реализация покупных ферросплавов (прил.3.2.68 к акту).

Налоговый орган считает, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ, когда отношения между лицами могут влиять на результаты сделок по реализации товаров, работ, услуг: ОАО «ЧЭМК» - ООО «Мегаком» - фактически находятся по одному адресу (территории ОАО «ЧЭМК»), используют единую бухгалтерскую программу, установленную ОАО «ЧЭМК», на ООО «Мегаком» отсутствует технический персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства, до июня 2004г. Лаврова работала начальником бюро и отчетности ОАО «ЧЭМК», до июня 2004г. главным бухгалтером ООО «Мегаком» работала зам. главного бухгалтера ОАО «ЧЭМК» Бабкина С.Б. (п. 1.13 акта № 1).

Таким образом, по мнению Инспекции, представленными документами и материалами встречных проверок фактическое перемещение хромовой руды в адрес ОАО «ЧЭМК» не установлено. Представленные документы в совокупности не подтверждают и фактического приобретения руды ОАО «ЧЭМК» в рамках рассматриваемого договора.

Таким образом, по мнению налогового органа, данное нарушение повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в сумме 17 851 701 руб. (в налоговых периодах: декабрь, 2004г., январь, февраль, апрель, май 2005г.) в результате неправомерных действий ОАО «ЧЭМК» и занижения налоговой базы.

В обоснование заявленных требований о признании недействительным пункта 1.2.1.5. Решения, Общество указывает следующее:

По мнению налогового органа, вычет (возмещение) налога по данному эпизоду произведен неправомерно в связи с тем, что «предприятием был создан пакет документов, имитирующий сделку, но без фактического передвижения товара», - «документы, подтверждающие поставку товара в адрес ОАО «ЧЭМК», представлены не были» (конкретный перечень недостающих документов в Решении не приводится).

Такой вывод сделан инспекцией на основании следующих обстоятельств - согласно разнарядкам Таганрогского Морского Порта и накладным грузополучателем продукции значился ЗАО «Уралстройщебень», с которым ООО «Мегаком» не заключало соответствующих договоров. В ООО «Мегаком» штатная численность сотрудников составляет 3 человека, а производственной и складской базы нет, следовательно, Общество не могло принять товар и поставить его другой организации. ООО «Мегаком» и Заявитель являются взаимозависимыми лицами, поскольку «фактически находятся по одному адресу», используют единую бухгалтерскую программу, на ООО «Мегаком» отсутствует технический персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства, и до июня 2004г. (Договор поставки заключен в сентябре 2004г.) главным бухгалтером ООО «Мегаком» работала заместитель главного бухгалтера ОАО «ЧЭМК» Бабкина С.Б.

Также налоговый орган указывает на то, что отсутствуют доказательства, подтверждающие передачу товара от ООО «Мегаком» в адрес ОАО «ЧЭМК», не принимая по неизвестным причинам в качестве доказательства (помимо иных документов) накладные на отпуск товара, имеющиеся в материалах проверки и составленные по Типовой Межотраслевой форме М-15, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. № 71 А.

Согласно Указаниям по заполнению указанной формы она «Применяется для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям, на основании договоров и других документов. Накладную выписывает работник структурного подразделения в двух экземплярах на основании договоров (контрактов) нарядов и других соответствующих документов и предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке. Первый экземпляр передают складу как основание для отпуска материалов, второй - получателю материалов».

Таким образом, поскольку накладные по форме М-15 подписаны должностными лицами Поставщика и на них имеется печать Покупателя (ОАО «ЧЭМК»), то оснований утверждать, что товар фактически не поступал в адрес ОАО «ЧЭМК, по мнению заявителя, у налогового органа нет. Какие еще требуются документы для доказательства получения товара, налоговый орган не указывает, равно, как и не поясняет оснований, по которым им не были приняты документы, составленные по унифицированной форме (о необходимости применения которой, налоговый орган постоянно заявляет).

Факт отгрузки руды турецким продавцом в адрес российского покупателя также подтверждается документами, представленными при проверке, и не опровергается налоговым органом.

Так, в Решении указано, что товар (руда) покинул территорию Турции, был ввезен в Россию морским транспортом, а затем погружен для ее дальнейшей перевозки железной дорогой. Факт наличия транспортных накладных, равно как и отгрузки продукции Таганрогским Морским Портом в адрес ООО «Мегаком» налоговый орган также не опровергает, но сомнение у инспекции вызвало то обстоятельство, что они были представлены для проверки перевозчиками, а не самими участниками договоров поставок. Однако НК РФ не говорит о том, кем именно должны быть представлены документы для проверки, - должностные лица налогового органа фиксируют в акте документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах. В данном случае, поскольку документы, подтверждающие хозяйственную операцию, представлены и в подлинности их налоговый орган не усомнился, то тот фактор, что они представлены не проверяемой организацией, а другим участником процесса поставки, никакого значения для квалификации действий налогоплательщика не имеет.

То обстоятельство, что согласно портовых разнарядок получателем хромовой руды является ЗАО «Уралстройщебень», никак не влияет на факт поставки продукции, т.к. в процессе доставки груза до конечного потребителя может участвовать достаточно большое количество хозяйствующих субъектов.

Из документов, представленных Таганрогским Морским Портом, следует, что Договор им был заключен с ООО «Мегаком», счета-фактуры также выписаны на ООО «Мегаком», следовательно, как считает заявитель, никаких сомнений в том, что именно данная организация являлась Покупателем продукции у Турецкого поставщика нет. Продукция поставлялась на железнодорожную станцию Аносово Южноуральской Железной Дороги, поскольку подъездные пути на данной станции принадлежат ЗАО «Уралстройщебень», а эксплуатировать их вправе ОАО «ЧЭМК» - данные факты подтверждаются материалами проверки и дополнительно представляемыми в суд доказательствами (письмами ЮУЖД). Между ОАО «ЧЭМК и ЗАО «Уралстройщебень» были заключены договоры на подачу вагонов и эксплуатацию железнодорожных путей, принадлежащих данной организации. ООО «Мегаком» приобретало продукцию не для себя, а для её дальнейшей продажи ОАО «ЧЭМК», что никаким образом не противоречит действующему законодательству. А поскольку конечным получателем продукции являлось ОАО «ЧЭМК», то именно оно было указано в портовых разнарядках в этом качестве, тем более, что Договор с ЗАО «Уралстройщебень» как с владельцем железнодорожных путей был заключен с ОАО «ЧЭМК», которое Письмом от просило отгрузить продукцию на станцию Аносово ЮУЖД и указать получателем продукции ЗАО «Уралстройщебень». У ОАО «ЧЭМК в поселке Магнитка (ближайшей железнодорожной стацией которому является ст. Аносово) находится обособленное подразделение, а именно «Златоустовсий Агломерационный цех» (уведомление о постановке на учет выдано МИФНС России по Кусинскому району 31.08.2004г.), для нужд которого и приобреталась руда у ООО «Мегаком».

Кроме того, выручка от реализации произведенной из данного сырья продукции (ферросплавов), полностью отражена в бухгалтерском и налоговом учете Заявителя и с нее исчислен, отражен в налоговой декларации и уплачен налог на прибыль.

Таким образом, по мнению заявителя, налогоплательщик заявил вычет налога по данному эпизоду в полном соответствии со ст. 171-172 НК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.5. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

В рассматриваемом случае, вывод налогового органа о том, что расходы ОАО «ЧЭМК» на приобретение руды документально не подтверждены, так как сделка с ООО «Мегаком» фактически не осуществлена, основан на том, что в качестве грузополучателя в представленных по сделке документах (ж/д накладных) указан ЗАО «Уралстройщебень».

Факт поставки груза до обусловленного договором пункта назначения – ст. Аносово Южно-Уральской железной дороги, налоговым органом не оспаривается. Также налоговым органом не оспаривается и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что ОАО «ЧЭМК» оплатил товар ООО «Мегаком», поступивший товар Заявителем оприходован, что подтверждается приходными ордерами.

Согласно дополнительному соглашению от 13.09.2004г. к спецификации №01 от 10.09.2004г. хромитовая руда подлежит доставке ж/д транспортом на условиях франко станция Аносово ЮУЖД по следующим реквизитам -грузополучатель: ЗАО «Уралстройщебень», Челябинская область, Кусинский район, пгт.Магнитка, ул.Спартака, 6.

Также в письме от 29.10.2004г. ОАО «ЧЭМК» просит ООО «Мегаком» поставлять хромитовую руду по вышеуказанным реквизитам.

Факт поставки ООО «Мегаком» груза по указанным реквизитам подтверждают железнодорожные накладные.

Основанием для указания в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень» явилось то, что на момент заключения договора поставки № 2347 от 10.09.2004г., ОАО «ЧЭМК» не было зарегистрировано как контрагент на подъездном пути ЗАО «Уралстройщебень» на станции Аносово.

Все вышеизложенное подтверждает, что сторонами было согласовано, что грузополучателем поставляемой ООО «Мегаком» для ОАО «ЧЭМК» хромитовой руды будет ЗАО «Уралстройщебень».

Письмом первого заместителя начальника Южно-Уральской железной дороги от 26.10.2004 г. № МД-150/757 ЗАО «Уралстройщебень» разрешено с 01.11.2004г. по 31.12.2005г. составлять ведомости подачи и уборки вагонов отдельно по ОАО «ЧЭМК» на условиях действующего между ОАО «РЖД» и ЗАО «Уралстройщебень» договора на эксплуатацию пути не общего пользования при станции Аносово ЮУЖД № 14 от 04.12.2002г.

Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ЗАО «Уралстройщебень (Исполнитель) заключен договор № 26/2011 от 01.08.2004г., согласно которому Исполнитель обязан:

- предоставлять услуги по взвешиванию всех видов грузов, принадлежащих Заказчику;

- выполнение внутренних перевозок к месту складирования, со склада на склад, другие ж/д перевозки как собственным подвижным составом, так и подвижным составом Заказчика;

- предоставить во временное пользование железнодорожные пути, собственный подвижной состав Исполнителя;

- производить техническое обслуживание подвижного состава Заказчика;

- предоставлять услуги автотранспорта, согласно предварительным заявкам заказчика;

- предоставить услуги по обработке грейферным краном выбывающих грузов и другие виды работ по заявке исполнителя.

02.08.2004г. между ЗАО «Уралстройщебень» и ОАО «ЧЭМК» был заключен договор № 28/1777 на подачу и уборку вагонов. Согласно п. 1.1. договора ЗАО «Уралстройщебень» принимает на себя обязательство производить локомотивом ОАО «РЖД» подачу и уборку прибывающих, и убывающих грузов и вагонов ОАО «ЧЭМК» со станции Аносово ЮУЖД на приемо-сдаточные пути ст. Титан и обратно до станции Аносово ЮУЖД.

Согласно письму ЗАО «Уралстройщебень» от 01.09.2006г. в адрес налогового органа, хромовая руда поступает после таможенной очистки на подъездной путь ЗАО «Уралстройщебень». Груз поступает в адрес ОАО «ЧЭМК».

Исходя из вышеизложенного следует, что фактические обстоятельства дела, на которые ссылается Заявитель в обоснование своих требований, соответствуют тем же фактическим обстоятельствам, на которые ссылается налоговый орган.

Какие-либо доказательства, подтверждающие, что в адрес ОАО «ЧЭМК» руда не была поставлена, налоговым органом не представлены.

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении в обоснование непринятия возражений Общества на акт проверки, сводятся к тому, что ЗАО «Уралстройщебень» не являлся участником договорных отношений с ООО «Мегаком» и, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами.

Суд считает, что указанные доводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не являются основанием для доначисления Заявителю  суммы НДС в размере 17 851 701 руб. по пункту 1.2.1.5. решения.

Заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие причину указания в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень», документы, подтверждающие поступление на станцию Аносово ЮУЖД хромитовой руды, документы, подтверждающие осуществление ЗАО «Уралстройщебень» услуг ОАО «ЧЭМК» по разгрузке и передаче поступившей руды.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее обоснованность непринятия инспекцией затрат, понесенных Заявителем по приобретенной руде, судом отклоняется по следующим основаниям:

Правовые последствия признания сторон по сделке взаимозависимыми лицами указаны в подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Поскольку в рассматриваемом случае спор о правильности применения цен по сделкам между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» отсутствует, признание судом указанных организаций взаимозависимыми лицами не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.5. Решения подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 762 712 руб. по пункту 1.2.1.6. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ООО «Артель-С» (Подрядчик) заключен договор от 01 января 2004г. № 1145 (прил.3.2.71 к акту № 1).

В соответствии с пунктом 1.1 предмет договора определен следующим образом.

Подрядчик обязуется по заданию Заказчика оказать услуги производственного характера в структурном подразделении Заказчика лесозаготовительном цехе, а именно:

- разработка системы контроля за соблюдением установленных технологических процессов и режимов производства при осуществлении лесозаготовительных работ, работ по переработке леса в технологическую щепу, и при транспортировке древесины к месту основного производства;

- внедрение средств контроля соответствия технического состояния оборудования лесозаготовительного цеха Заказчика требованиям охраны окружающей среды, действующим нормам и правилам по охране окружающей среды и рациональному использованию природных ресурсов.

Пунктом 3 данного договора предусмотрена стоимость работ, которая составляет 4 237 288 руб. 14 коп. плюс налог на добавленную стоимость 762 711 руб. 86 коп. Всего 5 000 000 руб.

Факт произведенных расходов ОАО «ЧЭМК» подтверждает представленными актом выполненных работ и счетом-фактурой от 26.05.2004г. № 21 на 5 000 000 руб. Сделка носит разовый характер. Расходы по данной хозяйственной операции в сумме 4 237 288 руб. отражены на счете 26 «Общехозяйственные расходы» и учтены при налогообложении. Оплата за оказанную услугу произведена векселем Сбербанка РФ на сумму 5 000 000 руб. приобретенным 04.06.2004г., переданным ООО «Артель-С» 04.06.2004г. и погашенным ЗАО КБ «Ураллига» 07.06.2004г.

Между тем, по мнению налогового органа, указанные расходы в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными расходами по следующим основаниям:

- согласно представленному акту выполненных работ у организации ООО «Артель-С» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по выше указанному договору. По указанному договору организация не представила отчеты с подтверждающими исполнение конкретных действий документами, предусмотренные договором и нормами ГК РФ;

- в ходе проведения опроса директора ООО «Артель-С» Мажаева Владислава Васильевича, подписавшего вышеназванный договор, установлено, что Мажаев Владислав Васильевич в 2004г. никаких договоров не подписывал, доверенностей на их заключение от своего имени не выдавал, участия в составлении данного договора не принимал, в должности директора находился по октябрь 2003г., в 2004г. в организации никто не работал (прил.3.2.73 к акту № 1).

На основании вышеизложенного, Инспекция считает, что фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально. Представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности, в связи с чем, расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав документально не подтвержденных расходов для целей налогообложения за 2004г. завышены Заявителем на 4 237 288 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.2.1.6. Решения, Общество ссылается на следующее:

Вывод о неправомерности предъявления из бюджета налога по данному эпизоду был сделан налоговым органом на том основании, что у Подрядчика (ООО «Артель-С») «отсутствуют доказательства исполнения своих обязанностей по договору, поскольку организация не представила отчеты с подтверждающими исполнение конкретных действий документами, предусмотренные договором и норами ГК РФ». Кроме того, директор ООО «Артель-С» Мажаев В.В. (являвшийся директором организации до 2004г.) никаких договоров не подписывал, а в 2004 г. в организации никто не работал.

Налоговый орган не уточняет, каких именно «документов, подтверждающих исполнение конкретных действий, предусмотренные договором и нормами ГК РФ», ему не хватает, для того, чтобы признать предъявление налога к возмещению правомерным. Так, согласно договору, Подрядчик обязан «по окончании выполненных работ представить Акт выполненных работ», что, и было им сделано. Кроме того, именно акт выполненных работ по отношению к Договору подряда предусмотрен и ГК РФ - никаких иных обязательных документов ни Кодекс, ни Договор между сторонами не предусматривают.

Заявитель считает, что из акта выполненных работ вполне ясно видно, какие именно работы были выполнены Подрядчиком, следовательно, документальное подтверждение затрат имеет место (относительно их экономической обоснованности у налогового органа претензий нет).

Система контроля разработана и внедрена в эксплуатацию, о чем также свидетельствуют и документы бухгалтерского учета. Иные документы представляют собою Техническое Описание, связанное с осуществлением технологических процессов и не имеют никакого отношения к вопросу об исчислении и уплате налогов. Поскольку речь идет о технических характеристика, то для того, чтобы в них разобраться, необходимо наличие соответствующих специалистов, которые в штате инспекции, вероятнее всего, отсутствуют, а приглашение соответствующих специалистов не производилось. Кроме того, в период проведения проверки данная документация затребована не была.

Налогоплательщик считает, что результаты разработки внедрены в производство и являются экономически обоснованными.

То обстоятельство, что Мажаев B.В. не знаком с договором подряда, абсолютно закономерно и логично, поскольку, как нам удалось выяснить от ООО «Артель-С» и как следует из протокола допроса данного лица, Мажаев В.В. был директором данной организации по октябрь 2003г., в то время, как договор подряда был заключен в январе 2004г. В тот период, также как и в дальнейшем (в период исполнения договора) функции директора ООО «Артель-С» выполнял Гарифулин Ф.Х., действовавший на основании решения участников общества от 27.09.2003г. № 1. Таким образом, Мажаеву В.В. не мог быть известен как сам факт заключения договора подряда с ОАО «ЧЭМК», так и обстоятельства, связанные с исполнением данного Договора.

Заключение о том, что в 2004г. в ООО «Артель-С работников не было, является лишь предположением Можаева В.В., который в 2004г. не работал в организации и не мог знать о состоянии дел, в том числе, о количестве работников в ООО «Артель-С». Иных доказательств у налогового органа нет.

Таким образом, Заявитель считает, что возмещение налога по данному эпизоду было произведено в полном соответствии со статьями 171-172 НК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.6. Решения не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

В ходе налоговой проверки установлено, что числящийся руководителем ООО «Артель-С» Мажаев Владислав Васильевич и от имени которого был подписан рассматриваемый договор и акт выполненных работ в 2004г. никаких договоров не подписывал, доверенностей на их заключение от своего имени не выдавал, участия в составлении договора от 01.01.2004г. № 1145 не принимал, в должности директора находился по октябрь 2003г., в 2004г. в организации никто не работал.

Визуально подписи, учиненные на договоре, акте приемки работ, на акте передачи векселя от имени Мажаева В.В. и подписи, учиненные в протоколе опроса Мажаева В.В. не совпадают.

Представленный в материалы дела «отчет о выполнении работ по разработке систем контроля за соблюдение технологических процессов…» от 26.05.2004г., также подписан неустановленным лицом от имени Мажаева В.В. Согласно данному отчету, Исполнителем разработаны положения о ЛЗЦ, должностные инструкции для ИТР, рабочие инструкции для работников рабочих профессий, инструкции по безопасности труда по всем профессиям, нормы выдачи средств индивидуальной защиты, программа производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий.

Согласно показаниям Мажаева В.В., ООО «Артель-С», г. Снежинск, до марта 2003г. (когда Мажаев В.В. вступил на должность директора) занималось видом деятельности – строительство. В материалах дела не представлены Заявителем документы (объявленный конкурс по отбору исполнителей, переписка, иные документы и т.п.), подтверждающие по каким критериям произошел выбор исполнителя рассматриваемых работ, наличие квалифицированного состава в штате организации, способных выполнить данные работы. Также не представлены в материалы дела техническое задание, а также сметная документация либо иные расчеты, подтверждающие цену договора.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. При этом заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Поскольку при решении вопроса о правомерности отнесения затрат на расходы, в том числе, в целях налогообложения прибыли, учитываются достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд с учетом положений ч. 2 и 3 ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства в их совокупности, считает, что представленные документы, а именно: договор, акт выполненных работ от 26.05.2004г., счет-фактура от 26.05.2004г. № 21, отчет о выполнении работ, акт приема-передачи векселя от 04.06.2004г. № 2 не отвечают признаку достоверности, поскольку подписаны неустановленным лицом и не могут служить законными основаниями для признания расходов Заявителя подтвержденными.

Довод Заявителя о том, что в период исполнения договора функции директора ООО «Артель-С» выполнял Гарифулин Ф.Х., действовавший на основании решения участников общества от 27.09.2003г. № 1, судом отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку договор, акт приемки работ, отчет о выполнении работ, акт передачи векселя подписаны от имени Мажаева В.В. Документы, подтверждающие выполнение работ иными лицами отсутствуют.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Артель-С», руководителем организации является Мажаев В.В. Сведения о Гарифуллине Ф.Х. в данной выписке отсутствуют.

На основании изложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.6. Решения не подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 232 783 руб. по пункту 1.2.1.7. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

  Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ЗАО «Ферро-Экспорт» (Исполнитель) заключен договор от 01 сентября 2002 г. № 1К/1801.

В соответствии с п. 1.1 «Предмет договора» определено: Заказчик и Исполнитель выражают готовность сотрудничать в заключении и выполнении операций по поставке ферросплавов на экспорт и по закупке и импорту оборудования, запасных частей, сырья.

Пунктом 2 данного договора предусмотрены обязанности сторон:

«Заказчик (ОАО «ЧЭМК») обязуется:

- поставлять ферросплавы по качеству и в количестве в соответствии со спецификациями экспортных контрактов, предоставляемых Исполнителем (ЗАО «Ферро-Экспорт);

- производить отгрузку продукции и оформлять товаросопроводительные документы в полном соответствии с условиями экспортных контрактов;

- заблаговременно информировать Исполнителя о сроках отгрузки и передавать необходимые документы».

«Исполнитель (ЗАО «Ферро-Экспорт») обязуется:

- подготавливать и заключать контракты на экспорт ферросплавов по максимально достижимым ценам с оплатой в свободно конвертируемой валюте;

- выдавать Заказчику наряд - заказ (спецификацию) на отгружаемую продукцию; обеспечивать ж/д транспортировку грузов Заказчика по территории России, стран ближнего и дальнего зарубежья;

- обеспечивать разгрузку ферросплавов, складирование и их хранение в порту отгрузки;

- производить декларирование и таможенные процедуры в порту отгрузки; давать своевременное подтверждение из порта на прием судна; обеспечивать прием, постановку судна к причалу, а также его погрузку; осуществлять фрахтование судов и производить страхование грузов при морских перевозках;

- обеспечивать своевременную подачу документов для оплаты представителям фирм Покупателей;

- представлять Заказчику (ОАО ЧЭМК») портовые документы после отгрузки судна, подтверждающие расходы Исполнителя (ЗАО «Ферро-Экспорт») за производство погрузочно-разгрузочных работ в порту, хранение грузов на складах, ж/д тарифов и фрахтовых ставок, а также страховые полисы».

Пунктом 3 данного договора предусмотрено: стоимость услуг Исполнителя составляет 14 000 долларов США без НДС.

Оплата услуг производится в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты. Оплата производится не позднее 30-го числа текущего месяца. Факт произведенных расходов ОАО «ЧЭМК» подтверждает представленными за период с 01.01.03 по 30.04.04 счетами-фактурами, расшифровками фактических затрат, предъявленными ОАО «ЧЭМК» организацией ЗАО «Ферро-экспорт», а также актами сдачи-приемки результатов работы.

В соответствии с сальдовой ведомостью книги закупок по счету 602001 «Расчеты с поставщиками услуг» 2004г. ОАО «ЧЭМК» расчеты с контрагентом ЗАО «Ферро-экспорт» по услугам произведены за 2004г. на сумму 1 584 332 руб. 90 коп.

Согласно регистрам бухгалтерского учета данная операция отражена бухгалтерскими проводками: Дт 441001 «Расходы на продажу»; Кт 602001 «Расчеты с поставщиками услуг» и спмсаны на расходы, связанные с производжством и реализацией, учтены для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2004г.

Между тем, как считает налоговый орган, указанные расходы в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными расходами по следующим основаниям.

Согласно представленным налоговым органом по месту постановки на налоговый учет ЗАО «Ферро-экспорт» материалам, основным видом деятельности ЗАО «Ферро-экспорт» является деятельность агентов по оптовой торговле черными металлами.

По своему содержанию договор от 01 сентября 2002г. № 1К/1801 соответствует понятию агентского договора и не противоречит виду деятельности организации. Однако, в нарушение норм ГК РФ в договоре не определено от чьего имени действует Исполнитель.

Пунктом 3 предусмотрено, что стоимость услуг Исполнителя составляет 14 000 долларов США без НДС, т.е. определена сумма агентского вознаграждения.

Согласно представленным счетам-фактурам и расшифровкам затрат ЗАО «Ферро-экспорт» стоимость услуг равна сумме фактически произведенных исполнителем расходов в виде заработной платы, оплаты услуг телефонной связи и Интернет, аренды автомобиля, расчетно-кассового обслуживания, амортизации, ГСМ, командировочных и прочих хозяйственных расходов. При этом экономическая выгода предприятием ЗАО «Ферро-экспорт» не предусмотрена.

Из содержания ст. 1006 ГК РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» (ПБУ 5/98) и Постановления правительства РФ № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» следует, что агентское вознаграждение и произведенные Исполнителем расходы на выполнение поручения, это разные хозяйственные операции и они должны оформляться отдельными первичными документами. Тем не менее, в представленных документах расходы, связанные с выполнением поручения, приравнены к агентскому вознаграждению.

Кроме того, согласно представленной налоговым органом бухгалтерской отчетности ЗАО «Ферро-экспорт» (ф.2 «Отчет о прибылях и убытках») выручка организации за 2003г. и 2004г., в том числе за отчетные периоды, соответствует предъявленной стоимости услуг.

Таким образом, по мнению Инспекции, оплата фактических затрат Исполнителя не только не предусмотрена договором, но и не содержит разумной деловой цели для самого Исполнителя, так как фактически направлена лишь на увеличение расходов Заказчика.

Согласно представленным расшифровкам затрат и актам сдачи-приемки у организации ЗАО «Ферро-экспорт» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по выше указанному договору. В подтверждение исполнения своих обязанностей организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, железнодорожные накладные, документы подтверждающие разгрузку, складирование, хранение грузов, оформленные грузо-таможенные декларации (ГТД) по отправке на экспорт продукции.

Таким образом, как считает налоговый орган, фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально; представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности.

Согласно представленным отчету о численности работников комбината по состоянию на 01.01.2004г., 01.01.2005г. и штатному расписанию в структуре ОАО «ЧЭМК» присутствуют следующие отделы внешнеэкономических связей, сбыта, транспортный, продаж и правовой отдел.

Таким образом, налоговый орган считает, что оплата фактических затрат Исполнителя не только не предусмотрена договором, но и не содержит разумной деловой цели для самого Исполнителя, так как направлена лишь на увеличение расходов Заказчика.

По мнению Инспекции, согласно представленным расшифровкам затрат и актам сдачи-приемки у организации ЗАО «Ферро-экспорт» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по вышеуказанному договору. В подтверждение своих обязанностей, организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, железнодорожные накладные, документы, подтверждающие разгрузку, складирование, хранение грузов, оформленные грузо-таможенные декларации (ГТД) по отправке на экспорт продукции.

Таким образом, как считает Инспекция, фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально. Представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности.

Согласно представленному отчету о численности работников Комбината по состоянию на 01.01.2004г., 01.01.2005г. и штатному расписанию, в структуре ОАО «ЧЭМК» присутствуют отделы внешнеэкономических связей, сбыта, транспортный, продаж и правовой отдел.

В обязанности существующих отделов ОАО «ЧЭМК» (Заказчика) сбыта, внешнеэкономических связей, продаж, транспортного и правового отдела, согласно их положениям, входит перечень обязанностей, возложенных на ЗАО «Ферро-экспорт» как Исполнителя по договору № 1К/1801. Заключенный с зависимой организацией - ЗАО «Ферро-экспорт» договор на выполнение функций отраслевых отделов, как считает Инспекция, не имеет разумной деловой цели, в связи с чем, расходы ОАО «ЧЭМК» по оплате услуг ЗАО «Ферро-экспорт» не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Таким образом, по мнению налогового органа, данное нарушение повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в сумме 232 783 руб. (в налоговых периодах: март, апрель, июль 2004г., март 2005г.) в результате неправомерных действий ОАО «ЧЭМК» и занижения налоговой базы.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.2.1.7. Решения, Общество ссылается на следующее:

Основания, по которым Договор с ЗАО «Ферро-Экспорт», квалифицирован налоговым органом как агентский, ни в акте проверки, ни в Решении, не указаны. Данный Договор представляет собой непоименованное обязательство, содержащее в себе признаки различных договоров, предусмотренных ГК РФ, но только не агентского. Следовательно, по мнению налогоплательщика, рассуждения проверяющих о порядке формирования стоимости договора, состоящей из агентского вознаграждения и компенсации расходов агента не имеют никакого отношения к рассматриваемой ситуации. Что касается той части договора, в которой регламентированы обязанности Исполнителя, то здесь можно говорить о возмездном оказании услуг.

Стороны при заключении договора вольны устанавливать цену договора по своему усмотрению, и ограничены они лишь законом в тех случаях, когда речь идет о государственно регулируемых ценах и соглашением между собой, когда цена не регулируется государством.

В данном случае договором установлена стоимость услуг Исполнителя, т.е. при заключении Договора ЗАО «Ферро-Экспорт» вероятно полагал, что суммы, о которой стороны договорились, будет достаточно и для покрытия фактических расходов, и на вознаграждение. В любом случае, хотя коммерческая организация и создается для извлечения прибыли, это не означает, что каждая сделка должна приносить прибыль - это цель всей деятельности организации, а не заключения каждой сделки. Нередко для того, чтобы достичь прибыли, организация вынуждена заключать ряд невыгодных для себя сделок. В любом случае для ОАО «ЧЭМК» данная сделка была выгодна и имела вполне разумную деловую цель - квалифицированные подготовка и заключение договоров с иностранными контрагентами (в том числе на языке контрагента либо выбранном сторонами иностранном языке) и надлежащее исполнение заключенных контрактов.

Наличие в структуре налогоплательщика отделов, которые исходя из своих наименований и положений о них, по мнению налогового органа, должны выполнять аналогичные функции, вообще не имеет никакого отношения к данному делу, поскольку, во-первых, «квалифицированное ведение переговоров с инофирмами по обсуждению условий экспортных и импортных сделок с целью подготовки и подписания соответствующих контрактов» и «подготовка и заключение контрактов» - это совсем разные вещи. Так, ведение переговоров - это не единственная, а лишь одна из многих составных частей подготовки заключения контрактов, поскольку помимо принципиального согласия на заключение договора есть еще много технических, экономических и других составляющих, расчетом и реализацией которых и занимались квалифицированные сотрудники ЗАО «Ферро-экспорт».

Во-вторых, ни у оного из отделов ОАО «ЧЭМК» нет функции по заключению международных контрактов.

В-третьих, даже если бы функции полностью дублировались, это не означает, что предприятие может своими силами охватить все аспекты соответствующей деятельности. Так специалистов, состоящих в штате налогоплательщика, может просто не хватать в связи с большим количеством заключаемых договоров, кроме того, ни один из них не владеет иностранными языками на уровне, необходимом для составления контрактов с иностранными партнерами, а именно такие специалисты состояли в штате ЗАО «Ферро-экспорт» либо были привлечены ими на договорной основе. В любом случае - поставка продукции на экспорт - одно из ведущих направлений развития ОАО «ЧЭМК» как промышленного предприятия и для его успешного осуществления необходимо наличие квалифицированных специалистов со знанием иностранных языков, в том числе на техническом и деловом уровне, в целях чего и был заключен договор с «Ферро-экспорт».

Таким образом, по мнению налогоплательщика, факт осуществления сделки подтвержден надлежащими документами, в связи с чем, условия для возмещения налога имели место.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.7. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

Налоговым органом не оспаривается и материалами дела подтверждается факт оплаты Заявителем услуг, выполненных ООО «Ферро-экспорт». Таким образом, указанные расходы являются документально подтвержденными.

Довод налогового органа об отсутствии доказательств исполнения ООО «Ферро-экспорт» своих обязательств, поскольку «…организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, ж/д накладные, документы, подтверждающие разгрузку, хранение, складирование грузов, оформленные ГТД по отправке на экспорт продукции» судом не принимается по следующим основаниям:

В материалах дела имеются акты сдачи приемки результатов выполненных работ, подписанные обеими сторонами по рассматриваемому договору из которых следует количество подготовленных и заключенных контрактов, количество ферросплавов каждой марки, в отношении которых обеспечена ж/д транспортировка, ссылка на факт передачи Заказчику спецификации на всю отгружаемую продукцию.

Отсутствие приложенных к актам выполненных работ отчетов о выполнении конкретных действий с приложением подтверждающих документов, не свидетельствует о том, что работы не выполнялись и обязанность представления таких отчетов не обусловлена договором. При этом, налоговый орган не указывает, что документы, подтверждающие выполнение работ (контракты, спецификации и т.д.) отсутствуют у Заказчика (ОАО «ЧЭМК»); не представлены доказательства, что такие документы, в подтверждение факта выполнения работ, запрашивались Инспекцией у Заявителя и не были им представлены.

В связи с указанным, суд считает, что налоговый орган не представил доказательства в подтверждение своего довода о том, что фактическое выполнение работ не подтверждено документально.

Довод налогового органа о наличии в штате ОАО «ЧЭМК» соответствующих служб, отвечающих за решение вопросов, предусмотренных договором об оказании услуг, судом отклоняется, так как данные обстоятельства не свидетельствуют о необоснованности и неоправданности произведенных затрат, поскольку наличие собственного штата работников не исключает необходимости оказания услуг аналогичного характера другими организациями. Доказательства несостоятельности доводов Заявителя о необходимости привлечения квалифицированных специалистов, обладающих требуемыми знаниями, налоговым органом не приведены.

Направленность заключения договора для непосредственного обеспечения производственной деятельности ОАО «ЧЭМК» вытекает непосредственно из условий договора, которые соответствуют роду и виду хозяйственной деятельности Заявителя.

Таким образом, суд считает расходы Заявителя на оплату услуг ОАО «Ферро-экспорт» экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Довод Заявителя о том, что договор, заключенный с ООО «Ферро-экспорт», является агентским и не соответствует требованиям гражданского законодательства, судом отклоняется по следующим основаниям:

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора в части регламентации обязанностей исполнителя соответствуют договору возмездного оказания услуг. Договор позволяет определить все существенные условия договора (ст. 432 ГК РФ), в связи с чем, является заключенным. Цена договора согласована сторонами, и данное условие договора не противоречит требованиям гражданского законодательства РФ.

Утверждение Инспекции об отсутствии экономической выгоды для ООО «Ферро-экспорт», при указанной цене договора, не находит своего подтверждения. Поскольку позволяет организации осуществлять безубыточно свою хозяйственную деятельность (выплата заработной платы работникам, оплата текущих расходов и т.д.), что подтверждается отчетом о прибылях и убытках и не оспаривается налоговым органом.

Проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает, что рассматриваемые затраты ОАО «ЧЭМК» являются обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доказательства того, что применительно к сделкам с указанными контрагентами у общества отсутствовала разумная экономическая цель или была использована какая-то особая форма расчетов, свидетельствующая о групповой согласованности действий и операций, либо имелись иные обстоятельства, позволяющие утверждать о необоснованности включения данных расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль, в материалах проверки отсутствуют и в ходе рассмотрения дела арбитражным судом налоговым органом не представлены.

Таким образом, поскольку фактическое наступление правовых последствий сделки Общества со своим контрагентам, принятия их на учет, наличие подтверждающих документов, содержащих необходимую информацию, в ходе рассмотрения дела налоговым органом не опровергнуто, сделанные налоговым органом выводы суд расценивает как лишенные убедительного документального подтверждения.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.7. Решения подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 6 529 164 руб. по пункту 1.3. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

По мнению налогового органа, ОАО «ЧЭМК» занизило выручку от реализации ферросплавов за март апрель, май 2004г. на сумму 36 276 880 руб. при реализации произведенных им ферросплавов на экспорт через взаимозависимую с ОАО «ЧЭМК» организацию ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания» (далее ООО «УралСибком») по заниженным ценам.

Взаимозависимость между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком», как считает Инспекция, подтверждается следующим:

ООО «УралСибком», согласно уставу организации, учреждено в июне 2003г. Участники Баймакова Т.И. и Максимов А.А. создали общество с уставным капиталом 10 000 руб.

Юридический адрес общества: 454006, г.Челябинск, ул.Российская, 36. Почтовый адрес: 454081, г.Челябинск, ОАО «ЧЭМК», заводоуправление, к.74.

Генеральным директором ООО «УралСибком» назначен Максимов А.А.

Согласно решению учредителей с 08.01.2004г. на должность генерального директора ООО «УралСибком» назначен Карноухов А.В., протокол общего собрания учредителей № 8 от 08.01.2004г. (прил.3.3.1. к акту № 1).

На запрос налогового органа, ОАО «ЧЭМК» представлена информация, что в проверяемом периоде выше названные лица одновременно состояли в штате Комбината и занимали следующие должности: Баймакова Т.И. - главного экономиста, заместителя генерального директора по финансам и экономике, директора по финансам и экономике; Максимов А.А. - заместителя генерального директора комбината по экономической безопасности; Карноухов А.В. - инженера (прил.3.3.2 к акту № 1).

По договору на оказание услуг от 15.08.2003г. № 3/1108 ОАО «ЧЭМК» берет на себя обязательства по организации предпринимательской и коммерческой деятельности ООО «УралСибком», в том числе поиск покупателей ферросплавов, разработку типового договора поставки ферросплавов и транспортных схем доставки продукции, согласование с покупателями условий заказа и др.

ОАО «ЧЭМК» по договору от 01.09.2003г. № 932 предоставлены во временное пользование оборудованные рабочие места в здании заводоуправления для сотрудников ООО «УралСибком» в отделах и кабинетах сотрудников ОАО «ЧЭМК» (прил.3.3.5 к акту № 1).

Согласно договору поставки от 27.11.03 № 59/18 ОАО «ЧЭМК» (поставщик) обязуется передать продукцию в собственность ООО «УралСибком» (покупатель), а Покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях определенных договором, согласованными сторонами, спецификациями (заказами), протоколами согласования цены и (или) иными приложениями (дополнительными соглашениями). По условиям поставки доставка товара осуществляется за счет покупателя на условиях франко-вагон, франко-автомобиль. В случае отгрузки товара железнодорожным транспортом Поставщик заключает договор перевозки с железной дорогой, производит заказ вагонов (контейнеров) для перевозки, при необходимости производит ремонт вагонов, оформляет документы на грузоперевозку (прил.3.3.7 к акту № 1).

Анализ хозяйственных отношений, оформленных между ОАО «ЧЭМК и ООО «УралСибком» выше указанными договорами, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что фактически все действия ООО «УралСибком» подконтрольны ОАО «ЧЭМК», финансово-хозяйственную деятельность самостоятельно Общество не осуществляло. Действия ОАО «ЧЭМК» по созданию взаимозависимой организации и заключение с ней сделок по реализации феррохрома осуществлялись не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации (минимизация налогового бремени), в результате которого возникает неуплата (неполная уплата) налогов.

Анализ контрактов от 19.12.2003г. № УСК-2004/1, 15.01.2004г. № ХРМ-04/15, 28.01.2004г. № ХРМ-04/16 на поставку низко- и среднеуглеродистого феррохрома (производитель ОАО «ЧЭМК»), где ООО «УралСибком» является продавцом, а покупателем - фирма «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG», а также счетов-фактур, грузовых таможенных деклараций, иных товаросопроводительных документов показал, по мнению Инспекции, что товар отпускается со складов ОАО «ЧЭМК», грузоотправителем и продавцом является ОАО «ЧЭМК», по грузовым таможенным декларациям грузоотправитель продукции - ОАО «ЧЭМК», грузополучатель - «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG», декларант - ООО «УралСибком».

При реализации товара в восточном направлении товар доставляется железнодорожным транспортом до ст. Находка - Восточная ДВЖД, грузополучатели: ООО «Петра Восточный» (экспедитор) и АО «Восточный порт» для дальнейшей отправки водным транспортом в Японию, Корею, Тайвань.

При реализации товара в западном направлении товар доставляется железнодорожным транспортом до ст. Калининград-Сортировочная, грузополучатель ООО «Стейнвег-Калининград». Морским транспортом продукция отправляется в Нидерланды на склады экспедитора для дальнейшей реализации. Функции экспедитора выполняет организация из Нидерландов.

При доставке товара только железнодорожным транспортом (Китай, Чехия, Венгрия, Украина) товар доставляется непосредственно потребителю (прил. 3.3.8; 3.3.9 к акту № 1).

Из анализа указанных контрактов, по мнению налогового органа, так же следует, что участие иностранной фирмы «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG» в качестве покупателя» носит формальный характер, как и участие в этой цепочке ООО «УралСибком».

Кроме того, как считает налоговый орган, поскольку из содержания ст. 458 ГК РФ следует, что обязанность продавца передать товар считается исполненной с момента фактической передачи товара (доставки, отгрузки, выборки товара и т.д.), при отсутствии фактической передачи товара продавцом покупателю договор купли-продажи (поставки товаров) исполненным не считается, не влечет перехода права собственности на товар к покупателю и, соответственно, право отчуждать товар у покупателя такого товара не возникает.

Инспекция считает, что ОАО «ЧЭМК» не передавало ООО «УралСибком» ферросплавы, а направляло их непосредственно со своих складов потребителям в различные страны мира, в связи с чем, цены, при реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям, необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибком».

По результатам проведенного анализа указанных материалов, налоговым органом составлены расчеты заниженной выручки от реализации феррохрома на экспорт по контрактам от 19.12.2003г. № УСК-2004/1, 15.01.2004г. № ХРМ-04/15, 28.01.2004г. № ХРМ-04/16. Расчеты произведены с применением экспертной оценки, проведенной ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» и представившим информацию об уровне мировых цен на низко- и среднеуглеродистый феррохром за 2003-2004 годы (прил.3.3.10 к акту № 1).

Расчеты представлены в приложении 3.3.11 к акту проверки. Согласно данным расчетам занижение дохода от реализации продукции на экспорт по указанным контрактам за 2004г. составило 36 276 880 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.3. Решения, Общество ссылается на следующие обстоятельства:

По мнению ответчика, ООО «УралСибком» не мог поставить товар на экспорт, поскольку не принимал его от поставщика ОАО «ЧЭМК». Данный вывод основывается на том обстоятельстве, что у ООО «УралСибком» не имеется собственных производственных помещений и инфраструктуры, организация находится на территории ОАО «ЧЭМК», а в счетах-фактурах и ГТД грузоотправителем продукции является ОАО «ЧЭМК», фактически продукция отгружалась со складов ОАО «ЧЭМК».

Однако, инспекцией не принято во внимание то обстоятельство, что между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» были заключены договоры аренды, а также Договор возмездного оказания услуг (имеющиеся в материалах проверки), согласно которым последнее использовало помещения и инфраструктуру ОАО «ЧЭМК», поскольку не имело собственной; кроме того, все действия, связанные с обеспечением перевозки поставляемой продукции осуществлял ОАО «ЧЭМК». Данные действия контрагентов ни в какой части не противоречат действующему законодательству, тем более, что обязательства фактически исполнялись сторонами. Т.о., вполне закономерно и логично, что продукция, поставляемая по заключенным ОАО «УралСибком» экспортным контрактам, отгружалась со складов ОАО «ЧЭМК».

Также, по мнению налогоплательщика, полностью соответствует действующему законодательству и то обстоятельство, что в качестве грузоотправителя продукции указан именно Заявитель, принимая во внимание неоднократно упоминавшийся договор на возмездное оказание услуг, поскольку согласно ГК РФ и иных нормативных актов, в частности, касающихся перевозки грузов, грузоотправитель и продавец могут не совпадать в одном лице, что очень часто происходит на практике. Однако, подобные явления полностью вписываются в рамки действующего законодательства и объяснимы логически. Так, продавец, приобретая товар для дальнейшей перепродажи, и, соответственно, приобретая на него право собственности, может распорядиться об отгрузке товара любому другому лицу, что и было сделано в данном случае. Вопреки мнению налогового органа, момент приемки товара (под которой Ответчик понимает фактическую приемку) может отличаться от момента перехода права собственности. Таким образом, как считает заявитель, приобретая товар для перепродажи, покупатель, может сам и не осуществлять приемку товара, что не мешает переходу к нему права собственности на этот товар.

В качестве декларанта в грузовых таможенных декларациях указано ООО «УралСибком» (данное обстоятельство отражено в решении), что, помимо прочего, подтверждает факт того, что продавцом продукции выступала именно данная организация. Так, в соответствии с п. 1 ст. 126 Таможенного Кодекса РФ в качестве декларанта имеют право выступать лица, указанные в ст. 16 Кодекса, а также любые иные лица, правомочные в соответствии с гражданским законодательством распоряжаться товарами на таможенной территории РФ. Поскольку никаких иных оснований для распоряжения перевозимым товаром у ООО «УралСибком» не было, то очевидно, что он декларировал груз именно как собственник, являясь продавцом данного товара. Статья 16 ТК РФ говорит о том, что по внешнеэкономической сделке декларантом может выступать лицо, заключившее эту сделку либо от имени и по поручению которого сделка заключена. Фактов наличия посреднических отношений, проверяющие не выявили, поскольку их не было и не могло быть, следовательно, сделку в качестве продавца заключил именно ООО «Уралсибком». В противном случае таможенные органы отказали бы в вывозе товара.

Таким образом, продавцом продукции, направленной на экспорт, описанной в данном разделе акта, является ЗАО «Уралсибком», а не ООО «ЧЭМК.

Данную позицию подтверждает и тот факт, что налоговые декларации по нулевой ставке и соответствующий пакет документов, подтверждающий вывоз товара в режиме экспорта, по данным операциям были представлены именно ЗАО «УралСибком», а не ОАО «ЧЭМК». Соответствующие документы были приняты налоговым органом и право на применение нулевой ставки ЗАО «УралСибком» подтверждено.

Взаимозависимость, которую налоговый орган посчитал доказанной, по мнению ОАО «ЧЭМК», также не имела место.

В 2003г. руководителем ООО «УралСибком» был Максимов А.А., который одновременно являлся заместителем генерального директора ОАО «ЧЭМК» по экономической безопасности. Однако, каким образом лицо, отвечающее на предприятии за его экономическую безопасность (по сути - лицо, ответственное за предотвращение хищения имущества завода), к тому же не имеющее права подписи документов (особенно договоров на реализацию товара), могло влиять на деятельность ОАО «ЧЭМК», остается неизвестным.

То же самое, но еще в большей степени, относится и к Карноухову А.В., являвшемуся руководителем ООО «УралСибком» в 2004г. Данное лицо на ОАО «ЧЭМК» занимало должность инженера и очевидно, что не могло оказывать никакого влияния на деятельность данной организации.

Налоговый орган применил положения ст. 40 НК РФ и доначислил налог ОАО «ЧЭМК», в то время, как товар реализовывало ООО «УралСибком», т.е. у Заявителя по данному эпизоду вообще отсутствовал объект налогообложения.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, налоговым органом нарушены обязательные правила применения ст. 40 НК РФ, при несоблюдении которых цена, примененная сторонами сделки, является рыночной и не может быть увеличена (уменьшена) налоговым органом в целях налогообложения. Среди указанных правил есть такие, как:

- выявление (определение) цен в сопоставимых экономических условиях;

- использование только официальных источников информации;

- учет любых факторов, которые влияют на цену;

- идентичность либо однородность сравниваемых товаров.

Все эти факторы не были учтены налоговым органом. Продукция, производимая ОАО «ЧЭМК» уникальна, в ближайших регионах она не производится, следовательно, однородных товаров на ближайшей территории нет. Отходы производства, сырье и иные материалы, получаемые в процессе производства основной продукции, также не имеют аналогов на ближайших рынках. Таким образом, как считает заявитель, налоговый орган должен был применить иные методы определения рыночной цены, чего им сделано не было.

Информация о рыночных ценах, использованная инспекцией, также не может быть принята во внимание, поскольку, по мнению заявителя, страдает следующими недостатками:

В заключениях ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз» дана информация о ценах на условиях DDU, что согласно Инкотермс 2000 означает доставку товара (переход рисков) до покупателя, в то время как ООО «УралСибком» заключал контракты с иностранными партнерами совсем на других условиях (FCA, Электростанция г. Челябинск). Таким образом, как считает заявитель, базисные цены были изначально не верно применены, а факторы, влияющие на их образование, вообще не учитывались.

Кроме того, заключение коммерческой организации, которой является ЗАО «Центр маркетинговых исследований» никак нельзя признать официальным источником информации, во всяком случае, проверяющие не представили доказательств официальности данного источника.

Кроме всего прочего, налоговый орган не приводит никаких доказательств взаимозависимости ООО «УралСибком» и иностранных партнеров, равно как и доказательств взаимозависимости ОАО «ЧЭМК» и иностранных партнеров, а поскольку оцениваются примененные цены по сделкам с иностранными партнерами, то взаимозависимость ООО «УралСибком» от ОАО «ЧЭМК», даже если бы она имела место, не имеет никакого отношения к рассматриваемой ситуации (по смыслу ст. 40 НК РФ взаимозависимость должна быть доказана именно между сторонами сделки).

Не приводит налоговый орган и методику, по которой он произвел расчет. Так, в приложении 2.44 (исследовании мировых цен) приведены различные цены из разных источников - какую именно из них брал за основу налоговый орган, неизвестно.

Кроме того, контроль за ценами, примененными сторонами сделки, возможен лишь на основании ст. 40 НК РФ по указанным в ней правилам, изложенным выше. Налоговый орган, применяя «мировые цены» на ферросплавы, ни в акте проверки, ни в решении не ссылается на ст. 40 НК РФ и не приводит иных норм законодательства о налогах и сборах, которыми он руководствовался при сравнении цен на продукцию, продаваемую ЗАО «Уралсибком» по экспортным контрактам с «мировыми ценами» на ферросплавы.

Таким образом, по мнению налогоплательщика, вывод налогового органа о занижении ОАО «ЧЭМК» налоговой базы по НДС является неправомерным.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.3. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности, в силу ч.1 ст. 65 АПК РФ возлагается на налоговый орган.

В рассматриваемом случае, налоговый орган в акте проверки, в решении и во встречном заявлении о взыскании налоговых санкций не приводит ссылок на нормы права, нарушение которых явилось следствием занижения Заявителем налоговой базы по НДС.

В подтверждение вывода о занижении Заявителем налоговой базы по налогу, налоговый орган приводит довод о реализации ОАО «ЧЭМК» производимой продукции не напрямую конечным потребителям, а «взаимозависимому лицу» по цене ниже рыночной, что повлекло занижение дохода Общества «в целях минимизации налогообложения».

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ, в случаях совершения сделок, в частности, между взаимозависимыми лицами, либо когда цены товаров, примененные сторонами сделки отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Налоговое законодательство РФ не содержит иных оснований для доначисления налога и пени при реализации продукции по цене, не соответствующей рыночным ценам.

Налоговым органом в оспариваемом решении не приведены ссылки на ст. 40 НК РФ, не приведен расчет рыночной цены на продукцию, являющуюся предметом рассматриваемого договора с ООО «УралСибком», не приведено процентное отклонение цены реализации продукции от рыночной цены на данную продукцию.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В силу п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Из смысла указанной правовой нормы следует, что бремя доказывания несоответствия цен, применяемых при оказании услуг либо при реализации товара рыночным ценам, возлагается на налоговый орган.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары обязательна для инспекции и установлена п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам или услугам из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговым органом приведены данные экспертной оценки, проведенной ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» и представившим информацию об уровне мировых цен на низко- и среднеуглеродистый феррохром за 2004-2005 годы. Согласно данной информации, доначисление НДС осуществлено налоговым органом исходя из «мировых цен» на ферросплавы. В тоже время сделка купли-продажи продукции (ферросплавов) была осуществлена на внутреннем рынке РФ. При этом, налоговый орган не привел расчет рыночной цены идентичных товаров на внутреннем рынке России, при сопоставимых условиях поставки и размера затрат на доставку продукции покупателю.

При расчете недополученных доходов ОАО «ЧЭМК» от реализации ферросплавов, налоговый орган исходит из того, что цены реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям в местах их нахождения необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибком». Приведя анализ отклонений цены реализации ферросплавов конечным потребителям, налоговый орган рассчитал сумму недополученных доходов исходя из условий поставки, указанных в указанном выше анализе мировых цен на ферросплавы – DDU «доставка товара до покупателя». ООО «УралСибком» заключались контракты на поставку ферросплавов на условиях FCA, что означает доставку товара на станцию Электростанция, г. Челябинск. Расчет затрат на доставку продукции до конечного покупателя, иные затраты, сопутствующие данным сделкам, ни в решении, ни в расчете неполученного ОАО «ЧЭМК» дохода, налоговым органом не приведен.

При таких условиях, суд считает, что налоговым органом не выполнены условия ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены на ферросплавы, не представлен размер отклонений цены реализации продукции от рыночной цены, на аналогичные товары, сложившейся на внутреннем рынке РФ, а также на мировом рынке.

Довод налогового органа о том, что условия положения на рынке при реализации ферросплавов ОАО «ЧЭМК», зависели только от самого Общества, не свидетельствует о невозможности, в целях соблюдения требований ст. 40 НК РФ, определения налоговым органом рыночной стоимости на аналогичные товары на внутреннем рынке РФ, в связи с чем, судом, отклоняется как основание, для доначисления Заявителю НДС.

Довод налогового органа о том, что деятельность ОАО «ЧЭМК» при заключении сделок с ООО «УралСибком» по реализации феррохрома осуществлялись не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации (минимизация налогового бремени), в результате которого возникает неуплата (неполная уплата) налогов, судом отклоняется по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 30 НК РФ, налоговые органы действуют в пределах своей компетенции. При этом, налоговые органы не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность организации. В оспариваемом решении Инспекцией не указано, в чем выражена налоговая выгода ОАО «ЧЭМК» в связи с заключением сделок с ООО «УралСибком», не приведены никакие сопоставимые расчеты, в подтверждение направленности действий Заявителя на достижение минимизации налогового бремени, не указаны обстоятельства и не представлены доказательства подтверждающие виновность действий должностных лиц или представителей Общества, направленность на незаконное получение налоговой выгоды.

Довод налогового органа о том, что договор между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» не исполнялся, поскольку непосредственной передачи товара покупателю не осуществлялось, а продукция направлялась непосредственно со склада Заявителя потребителям в различные страны мира, судом не принимается как не соответствующий ст.ст. 458, 509 ГК РФ, согласно которым возможна поставка товаров как покупателю, так и лицу, указанному покупателем, а также содержанию договора купли-продажи от 27.11.2003г. № 59/18, договора возмездного оказания услуг от 17.12.2003 г. № 75/1410.

Факт реальности исполнения договора также подтверждается решениями ИМНС РФ по Калининскому району г. Челябинска, принятыми по результатам камеральных проверок обоснованности применению налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС на основе налоговых деклараций по НДС за март, апрель, май, июнь 2004г.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее недобросовестность налогоплательщика, судом отклоняется по следующим основаниям:

Как указывает Инспекция, ОАО «ЧЭМК» не передавало ООО «УралСибком» ферросплавы, а направляло их непосредственно со своих складов потребителям в различные страны мира, в связи с чем, цены, при реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям, необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибком». В этой связи, налоговым органом не проводился расчет отклонения цены договора, заключенного ОАО «ЧЭМК» с ООО «УралСибком» от рыночной цены на аналогичную продукцию. Таким образом, установление судом факта взаимозависимости между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибком» не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.3. Решения подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 20 230 174 руб. по пункту 1.2.1.1. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило агентский договор от 01 апреля 2004г. № 627 с ООО «Техностройком» (Исполнитель) по приобретению природного газа (прил.3.2.1 к акту № 1).

Подпунктом 1.1 данного договора предусмотрено: в соответствии с настоящим договором Исполнитель обязуется совершить от своего имени (или от имени Заказчика) и за счет Заказчика сделку по приобретению природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Данный договор, по мнению Инспекции, имеет противоречивое содержание и нарушение норм ГК РФ, а именно:

- ОАО «ЧЭМК» (принципал) не конкретизирует, каким образом агент обязуется совершить сделку по приобретению природного газа - от своего имени или от имени принципала. Тем самым ОАО «ЧЭМК» заранее не знает, у кого возникнут гражданские права и обязанности в случае совершения сделки агентом - у самого ОАО «ЧЭМК» или у ООО «Техностройком».

- Исходя из условий договора, в соответствии со ст. 1008 ГК РФ, агент (ООО «Техностройком») обязан был представить все первичные документы подтверждающие произведенные расходы. ОАО «ЧЭМК» не представило к проверке первичные платежно-расчетные документы, которые могли бы подтвердить «факт» получения и оплаты стоимости природного газа своим агентом в пользу поставщиков газа Уральского региона и Челябинской области.

- Из содержания ст. 1006 ГК РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» (ПБУ 5/98) и Постановления правительства РФ № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» следует, что агентское вознаграждение не должно включать в себя никаких расходов по приобретению товара, поскольку посредническая услуга и само приобретение газа и произведенные Исполнителем расходы на выполнение поручения, это разные хозяйственные операции и они должны оформляться отдельными первичными документами. В представленном договоре эти два понятия смешаны в одно, так как расходы, связанные с выполнением поручения, приравнены к агентскому вознаграждению.

При проведении выездной налоговой проверки, согласно представленным документам, Инспекцией установлено следующее:

Согласно сальдовой ведомости книги закупок за 2004 год ОАО «ЧЭМК» расчеты с контрагентом ООО «Техностройком» по агентскому вознаграждению за поставку природного газа произведены на сумму 132 620 031 руб. с учетом НДС (прил.3.2.2 к акту № 1).

Согласно регистрам бухгалтерского учета указанная операция бухгалтерскими проводками списана на расходы, связанные с производством и реализацией, в сумме 112 389 857 руб. (прил.3.2.13 к акту № 1).

ОАО «ЧЭМК» на основании агентского договора № 627 начислило вознаграждение посреднику ООО «Техностройком» в сумме 132 620 031 руб.

Факт произведенных затрат организация подтверждает следующими первичными документами: счетами-фактурами, актами сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.2004г.

ОАО «ЧЭМК» перечислило денежные средства и передало векселя в адрес ООО «Техностройком» в счет предстоящего исполнения поручения в сумме 132 620 031 руб., что подтверждается платежными поручениями и актом приема-передачи векселей (прил.3.2.3, 3.2.4 к акту № 1). Согласно представленным платежным документам оплата агенту производилась раньше, чем он представил акты сдачи-приемки выполненных работ. Следовательно, как считает Инспекция, агент имел возможность произвести расходы только за счет средств ОАО «ЧЭМК» (принципала).

В ходе встречных проверок, проведенных налоговым органом совместно с ГУВД Челябинской области, Инспекцией установлено, что ООО «Техностройком» за проверяемый период платежи в пользу как ООО «Челябинскрегионгаз», так и ОАО «Челябинскгоргаз» с целью приобретения природного газа не производило. Указанные организации хозяйственных отношений с ООО «Техностройком» не имели. ОАО «Челябинскрегионгаз» природный газ по вышеназванному агентскому договору на ООО «Техностройком» и ОАО «ЧЭМК» не поставлял, счета-фактуры и накладные не выписывал, договоры не заключал, а являлся прямым поставщиком газа на ОАО «ЧЭМК» по прямым договорам.

В представленных ОАО «ЧЭМК» счетах-фактурах в качестве грузоотправителя (поставщика) газа указано ООО «Техностройком», что является, по мнению налогового органа, искажением фактических обстоятельств, а именно - включение в счета-фактуры заведомо недостоверных данных, ввиду отсутствия, как поставщика газа, так и самой поставки данного вида товара в собственность ОАО «ЧЭМК» по вышеназванному агентскому договору.

Согласно представленным документам ГУВД Челябинской области установлены следующие факты и обстоятельства.

В ходе проведения исследования установлено, что в соответствии с договором на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.2002г. с учетом дополнительного соглашения № 75 от 10.12.2003г. и протокола разногласий к дополнительному соглашению от 25.12.2003г. (прил.3.2.6 к акту №1) между ООО «Челябинская региональная компания по реализации газа» (ООО «Челябинскрегионгаз»), именуемое в дальнейшем Поставщик, в лице генерального директора Орлова Михаила Юрьевича, ОАО «Челябинскгоргаз», именуемое в дальнейшем ГРО, в лице генерального директора Киселева Владимира Григорьевича, и ОАО «ЧЭМК», именуемое в дальнейшем Покупатель, в лице генерального директора Ходоровского Павла Яковлевича, Поставщик обязуется поставлять, ГРО транспортировать, а Покупатель обязуется принимать (отбирать), оплачивать газ и услуги по его транспортировке в 2004г. в объеме 56 000 тыс.м³ (с учетом протокола разногласий к дополнительному соглашению от 10.12.2003г. к договору на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.2002г.).

Стороной ведущей учет газа по настоящему договору является Покупатель (п.3.5. договора). ГРО и Поставщик осуществляет систематический (регулярный) контроль. Сведения об объеме переданного газа Покупатель передает Поставщику в соответствии с порядком и в сроки, установленные в техническом соглашении, а именно: Покупатель ежедневно, включая выходные и праздничные дни, передает информацию о суточном расходе газа соответствующим ГРО и, по требованию, в ООО «Челябинскрегионгаз» не позднее 14 часов текущих суток (время московское).

Количество газа, поставляемого Поставщиком и транспортируемого ГРО Покупателю, определяется по показаниям контрольно-измерительных приборов, установленных на узле учета газа Покупателя. Поставка и отбор газа без учета его объемного расхода не допускается (п.6 протокола разногласий).

По окончании каждого месяца Уполномоченные представители Сторон составляют и подписывают акт передачи и транспортировки газа. Акт приема передачи и транспортировки газа оформляется Покупателем. Покупатель в срок не позднее первого дня месяца, следующего за расчетным, предоставляет документацию по потреблению газа за отчетный период и подписанный со своей стороны акт приема передачи транспортировки газа. Подписанный ГРО и Покупателем акт приема-передачи и транспортировки газа передается Поставщику в срок не позднее третьего рабочего дня месяца, следующего за расчетным (п.3.7. договора).

Список работников ГРО, Поставщика и Покупателя, уполномоченных подписывать акты о количестве поставленного - принятого газа (п.6 техническое соглашение): от Поставщика - Орлов М.Ю., Зябрев В.Ф.; от ГРО - Киселев В.Г., Кунин Е.Н.; от Покупателя - Ходоровский П.Я., Каркаулов В.Н.

Договор на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.2002г. с учетом протокола разногласий к дополнительному соглашению от 25.12.2003г. считается продленным на 2004г.

На основании акта сверки № 1 от 22.11.2005г. взаимных расчетов за газ между ООО «Челябинскрегионгаз» и ОАО «ЧЭМК», в адрес ОАО «ЧЭМК» за природный газ были выставлены счета-фактуры в 2004г. на общую сумму 57 062 791 руб. 96 коп. (прил.3.2.7 к акту № 1).

При этом средняя цена за 1 тыс. м³ природного газа в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., на основании выставленных ООО «Челябинскрегионгаз» счетов-фактур в адрес ОАО «ЧЭМК», составляла 1015 руб. 68 коп. (57 062 793,96 : 56 181,70) (с учетом НДС).

По услугам за пользование газопроводом и транспортировке ОАО «Челябинскгоргаз» были выставлены счета-фактуры в адрес ОАО «ЧЭМК» на общую сумму 3 580 267 руб. 37 коп. (прил. 3.2.8 к акту №1).

Средняя цена услуги за пользование газопроводом и транспортировку 1 тыс.м³ природного газа в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. на основании счетов-фактур, выставленных ОАО «Челябинскгоргаз» в адрес ОАО «ЧЭМК», составляла 63 руб. 73 коп. (3580267,37 : 56 181,70) (с учетом НДС).

Таким образом, средняя цена 1 тыс.м3 природного газа с учетом услуг за пользование газопроводом и транспортировку в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. составляла 1079 руб. 41 коп. (1 015,68 + 63,73) (с учетом НДС).

За полученный газ ОАО «ЧЭМК» перечислило на расчетный счет ООО «Челябинскрегионгаз» всего 56 779 849 руб. 69 коп.

По услугам за пользование газопроводом и транспортировку ОАО «ЧЭМК» перечислило на расчетный счет ООО «Челябинскгоргаз» всего 3 580 267 руб. 37 коп. (прил.3.2.8 к акту № 1).

По состоянию на 31.12.2004 г., согласно акту сверки взаимных расчетов за газ № 1 от 22.11.2005г., у ООО «Челябинскрегионгаз» числится задолженность перед ОАО «ЧЭМК» в размере 5 084 695 руб. 89 коп.

Налоговый орган указывает на то, что данные о задолженности ОАО «ЧЭМК», либо переплате по услугам пользования газопроводом и транспортировке перед ООО «Челябинскгоргаз» к исследованию документов не представлены.

В соответствии с объяснением Генне Вильгельма Готфридовича (объяснение от 19.01.2006г. – 3.2.9 к акту №1), работающего в должности заместителя начальника службы главного энергетика ОАО «ЧЭМК», в его функциональные обязанности входит: организация деятельности энергетических служб комбината, контроль за деятельностью служб обеспечивающих энергоснабжение (в первую очередь теплоснабжение), учет потребленных объемов энергоносителей, планирование потребностей, оформление итоговых документов, касающихся энергопотребления. Из объяснения Генне В.Г. следует, что учет потребленного на комбинате газа ведется при помощи регистрирующих приборов, установленных на газоприводах на территории комбината. Все зарегистрированные объемы потребленного газа, на основании ежедневных записей, передаются из цеха КИПиА в компьютерную базу, с которой работает (контролирует, учитывает) энергоцех ОАО «ЧЭМК» в лице начальника энергоцеха Адамова Валерия Михайловича. На основании показаний счетчиков составляется акт о количестве поданного - принятого газа за один месяц с приложением и расшифровкой по каждым суткам месяца. Акт и приложение к нему подписывается начальником энергоцеха и Генне В.Г. и эти документы передаются на утверждение генеральному директору ОАО «ЧЭМК». После утверждения акта генеральным директором ОАО «ЧЭМК» документы передаются продавцу (поставщику) газа для оформления документов на оплату потребленного газа. На основании этого акта ежемесячно выставляется счет от поставщика на оплату комбинатом за газ. В течение 2002г., 2003г. и 2004г. единственным продавцом газа на ОАО «ЧЭМК» был ООО «Челябинскрегионгаз», а все объемы поставленного газа транспортировались на комбинат по трубопроводам ОАО «Челябинскгоргаз», который за услуги по транспортировке получал от ОАО «ЧЭМК» оплату. Генне В.Г. объясняет, что иных поставщиков газа для нужд комбината в 2002г., 2003г. и 2004г. не было. Кроме того, на основании должностных обязанностей Генне В.Г., ему известно, что среднегодовое потребление (техническая потребность) природного газа на ОАО «ЧЭМК» составляет 50-55 млн.м3 и в соответствии с этой потребностью в течение 2002г., 2003г. и 2004г. через руководство комбината формировалась заявка на поставку газа от ООО «Челябинскрегионгаз», а также согласовывались объемы с ОАО «Челябинскгоргаз», как транспортировщика, так как иным способом, кроме как по трубопроводам, газ на комбинат не поставлялся.

Из объяснения Петренко Алексея Яковлевича от 19.01.2006г. следует, что он работал в должности начальника службы энергетики и охраны природы с 1982г. по декабрь 2004г. В его должностные обязанности входило обеспечение ОАО «ЧЭМК» энергоносителями, в качестве одного из видов энергоносителей, задействованных в производственном процессе на комбинате, используется природный газ для выработки тепловой энергии (в обжиговых печах, для сушки, обогрева, в электродном производстве и т.д.). Непосредственно, согласно объяснения Петренко А.Я., вопросами газоснабжения ОАО «ЧЭМК» занимался его заместитель Генне В.Г., то есть учетом и контролем за потреблением газа, планированием потребностей предприятия в газоснабжении. В течение 2002г., 2003г. и 2004г. единственным поставщиком природного газа на ОАО «ЧЭМК» являлось ООО «Челябинскрегиогаз», с которым был заключен договор о поставке природного газа. Петренко А.Я., как руководитель службы энергетики ОАО «ЧЭМК», принимал участие в подготовке, согласовании и подписании договора между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Челябинскрегионгаз», а именно: Петренко планировал объемы газа, необходимые для годового обеспечения производства на 100%. Весь поставляемый газ на комбинат транспортировался только по трубопроводам ОАО «Челябинскгоргаз».

Таким образом, на основании бухгалтерских документов и объяснений работников, ответственных за контроль и учет поступившего природного газа на ОАО «ЧЭМК» от ООО «Челябинскрегиогаз» и ООО «Челябинскгоргаз» объемы газа, необходимые для годового обеспечения производства ОАО «ЧЭМК» на 100% составляли в 2004г. 56 млн. м3 (или 56181,7 тыс. м3), что соответствует объемам, отраженным в протоколе разногласий к дополнительному соглашению от 10.12.2003г. к договору на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.2005г. (от 25.12.2003г.), подписанного участниками договора.

Как считает Инспекция, ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» взаимоотношений с ООО «Техностройком» не имело также по следующим основаниям.

Согласно представленным документам между ОАО «ЧЭМК» и ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» заключен агентский договор № 2487-16-101-11 от 01.12.2003г., в соответствии с которым ОАО «Челябэнерго» (Агент) обязуется по поручению и за счет ОАО «ЧЭМК» (Принципал), но от своего имени, заключать договоры на поставку и транспортировку газа.

В целях исполнения возложенного на него поручения Исполнитель обязуется (п. 1.2. агентского договора):

- согласовать с Заказчиком условия приобретения природного газа;

- провести маркетинговое исследование рынка природного газа с целью заключения сделки на наиболее выгодных условиях;

- совершить сделку по приобретению природного газа;

- обеспечить поставку природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Согласованные сторонами условия совершения сделки по приобретению природного газа указываются в дополнительном соглашении к настоящему договору (п. 1.3. агентского договора). Исполнитель обязан: лично исполнить данное ему поручение, сообщить Заказчику (ОАО «ЧЭМК») по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения, по исполнении поручения или при прекращении настоящего договора до его исполнения без промедления возвратить Заказчику доверенность, срок действия которой не истек, не разглашать информацию, ставшую ему известной в ходе исполнения поручения (п.2.1. агентского договора). За выполнение надлежащим образом поручения Заказчик уплачивает Исполнителю вознаграждение в соответствии с настоящим договором. Вознаграждение выплачивается помесячно, исходя из объемов газа, поставленного в расчетном месяце. Ежемесячная сумма вознаграждения и порядок выплаты вознаграждения определяется сторонами в дополнительных соглашениях (п.п. 3.1, 3.2. агентского договора). Срок действия договора: с момента подписания и действует до 31.12.2004г. (п.4.1. агентского договора).

Таким образом, как считает Инспекция, во время действия агентскогого договора № 2487-16-101-11 от 01.12.2003г., в соответствии с которым ОАО «Челябэнерго» (Агент) обязуется по поручению и за счет ОАО «ЧЭМК» (Принципал), но от своего имени, заключать договоры на поставку и транспортировку газа, ОАО «ЧЭМК» заключает аналогичный агентский договор № 627 от 01.04.2004г. с ООО «Техностройком», на основании которого ООО «Техностройком», именуемое в дальнейшем Исполнитель, в лице директора Балашова В.Е., заключили договор о том, что Исполнитель обязуется совершить от своего имени (или от имени Заказчика (ОАО «ЧЭМК»)) и за счет Заказчика сделку по приобретению природного газа (п. 1.1. агентского договора).

При исследовании документов, установлено, что ООО «Техностройком», в целях исполнения возложенного на него поручения, обязуется (п. 1.2. агентского договора):

- согласовать с Заказчиком (ОАО «ЧЭМК») условия приобретения природного газа;

- провести маркетинговое исследование рынка природного газа с целью заключения сделки на наиболее выгодных условиях;

- совершить сделку по приобретению природного газа;

- обеспечить поставку природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Следовательно, предметы агентских договоров, указанные в п. 1.1. агентских договоров, равнозначны.

К проверке, как поясняет налоговый орган, не предоставлено дополнительное соглашение к агентскому договору № 627 от 01.04.2004г. с указанием согласования сторонами условий совершения сделки по приобретению природного газа, а также документы, подтверждающие фактическое совершение сделки по приобретению газа и фактическое обеспечение поставки природного газа в соответствии с указаниями ОАО «ЧЭМК», следовательно, как считает Инспекция, ООО «Техностройком» нарушен п. 1.2. агентского договора № 627 от 01.04.2004г., так как в целях возложенного поручения на ООО «Техностройком» обязан был предоставлять документы, подтверждающие фактическое выполнение данного ему поручения.

Таким образом, по мнению налогового органа, в нарушение ст.ст. 223, 224 ГК РФ отсутствовал факт получения (передачи) ООО «Техностройком» природного газа и фактическое обеспечение поставки природного газа в соответствии с указаниями ОАО «ЧЭМК».

Вместе с тем, по документам, предоставленным ОАО «ЧЭМК» к исследованию (акты сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.2004г.), ООО «Техностройком» надлежащим образом выполнил свои обязанности по дополнительным соглашениям к агентскому договору № 627 от 01.04.2004г., что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.2004г. (прил.3.2.13 к акту № 1).

В аналогичный период (с 01.01.2004г. по 31.12.2004г.), стоимость агентского вознаграждения ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» за то же ежемесячное количество поставленного природного газа (ежемесячно 49 000 тыс.м3) в адрес ОАО «ЧЭМК» была фиксированной и составляла 6 руб. 90 коп. за 1 тыс.м3 поставленного природного газа, то есть меньше средней цены агентского вознаграждения ООО «Техностройком» в 36,9 раз (254,85 : 6,90).

Таким образом, агентский договор между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком», как считает Инспекция, не имеет разумной деловой цели.

Из объяснений Ходоровского П.Я. от 07.07.2006г. (генеральный директор ОАО «ЧЭМК»), Сигачевой Н.А. от 07.06.2006г. (ведущий инженер отдела главного энергетика ОАО «ЧЭМК»), Бендерского В.Н. от 05.07.2006г. (по февраль 2005г. – главный инженер ОАО Э и Э «Челябэнерго»), Киселева П.В. от 03.07.2006г. (до начала 2005г. - начальник управления экономики ОАО Э и Э «Челябэнерго»), Капустина И.В. от 29.06.2006г. (до начала 2005г. начальник отдела финансового планирования ОАО ЭиЭ «Челябэнерго») следует, что на основании заключенных договоров ОАО «ЧЭМК» приобретает за свои средства газ, а ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» перерабатывает данный газ как давальческое сырье и выработанную электроэнергию передает ОАО «ЧЭМК». Данная хозяйственная схема позволяла удешевить стоимость электроэнергии для потребителя (ОАО «ЧЭМК»), и была выгодна и для ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», так как часть производственных мощностей ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не были загружены и простаивали. На основании технологических расчетов, объясняет Бендерский В.Н., для выработки 140 млн. кВт час электроэнергии, ежемесячно необходимой ОАО «ЧЭМК», требуется 49 млн.м3 газа в месяц. Кроме того, Бендерский В.Н. поясняет, что договоры с поставщиками газа для нужд ОАО «ЧЭМК» заключало ОАО ЭиЭ «Челябэнерго». Напрямую ОАО «ЧЭМК» с поставщиками газа заключить не могло, так как в адрес ОАО «ЧЭМК» поставщик газ направить не имел права в связи с тем, что ОАО «ЧЭМК» не имеет газопотребляющих устройств соответствующей мощности. Рынок газа жестко контролируется со стороны ОАО «Газпром» (монополист), который дает допуск к транспортным магистралям газа (разрешение) ограниченному кругу поставщиков (продавцов) на конкретные объемы газа, поставляемые на территорию конкретного региона. В связи с этим ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» работало на долгосрочной основе с ограниченным кругом постоянных поставщиков газа и перечень их был определен, а именно: ООО «ГазЭнергоРесурс» (г.Москва), ЗАО «ЭнергоГазИнвест» (г.Москва), ООО «Бурснабкомплект» (г.Златоуст), ОАО «НОВАТЭК» (Ямало-Ненецкий АО), ООО «Челябинскрегионгаз». Среди поставщиков газа, объясняет Бендерский В.Н. и Капустин И.В., ООО «Техностройком» никогда не являлось ни посредником, ни агентом по сделкам с газом. Услуг агентского и посреднического характера от ООО «Техностройком» ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не получало, указаний, рекомендаций, поручений по поводу приобретения газа от ОАО «ЧЭМК» и от ООО «Техностройком» в адрес ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не поступали. Договоры и соглашения по поставкам газа с поставщиками газа ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» подписывало напрямую, без посредников.

Осташкевич Сергей Викторович, работающий главным электриком в ОАО «ЧЭМК», объясняет, что договоры между ОАО «ЧЭМК» и ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» ему знакомы, так как он проверял и визировал данные договоры своей подписью. Представителей ООО «Техностройком» Осташкевич С.В. никогда не видел и не встречал.

В ходе проведения дополнительных мероприятий Инспекцией установлено, что в соответствии с агентским договором № 2487-16-101-11 от 01.12.2003 г. ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. осуществляло закуп природного газа по требованию ОАО «ЧЭМК» у ОАО «НОВАТЭК», ООО «Бурснабкомплект», ООО «Челябинскрегионгаз».

Факт поставки газа ООО «Челябинскрегионгаз» в адрес ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в 2004г. Орлов М.Ю. (генеральный директор ООО «Челябинскрегионгаз») не отрицает. ООО «Техностройком» в сделках по поставкам газа от продавцов для нужд «Челябэнерго» никогда не участвовало, объясняет Орлов М.Ю., среди продавцов и поставщиков газа эта организация никогда не проходила.

В 2004г. ООО «Бурснабкомплект» осуществляло поставку газа в адрес ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», что подтверждает директор ООО «Бурснабкомплект» Макашев А.Б. ООО «Техностройком» ему не известно, финансово-хозяйственных отношений с данной организацией у ООО «Бурснабкомплект» никогда не было, представителей ООО «Техностройком» Макашев А.Б. не видел (прил.3.2.24, 3.2.29 к акту № 1).

Из объяснения других сотрудников ОАО «ЧЭМК», как указывает Инспекция, следует, что представителей ООО «Техностройком» лично никто никогда не видел и с ними не общался. Подписанные документы от ООО «Техностройком» в бухгалтерию ОАО «ЧЭМК» всегда поступали по почте, и после утверждения и подписания этих документов в ОАО «ЧЭМК», вторые экземпляры для ООО «Техностройком» возвращались по почте на адрес ООО «Техностройком». Акты сверок расчетов с ООО «Техностройком» никогда не составлялись.

В результате оперативно-розыскных мероприятий по вопросу финансово- хозяйственных взаимоотношений между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком» в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. установлено следующее:

На основании ответа из ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска установлено, что ООО «Техностройком» (ИНН 7450031682) в период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. предоставило в налоговый орган «нулевую» бухгалтерскую и налоговую отчетность (прил.3.2.11 к акту № 1).

Руководителем, главным бухгалтером и учредителем организации является Балашов Вячеслав Евгеньевич.

Из объяснения Балашова Вячеслава Евгеньевича от 13.09.2005г. следует, что в 2003г. знакомый Балашова В.Е. предложил ему подзаработать путем оказании помощи в регистрации фирм. За оформление документов от имени Балашова В.Е. ему обещали платить 200 руб. В период с сентября 2003г. по август 2004г. Балашов В.Е. подписал банковские карточки с образцом подписи для оформления платежных поручений от имени фирмы, устав фирмы, учредительный договор; в налоговых инспекциях Курчатовского района, Тракторозаводского района, Центрального района, подписывал регистрационные документы. Отчетные документы в налоговых инспекциях, а именно балансы и прочие отчеты, как следует из объяснения Балашова В.Е., он не подписывал.

Балашову В.Е., в ходе получения объяснения 13.09.2005г., был предоставлен договор № 627 от 01.04.2004г., заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком». На основании объяснения, предоставленный ему для осмотра агентский договор № 627 от 01.04.2004г. Балашову В.Е. не знаком и он его не оформлял, хотя в данном договоре указаны его сведения, как директора ООО «Техностройком». Балашов В.Е. агентский договор № 627 от 01.04.2004г. не подписывал, о проведении данной сделки он не знал, никому не поручал действовать от своего имени, поставок услуг и природного газа для ОАО «ЧЭМК» не организовывал, печатью ООО «Техностройком» никогда не распоряжался и подпись в договоре отрицает.

На основании вышеизложенного, налоговый орган сделал вывод, что ООО «Техностройком» сделку по приобретению природного газа не совершал, фактически посредническая услуга по приобретению природного газа предприятию не оказана, в связи с чем у ООО «Техностройком» отсутствует основания для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют основания для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения за услугу, которая фактически не производилась.

Таким образом, как считает налоговый орган, в бухгалтерском учете Общества в 2004 г. неправомерно отражены фактические затраты на производство и реализацию в виде агентского вознаграждения в сумме 112 389 857 руб., в том числе: 1 полугодие - 24 973 680 руб.; 9 месяцев - 68 081 483 руб., так как сформированы путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок.

По мнению инспекции, в нарушение п.п. 1, 2, 5, 6, 8 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ организация в налоговой декларации за налоговые периоды 2002, 2003 годов (апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004г.) неправомерно предъявила к возмещению из бюджета НДС от суммы не оказанной услуги по приобретению природного газа в сумме 20 230 154 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.2.1.1. Решения, Общество ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению Заявителя, налоговый орган, утверждая, что у налогоплательщика имелись прямые договоры с газоснабжающей и энергоснабжающей организацией, не исследовал вопрос об истории заключения данных договоров, о том, каким образом они заключались, как и кто вел переговоры, на каком основании и т.п.

Заявитель считает, что, как указывает налоговый орган ОАО «ЧЭМК» не могло напрямую заключать договоры с поставщиками газа, т.к. «в адрес ОАО «ЧЭМК» поставщик газ направить не имел права в связи с тем, что ОАО «ЧЭМК» не имеет газопотребляющих устройств соответствующей мощности. Рынок газа жестко контролируется со стороны ОАО «Газпром», который дает допуск к транспортным магистралям газа ограниченному кругу поставщиков на конкретные объемы газа, поставляемые на территорию конкретного региона».

В структуре ОАО «ЧЭМК» не имеется службы и штатных специалистов, которые бы решали подобные вопросы - находили поставщиков газа, имеющих разрешение от ОАО «Газпром» в то время, как без обеспечения производства необходимым количеством газа, поступающим к производственным мощностям бесперебойно, производство остановится, в связи с чем организацией будут понесены колоссальные убытки.

Договоры на поставку могут в любой момент быть прекращены в одностороннем порядке, а, как было указано выше, найти поставщика, который имеет право заключать соответствующий договор-процесс, требующий немало временных затрат, квалификации и деловых связей. В связи с этим, Заявителем было принято решение заключить посреднический договор с ООО «Техностройком», которое занималось поиском поставщиков газа для ОАО «ЧЭМК».

Заявитель считает, что налоговый орган необоснованно указывает, что у ООО «Техностройком» не было разрешения от ОАО «Газпром», поскольку, последний не поставлял газ для ОАО «ЧЭМК», а искал поставщиков газа и вел переговоры по заключению договоров.

Фактическое исполнение агентских договоров с ООО «Техностройком», подтверждают отчеты агента, счета-фактуры, а также платежные поручения.

ОАО «ЧЭМК» указывает на то обстоятельство, что общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Техностройком», сумм неосновательного обогащения, полученного по агентскому договору.

Решением Арбитражного Суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13355/2006-7-409 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано на том основании, что договор фактически исполнен, что подтверждают имеющиеся в материалах дела документы. «В данном случае ООО «Техностройком», исходя из условий агентского договора № 627 от 01.04.2004г., получило агентское вознаграждение за обеспечение поставки в адрес истца природного газа в 2004г.».

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.1. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

Налоговым органом в решении и во встречном заявлении о взыскании налоговых санкций подтверждается факт произведенных Обществом затрат в реализацию рассматриваемого агентского договора с перечислением первичных документов (счетов-фактур).

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «Техностройком» неосновательного обогащения по агентскому договору.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13355/2006-7-409 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано. Указанным решением суда установлено, что агентский договор от 01.04.2004г. № 627, заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком» соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнен, ОАО «ЧЭМК» оплата услуг агента произведена, ООО «Техностройком» обоснованно и на законных основаниях получило агентское вознаграждение.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о том, что посреднические услуги не оказаны и об отсутствии у ООО «Техностройком» оснований для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» об отсутствии оснований для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения, не соответствуют обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.1. Решения подлежащими удовлетворению.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 1 277 151 руб. по пункту 1.2.1.3. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило агентский договор от 30 октября 2003г. № 2323 с ООО «Профит», г. Екатеринбург (Исполнитель) по приобретению природного газа (прил.3.2.40 к акту № 1).

По своему содержанию представленный договор дублирует агентский договор от 01 апреля 2004г. № 627, заключенный с ООО «Техностройком» на приобретение природного газа.

В марте 2004г. ОАО «ЧЭМК» на основании вышеназванного агентского договора начислило агентское вознаграждение своему посреднику ООО «Профит» в сумме 8 372 343 руб. (прил.3.2.40 к акту № 1).

Факт произведенных затрат ОАО «ЧЭМК» подтверждается первичными документами (счет-фактура № 259 от 31.03.2004г., акт сдачи-приемки выполненных работ).

Согласно регистрам бухгалтерского учета данная операция отражена в бухгалтерском учете организации и списана на расходы, связанные с производством и реализацией.

Налоговый орган по основаниям, изложенным в вышеуказанном пункте по организации ООО «Техностройком», считает, что организация ООО «Профит» сделку по приобретению природного газа не совершало, поскольку не действовало ни от имени ОАО «ЧЭМК», ни от своего имени.

Кроме того, как поясняет налоговый орган, согласно представленным ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбург сведениям, ООО «Профит» по месту оказания услуг, связанных с поставкой энергоносителей, не находится и является недобросовестным налогоплательщиком, так как по юридическому адресу г. Екатеринбург, ул. Баумана, 28а-17 отсутствует, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет, находится в розыске, следовательно налицо факт уклонения данной организации от подтверждения своей финансово-хозяйственной деятельности и наличия каких-либо сделок, в том числе с ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.40 к акту № 1).

В связи с изложенным, по мнению налогового органа, у ООО «Профит» отсутствует основание по предъявлению к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют основания для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения за услугу, которая фактически не производилась.

Таким образом, как считает Инспекция, в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» в 2003-2004 годах отражены неправомерно, так как сформированы путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок, затраты на производство и реализацию в виде агентского вознаграждения в сумме 8 372 343 руб. в марте 2004г.

По мнению инспекции, в нарушение п.п. 1, 2, 5, 6, 8 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ организация в налоговой декларации за налоговые периоды 2002, 2003 годов (март 2004г.) неправомерно предъявила к возмещению из бюджета НДС от суммы не оказанной услуги по приобретению природного газа в сумме 1 277 151 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.2.1.3. Решения, Общество ссылается на обстоятельства, изложенные в пункте настоящего Решения суда по организации ООО «Техностройком».

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.3. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «Профит» неосновательного обогащения по агентскому договору.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного Суда Свердловской области от 25.12.2006 г. по делу № А60-32068/06-С4 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано. Указанным решением суда установлено, что агентский договор № 2323 от 30.10.2003г., заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Профит», г. Екатеринбург соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнен, ОАО «ЧЭМК» оплата услуг агента произведена, ООО «Профит» обоснованно и на законных основаниях получило агентское вознаграждение.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о том, что посреднические услуги не оказаны и об отсутствии у ООО «Профит» оснований для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» об отсутствии оснований для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения, не соответствуют обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.2.1.3. Решения подлежащими удовлетворению.

Вышеуказанные обстоятельства (по пунктам 1.2.1.4., 1.2.1.5., 1.2.1.6., 1.2.1.7., 1.3., 1.2.1.1., 1.2.1.3. решения налогового органа № 1 от 27.02.2007г.) были исследованы и доказаны при вынесении решения по делу №А76-174/2007-47-138 имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого дела, так как участниками процесса были те же лица, был тот же предмет спора исследовались одни и те же обстоятельства.

Учитывая, что согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь, решение по делу №А76-174/2007-47-138 имеет преюдициальное значение для рассмотрения спора по вышеуказанному делу.

Нарушений положений статей 169, 171, 172 НК РФ по пунктам 1.2.1.4., 1.2.1.5., 1.2.1.7., 1.3., 1.2.1.1., 1.2.1.3. решения налогового органа не установлено.

На основании изложенного, требования, заявленные ОАО «ЧЭМК» по пунктам 1.2.1.4., 1.2.1.5., 1.2.1.7., 1.3., 1.2.1.1., 1.2.1.3. решения налогового органа № 1 от 27.02.2007г., подлежат удовлетворению; в удовлетворении требования ОАО «ЧЭМК» по пункту 1.2.1.6. решения инспекции следует отказать.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 6 394 164 руб. по пункту 1.2.1.8. решения, судом установлено следующее:

Основанием для доначисления НДС в размере 6 394 164 руб. по данному эпизоду, стал вывод налогового органа о том, что оплата за товар произведена ОАО «ЧЭМК» погашенным векселем.

Инспекцией установлено следующее:

На основании договра купли-продажи от 14.01.2005г. № 25520001 ЗАО «Углеметбанк» передало ООО «ТД «Мечел» вексель серии В № 0002540 номиналом 41 917 301 руб.

Последующее движение векселя выглядит следующим образом: от ООО «ТД «Мечел» на ОАО «ЧЭМК», далее от ОАО «ЧЭМК» на ООО «Содействие», далее от ООО «Экстрайн» на ОАО «ЧЭМК», далее от ОАО «ЧЭМК» на ООО «ТД «Мечел». Причем, данное движение векселя по всем звеньям указанных лиц осуществлено организацией в один день, а именно – 20.06.2005г. Данная операция отражена в бухгалтерском учете общества проводками: Дт 61.00.01 Кт 58: 41 917 301 руб. (20.06.2005г.).

Зачтенная стоимость товара (кокса) и НДС, определенный и заявленный организацией к вычету из бюджета отражены в бухучете (Дт 68 Кт 19) и книге покупок за июнь 2005г. (прил.3.2.70 к акту № 1).

НДС от стоимости товара налогоплательщик в полном объеме предъявил к вычету из бюджета в налоговой декларации по НДС за июнь 2005г. в сумме 6 394 164 руб.

Однако, в ходе выездной налоговой проверки на основании материалов встречных проверок ЗАО «Углеметбанк» установлено, что данный вексель погашен банком 20.06.2005г. Кроме того встречной проверкой ООО «Содействие» установлено, что данное общество передавало на ОАО «ЧЭМК» не сам вексель, а его копию, в которой содержится штемпель ЗАО «Углеметбанк»: «Погашено».

Исходя из данных обстоятельств налоговым органом сделан вывод, что указанный вексель не мог оказаться в собственности ОАО «ЧЭМК», т.к. он вышел из оборота. Следовательно, расчет данным векселем не мог быть произведен, что свидетельствует о недобросовестности предприятия.

Заявитель - ОАО «ЧЭМК» с выводами нпалогового органа не согласен, пояснил, что движение векселя происходило следующим образом:

- ООО «Торговый дом Мечел» - ОАО «ЧЭМК» (20.06.2005г. в счет расчетов за ферросплавы - основание договор поставки № 170006/7 от 20.11.2003г.; акт приема-передачи векселей № б/н от 20.06.2005г.);

- ОАО «ЧЭМК» - ООО «Содействие» (20.06.2005г. по договору купли-продажи № 640 от 20.06.05г.; акт приема-передачи № 20 от 20.06.2005г.);

- ООО «Содействие» - ООО «Экстрайн» (20.06.2005г. по договору купли-продажи № 3 от 20.06.2005г.; акт приема-передачи векселей № 4 от 20.06.2005г.);

- ООО «Экстрайн» - ОАО «ЧЭМК» (20.06.2005г. возврат предоплаты по договору поставки № 1295 от 24.05.2005г.; акт приема-передачи векселей №22 от 20.06.2005г.);

- ОАО «ЧЭМК» - ООО «ТД «Мечел» (в счет расчетов за кокс по договору поставки № 2552001 от 14.01.2005г.; акт приема-передачи векселей №б/н от 20.06.2005г.).

Акт приема-передачи векселей содержит все необходимые реквизиты. Так же указано, в счет расчетов, по какому договору передан вексель.

Довод налогового органа о том, что предъявлялся не сам вексель, а его копия, основан на предположении.

Судом установлено следующее:

Движение векселя серии В № 0002540 происходило согласно схеме, указанной заявителем указанная схема движения векселя не противоречит схеме представленной налоговым органом.

Вексель был оплачен имуществом ОАО «ЧЭМК» в счет расчетов за ферросплавы по договору поставки № 170006/7 от 20.11.2003г., что не опровергается налоговым органом.

Тот факт, что вексель использовался в качестве оплаты между несколькими юридическими лицами в течении одного дня, не может однозначно свидетельствовать о недобросовестности ОАО «ЧЭМК».

Тем более, что налоговым органом не доказан (и не исследовался) вопрос о возможной согласованности действий юридических лиц, поименованных в схеме движения векселя.

Движение векселя отражено бухгалтерскими проводками и книге покупок за июнь 2005г. Данное обстоятельство отражено в решении налогового органа.

Вывод инспекции о том, что передавалась копия векселя, основан на предположении, поскольку в решении не расписано на основании чего проверяющие пришли к данному выводу. В решении содержится только утверждение налогового органа о том, что проверкой установлено передача не самого векселя, а его копии, в которой содержится штемпель ЗАО «Углеметбанк»: «Погашено».

Представитель ОАО «ЧЭМК» пояснил, что на момент проверки на предприятии отсутствовала копия векселя, т.к. гражданским и налоговым законодательством не предусмотрена обязанность юридического лица в снятии копии векселя и её хранение. «А копию векселя с отметкой погашено налоговый орган получил в результате встречной проверки у контрагента ОАО «ЧЭМК» - ООО «Содействие».

Акт приема-передачи векселей № 384 от 20.06.2005г., составленный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Торговый дом Мечел», содержит все обязательные реквизиты:

- дата составления - 20.06.2005г.;

- стороны - ОАО «ЧЭМК» и ООО «Торговый дом «Мечел»;

- номер, серия, номинал передаваемого векселя - серия В № 0002540 номиналом 41 917 301 руб. 25 коп.;

- основание передачи - в счет расчетов за кокс по договору поставки №2552001 от 14.01.2005г.

ОАО «ЧЭМК» указано в основании передачи акта - в счет расчетов за кокс по договору поставки № 2552001 от 14.01.2005г.

Ссылка налогового органа на письмо Южно-Кузбасского филиала ОАО «Углеметбанк» № 317 от 20.02.2007г. не свидетельствует о том, что вексель не мог быть предметом расчетов между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Торговый дом «Мечел». Поскольку в письме указано только то, что ОАО «ЧЭМК» не приобретало и не предъявляло ОАО «Углеметбанк» вексель серии В № 0002540.

Нарушений положений статьи 169 НК РФ судом не установлено.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что доначисление НДС в сумме 6 394 164 руб., соответствующие пени и штрафов, по данному эпизоду, произведено налоговым органом неосновательно.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 62 422 614 руб. по пункту 1.4. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

В ходе выездной налоговой проверки на ОАО «ЧЭМК» инспекцией было установлено превышение денежных средств, полученных от покупателей - иностранных лиц в счет исполнения экспортных контрактов над стоимостью фактически поставленных товаров по нижеуказанным контрактам:

1) по обязательствам, выраженным и иностранной валюте в суммах 16 953 250 долл. США и 2 760 707 евро (в рублевом эквиваленте: 581 874 247 руб.), в том числе по контракту № ФС-05/1 с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 20.12.2004г. поступило денежных средств в сумме 79 829 160 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 74 964 677 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 4 864 484 долл. США (в рублевом эквиваленте - 139 988 136 руб.) (прил.3.4.1 к акту № 1):

- по контракту № 299 с ОАО «ЭЛЕКТРОМЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ЗАВОД ДНЕПРОСПЕЦСТАЛЬ» (Украина) от 15.03.2005г. поступило денежных средств в сумме 1176981 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 1171430 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 5551 долл. США (в рублевом эквиваленте - 159811 руб.) (прил.3.4.2 к акту № 1);

- по контракту № СМК-05/05 с ЛОВЕНБУШ МЕТАЛ ГМВХ (Германия) от 20.06.2005г. поступило денежных средств в сумме 87 876 317 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 75 604 000 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 12 272 317 долл. США (в рублевом эквиваленте - 353 749 002 руб.) (прил.3.4.3 к акту №1);

- по контракту № ФС-05/2 с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 27.06.2005г. поступило денежных средств в сумме 16 499 523 евро, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 13 738 816 евро. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 2 760 707 евро (в рублевом эквиваленте - 93 368 929 руб.) (прил.3.4.4 к акту № 1);

- по контракту № 656 с ООО WESTONTRADELLC (США) от 12.07.2005г. поступило денежных средств в сумме 87 761 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 62 921 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 24 840 долл. США (в рублевом эквиваленте - 717 354 руб.) (прил.3.4.5 к акту № 1);

- по контракту № 974 с ООО ЕВРОГРАД ЛТД (Украина) от 01.11.2005г. поступило денежных средств в сумме 151 200 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 150 742 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 458 долл. США (в рублевом эквиваленте - 13 078 руб.) (прил. 3.4.6 к акту № 1);

2) по обязательствам, выраженным в национальной валюте (в рублях) 193 494 руб.:

- по контракту № 174 с ОАО «КОРПОРАЦИЯ КАЗАХМЫС» (Казахстан) от 22.12.2004г. поступило денежных средств в сумме 10909519 руб., поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 10 878 351 руб. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 31 168 руб. (прил.3.4.7 к акту № 1);

- по контракту № 135 с GALTEXDEVELOPMENTS, CORP. (Виргинские Британские острова) от 16.12.2004г. поступило денежных средств в сумме 208 822 218 руб., поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 208 714 575 руб. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 107 643 руб. (прил.3.4.8 к акту № 1);

- по контракту № 33 с ОАО «БОБРУЙСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД» (Беларусь) от 16.11.2004г. поступило денежных средств в сумме 10 464 540 руб., поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 10 409 857 руб. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица - покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 54 683 руб. (прил.3.4.9 к акту № 1).

Иных поставок товаров в таможенном режиме «экспорт» в счет исполнения обязательств по вышеуказанным контрактам, кроме как указанных в приложениях организация с начала действия данных контрактов не осуществляла, что подтверждается отсутствием у него на 01.12.2005г. пакета документов, предусмотренного ст. 165 НК РФ.

Операции по поступлению авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров на экспорт отражены предприятием в регистрах бухучета по счету 62.64.2002: «Авансы, полученные за отгруженные на экспорт ТМЦ».

В ходе проверки и по требованию налогового органа обществом были представлены регистры аналитического учета без применения метода двойной записи (без отражения хозяйственных операций бухгалтерскими проводками в разрезе каждого контрагента - иностранного лица). Возникновение кредиторской и дебиторской задолженности по экспортным операциям в разрезе каждого контракта в виде сальдо по соответствующим счетам организация в таблицах аналитического учета приложения MicrosoftExcel и в собственной бухгалтерской программе SCALA не определяла.

В разрезе грузовых таможенных деклараций учет фактурной стоимости, указанной в них не велся.

По мнению налогового органа, на основании изложенного и в соответствии со ст. 38, п.1 ст. 162 НК РФ у общества возникла обязанность по исчислению и определению налоговой базы с сумм авансовых платежей, поступивших в счет предстоящих поставок товаров в таможенном режиме «экспорт», в ноябре 2005г. - 588 189 805 руб. (прил. 3.4.10, 3.4.11 к акту № 1).

В налоговых декларациях по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0%, общество исчислило и определило налоговую базу в виде авансовых платежей, полученных им в счет предстоящих поставок товаров в таможенном режиме «экспорт» за данные налоговые периоды в суммах (прил. 3.4.1-3.4.11 к акту № 1) - в ноябре 2005г. - 178 974 894 руб.

Как считает представитель инспекции, в нарушение ст. 38, п.1 ст. 146, п.п. 1, 2 ст. 53, пп.1 п.1 ст. 162 НК РФ общество в налоговых декларациях за указанные налоговые периоды занизило налоговую базу (не учло объект налогообложения) в виде денежных средств, полученных им в счет предстоящих поставок товаров и продукции в таможенном режиме «экспорт» в ноябре 2005 г. в сумме 403 092 847 руб. (прил. 3.4.1-3.4.11 к акту), в то время как суммы поступившей оплаты по вышеуказанным контрактам носили авансовый характер по причине отсутствия у ОАО «ЧЭМК» в проверяемом периоде и в ноябре 2005г. поставок товаров на данные суммы по вышеперечисленным контрактам (прил. 3-4.1-3.4.11 к акту № 1), что повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в результате занижения налоговой базы (неучтенных объектов налогообложения) в ноябре 2005г. в сумме 62 422 614 руб. (прил. 3.4.53, 3.4.54 к акту № 1).

Указанное нарушение было установлено путем сверки налоговых деклараций по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0%, представленных предприятием в налоговые органы с регистрами бухучета (главной книгой), первичными документами: грузовыми таможенными декларациями, товаросопроводительными документами, выписками банка, платежными документами, отчетностью (базами данных) предприятия, представленной им в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области, а именно: представленной на основании Приказа УМНС России № 301 от 31.10.2002г.; представленной на основании Приказа ФНС России № САЭ-4-06/156 ДСП@# от 27.12.2005г. «Об осуществлении контроля за обоснованностью возмещения НДС при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС по налоговой ставке 0%».

Все первичные документы, подтверждающие фактические поставки, реализацию товаров в таможенном режиме «экспорт» и авансовые платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров в таможенном режиме «экспорт», а именно: грузовые таможенные декларации с указанием фактурной стоимости товаров (стоимости их реализации в таможенном режиме «экспорт»), выписки банка (мемориальные ордера), собранные обществом и представленные им в налоговый орган в соответствии со ст. 165 НК РФ отражены в приложениях 3.4.1-3.4.11 к акту проверки.

По мнению налогового органа, за данное нарушение предусмотрена ответственность по п.1 ст. 122 НК РФ.

Представитель инспекции считает, что одной из причин совершенного налогоплательщиком нарушения явилось то, что ОАО «ЧЭМК» по контрактам № ФС-05/01 от 20.12.2004г., № ФС-05/02 от 27.06.2005г., № СМК-05/05 от 20.06.2005г. осуществляло закрытие поступивших авансовых платежей при отсутствии фактических поставок товаров в таможенном режиме «экспорт» и не обладая информацией о фактической стоимости товаров, еще не поставленных и не реализованных в таможенном режиме «экспорт» (прил. 3.4.1, 3.4.4, 3.4.3, 3.4.12 к акту).

В соответствии с данными договорами условие поставки (транспортировки) товаров, указанных в перечисленных грузовых таможенных декларациях следующее: «Свободно на борту» (FOB), а именно - договорами определено: «Право собственности, а также все риски случайной гибели или повреждения товара переходят от продавца к покупателю с даты выдачи коносамента.

Согласно статьи 224 ГК РФ передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее.

Международными правилами толкования торговых терминов «Инкотермс», уставленных Международной торговой палатой (Публикация Международной торговой палаты 2000г. за № 620 установлено: «Свободно на борту означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке с момента перехода товара через поручни судна в порту отгрузки. Поставка, как понятие и процесс, раскрывающий данное понятие по условию FOB определена следующей терминологией в совокупности: «Погрузить товар на борт судна, названного покупателем, в указанном порту отгрузки в установленную дату или срок в соответствии с обычаями порта». Доказательством поставки являются транспортные и эквивалентные им документы, оформляемые с помощью средств компьютерной связи.

По поставкам, относящимся к ГТД были выданы коносаменты. Следовательно, по мнению инспекции, до возникновения (оформления) указанного документа поставка не может считаться состоявшейся (выполненной).

В соответствии со ст. 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным в ст. 174 НК РФ дня уплаты налога, налоговым органом была начислена пеня.

В обоснование заявленных требований о признании недействительным пункта 1.4. Решения, Общество указывает следующее:

По мнению заявителя, позиция налогового органа основана на неправильном толковании действовавшего в проверяемый период законодательства и не учитывает мнение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно п.1 ст. 162 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, налоговая база увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Налоговый орган, анализируя понятие авансовых платежей как вообще, так и для целей налогообложения НДС, тем не менее, не изучив данные условия, а также обстоятельства фактической поставки товара, делает вывод, что по контрактам, указанным в данном разделе Решения, выручка поступила раньше, чем произошла отгрузка.

Как указывает представитель ОАО «ЧЭМК», во всех случаях денежные средства были получены налогоплательщиком от иностранных покупателей после выпуска региональными таможенными органами товара в режиме экспорта, т.е. поставщик совершил все необходимые действия по выполнению своих обязательств по поставке, что и является передачей товара. Закон (ни Налоговый, ни Гражданский Кодексы) не говорит о том, что поставка считается завершенной в момент фактического (непосредственного) вручения товара покупателем, поскольку он вообще может им не владеть физически, а направить в адрес др.лица. Таким образом, суммы, поступившие в адрес ОАО «ЧЭМК» от иностранных покупателей после выпуска товара таможенными органами РФ в режиме экспорта нельзя рассматривать как авансовые платежи, следовательно, они не увеличивают налоговую базу по НДС. Что касается самой налоговой базы от реализации, то она не возникает вплоть до истечения 180 дней с момента выпуска товара в таможенном режиме экспорта (замечаний к исчислению налоговой базы у налогового органа нет).

Данные действия налогоплательщика, по мнению заявителя, полностью согласуются с письмами ФНС РФ от 05.07.2005г. №03-2-03/1155/15@, от 19.10.2005г. №ММ-6-03/886@.

Заявитель, ссылаясь на подп. 1 п. 1 ст. 162, п. 1 ст. 11 НК РФ, п. 1 ст. 486 ГК РФ считает, что для целей исчисления НДС авансовыми и иными платежами, полученными в счет предстоящей поставки товаров, будут являться денежные средства, полученные налогоплательщиками от покупателей указанных товаров до момента их отгрузки.

Исходя из смысла положений раздела 8 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров, утвержденной Приказом ГТК России от 28.11.2003г. №1356, товар считается экспортным после принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, которое оформляется путем проставления на грузовой таможенной декларации (таможенной декларации) штампа «Выпуск разрешен».

Таким образом, для целей определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК, датой отгрузки (передачи) товара будет считаться дата выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, указанная в штампе «Выпуск разрешен», проставленном на грузовой таможенной декларации (таможенной декларации).

Следовательно, денежные средства, полученные налогоплательщиком за товары от иностранного покупателя до даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, увеличивают налоговую базу налога на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 ст. 162 НК».

Исходя из изложенного, по мнению заявителя, денежные средства, поступившие в адрес ОАО «ЧЭМК» от иностранных контрагентов (указываемые налоговым органом как «авансовые»), получены ОАО «ЧЭМК» после выпуска товаров таможенными органами РФ в режиме экспорта, о чем свидетельствую грузовые таможенные декларации по соответствующим контрактам со штампами таможенных органов «выпуск разрешен».

Таким образом, указанные денежные средства нельзя рассматривать как авансовые платежи, и, следовательно, они не увеличивают налоговую базу по НДС.

В силу изложенного, представитель налогоплательщика считает, что вывод налогового органа о необходимости исчисления налога с сумм, поступивших от иностранных контрагентов после выпуска товаров в режиме экспорта, является неправомерным. Доначисление налога в отношении ОАО «ЧЭМК» в размере 62 422 614 руб. является неправомерным.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования Заявителя по пункту 1.4. Решения подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

В соответствии с п. 1 ст. 163 НК РФ (в редакции действующей в спорный период) налоговый период устанавливался как календарный месяц, если иное не установлено п. 2 настоящей статьи.

По условиям ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Следовательно, для целей исчисления НДС авансовыми и иными платежами, полученными в счет предстоящей поставки товаров, будут являться денежные средства, полученные налогоплательщиками от покупателей указанных товаров до момента их отгрузки.

В проверяемом периоде ОАО «ЧЭМК» осуществляло поставку товаров по контрактам № ФС-05/1 с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 20.12.2004г., № 299 с ОАО «Электрометаллургический завод днепроспецсталь» (Украина) от 15.03.2005г., № СМК-05/05 с ЛОВЕНБУШ МЕТАЛ ГМВХ (Германия) от 20.06.2005г., № ФС-05/2 с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 27.06.2005г., № 974 с ООО «Евроград ЛТД» (Украина) от 01.11.2005г., № 174 с ОАО «Корпорация КАЗАХМЫС» (Казахстан) от 22.12.2004г., № 33 с ОАО «Бобруйский машиностроительный завод» (Беларусь) от 16.11.2004г.

Данные контракты не содержат указания на момент определения передачи товара покупателю.

Письмом ФНС РФ от 19.10.2005г. № ММ-6-03/886@ налогоплательщикам разъяснено, что исходя из смысла положений раздела 8 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров, утвержденной Приказом ГТК России от 28.11.2003г. № 1356, товар считается экспортным после принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, которое оформляется путем проставления на грузовой таможенной декларации (таможенной декларации) штампа «Выпуск разрешен».

Таким образом, для целей определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, датой отгрузки (передачи) товара будет считаться дата выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, указанная в штампе «Выпуск разрешен», проставленном на грузовой таможенной декларации (таможенной декларации).

Налоговым органом в решении указано, что для определения момента передачи товара следует руководствоваться условиями контракта, которые определены сторонами.

Между тем в решении не отражен момент перехода товара, как его установила инспекция.

ОАО «ЧЭМК» в уточненном заявлении представлена таблица (т. 47 л.д. 3-17) о дате выпуска товаров в режиме экспорта с отметкой в штампе «выпуск разрешен» и датой поступившей оплаты с указанием суммы.

Из таблицы усматривается, что товар отгружен, и оплата за данный товар произведена в одном налоговом периоде – ноябрь 2005г.

В подтверждение сведений отраженных в таблице, представлены ГТД (т. 44 л.д. 108-150, т. 45 л.д. 1-65), документы, подтверждающие оплату товара (т. 45 л.д. 66-84).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 30.05.2006г. № 15906/05 указано, что поставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товара покупателю – согласно п. 1 ст. 509 ГК РФ.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что спорные платежи не являются авансовыми. Соответственно они не могут увеличивать налоговую базу по НДС.

Доначисление НДС в размере 62 422 614 руб. произведено налоговым органом необоснованно.

В отношении доначисления суммы НДС в размере 16 545 725 руб. по пункту 1.2.1.2. решения, судом установлено следующее:

Основанием для рассматриваемого вывода инспекции, послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом:

30 декабря 2004г. ОАО «ЧЭМК» (заказчик) заключило договор № 2761 на оказание услуг и представление интересов заказчика с ООО «Босфор» (исполнитель) (прил.3.2.36 к акту № 1).

Данный договор, по мнению инспекции, представляет из себя смешанный тип договора, а именно - содержит в себе признаки договора возмездного оказания услуг и агентского договора и в тоже время имеет противоречивое содержание и нарушение норм ГК РФ, а именно: ОАО «ЧЭМК» (принципал) не конкретизирует, каким образом агент обязуется совершить сделки по представлению интересов заказчика - от своего имени или от имени принципала. Тем самым ОАО «ЧЭМК» заранее не знает, у кого возникнут гражданские права и обязанности в случае совершения сделки агентом - у самого ОАО «ЧЭМК» или у ООО «Босфор». ОАО «ЧЭМК» (принципал) конкретно указывает, что сам лично заключит договор на приобретение электрической энергии (мощности) - от своего имени. Следовательно, в данной части названный договор нельзя считать агентским, ибо ОАО «ЧЭМК» не уполномочивает ООО «Босфор» быть стороной в сделке по приобретению электрической энергии, а самолично берет на себя указанное обязательство. В силу этого ООО «Босфор» не мог передать и не передавал никаких гражданских прав и обязанностей в пользу ОАО «ЧЭМК». Формулировка «обеспечить поставку Заказчику электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе оптового рынка на согласованных с Заказчиком условиях» не имеет смысла, ибо ООО «Босфор» не мог обеспечить поставку электрической энергии (мощности), поскольку не имел в собственности соответствующей инфраструктуры для ее перемещения и, соответственно, ввиду отсутствия такой инфраструктуры не мог быть наделен правом на передачу электроэнергии потребителю (не имел соответствующих лицензий), а ООО «ЧЭМК» не могло об этом не знать по той причине, что обладало информацией о монополизированности рынка электроэнергии (заключало прямые договора с ее поставщиками) и ограниченном количестве его поставщиков ввиду особенностей инфраструктуры, технологии поставки и опасности данного вида товара. Кроме того, никаких согласований по самим предметам согласований, указанным в подпункте 1.2 названного договора ОАО «ЧЭМК» и ООО «Босфор» не составляли и в двустороннем порядке не подписывали.

Как считает налоговый орган, агентское вознаграждение не должно включать в себя никаких расходов на выполнение поручения, поскольку посредническая услуга по представлению интересов ОАО «ЧЭМК» и расходы ООО «Босфор» на представление таких интересов две совершенно разные хозяйственные операции и должны оформляться отдельными первичными документами. Тем не менее, в вышеуказанном договоре эти два независимых понятия смешаны в одно, так как расходы на приобретение услуг по сбору и предоставлению Заказчику информации об изменении порядка функционирования оптового рынка электроэнергии, организации ценообразования на оптовом рынке, внесении изменений в Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, в Регламенты оптового рынка (равно как и услуг при представлении интересов ОАО «ЧЭМК») приравнены к агентскому вознаграждению.

В 2005 году общество на основании вышеназванного договора на оказание услуг и представление интересов заказчика начислило вознаграждение в пользу - 000 «Босфор» в сумме 112 699 094 руб. (прил.3.2.36 к акту № 1), что подтверждается счетами-фактурами и актами сдачи-приемки выполненных работ.

Данная операция отражена в бухучете предприятия проводками: Дт 19 (18) Кт 60; Дт 20 Кт 60, - в соответствующих налоговых периодах проверяемого периода.

Средства (в том числе денежные средства) в сумме 112 188 795 руб. ОАО «ЧЭМК» перечислило для организации ООО «Босфор» в счет предстоящего исполнения поручения на основании следующих первичных документов: платежных поручений (далее п/п) № 2370 от 27.01.2005г., № 3467 от 10.01.2005г., № 00238 от 10.02.2005г., № 3957 от 25.03.2005г., № 4409 от 14.04.2005г., № 00466 от 11.04.2005г., № 00404 от 14.05.2005г., № 5084 от 11.05.2005г., № 6089 от 10.06.2005г., № 6256 от 17.06.2005г., № 6840 от 08.07.2005г., № 673 от 13.07.2005г., № 8023 от 22.08.2005г., № 8809 от 07.09.2005г., № 00906 от 10.10.2005г., № 1092 от 10.11.2005г., актом приема-передачи векселей № 18 от 28.04.2005 ВА 0865668 (эмитент - СБ РФ).

Денежные средства перечислялись исполнителю гораздо раньше, чем он представлял акты сдачи-приемки выполненных работ, в связи с чем, налоговый орган считает, что агент имел возможность произвести расходы только за счет средств ОАО «ЧЭМК».

На основании материалов представленных ГУВД по Челябинской области установлено, что ООО «Босфор» полученные денежные средства в счет исполнения поручения на оказание услуг по вышеназванному договору на исполнение обязательств, данных заводу (ОАО «ЧЭМК») не направлял, а приобретал банковские векселя, которые погашены на лиц (в том числе физических), не имеющих никакого отношения к деятельности, связанной с производством и поставкой электроэнергии и какому бы то ни было представлению интересов ОАО ЧЭМК (прил.3.2.38 к акту № 1).

Представитель инспекции, ссылаясь на п.1 ст. 1005, ст. 1008 ГК РФ считает, что агент (ООО «Босфор») обязан был представить все первичные документы подтверждающие произведенные расходы. Однако в ходе проверки установлено, что у организации (ООО «Босфор») отсутствуют первичные документы, которые бы могли подтвердить расходы агента за счет принципала (ОАО «ЧЭМК) по той причине, что сами расходы агентом не производились.

Кроме того, и само ОАО «ЧЭМК» не представило первичных платежно-расчетных документов (ввиду того, что не имела и не могла иметь их в наличии), которые могли бы подтвердить «факт» оплаты стоимости услуг своим агентом в пользу лиц, в отношениях с которыми ООО «Босфор» обязан был представлять интересы ОАО «ЧЭМК».

ООО «Босфор» в своих счетах-фактурах указывает в качестве грузоотправителя-поставщика услуг и электроэнергии именно себя, что явно является искажением фактических обстоятельств, а именно - включение в счета-фактуры заведомо недостоверных данных, ввиду отсутствия как поставщика услуг и электроэнергии, так и самой поставки данного вида товара в собственность ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.36 к акту № 1).

Согласно актов выполненных работ, представленных ОАО «ЧЭМК» по требованию налогового органа, вознаграждение выплачивалось за объемы поставленной электроэнергии. Однако, в данных актах не указано - какие конкретно обязательства выполнило ООО «Босфор».

Отсутствие первичных документов свидетельствует, что ООО «Босфор» не выполнило поручение ОАО «ЧЭМК», а именно - договоров на установление тарифа для ОАО «ЧЭМК» не заключало и никаких фирм для оказания услуг в пользу завода не привлекало.

По причине отсутствия юридических действий и действий фактического порядка, не влекущих юридических последствий ОАО «ЧЭМК» оперировало понятием сделки по оказанию услуг (отражало в бухучете «хозяйственные операции» при отсутствии таковых) без самих услуг.

Кроме того, согласно ответа ИФНС России по Калининскому р-ну г. Челябинска установлено, что организация ООО «Босфор» исключена из ЕГРЮЛ 26.07.2006г. (прил.3.2.39 к акту № 1).

Факт отсутствия у ОАО «ЧЭМК» счетов-фактур продавца свидетельствует о не совершении агентом сделки по приобретению электроэнергии, поскольку в соответствии с разделом III постановления Правительства РФ № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» счет-фактура выставляется на реально существующий товар (услугу). Не выставление счетов-фактур поставщиками электроэнергии в Уральском регионе и Челябинской области есть прямое следствие отсутствия ее поставок, равно как и оказания каких бы то ни было иных услуг (прил.3.2.36 к акту № 1).

По мнению инспекции, обществом нарушен пп.1 п.1 ст. 254 НК РФ, поскольку расходы ОАО «ЧЭМК» по оплате вознаграждения ООО «Босфор» за «оказание услуг и представление интересов ОАО «ЧЭМК»» (формулировка ООО «Босфор») не могут быть признаны таковыми, так как определены путем создания пакета документов (договор на оказание услуг, акты приема-сдачи выполненных работ, счета-фактуры) без фактического осуществления участниками сделок соответствующих хозяйственных операций.

Кроме того, налоговым органом указано, что ОАО «ЧЭМК» заключало самолично совершенно независимые от вышеназванного договоры (прямые договоры) на транспортировку и поставку электроэнергии, то есть действовало в своем личном интересе от своего имени; платежи за электроэнергию, поставленную по независимым договорам производило своим продавцам напрямую (без участия посредников) и в полном объеме; посредников (агентов) для ее приобретения не привлекало и никаких доверенностей на заключение сделок для действий в своем интересе на ООО «Босфор» не выдавало.

Из вышеизложенного, по мнению инспекции, следует, что ООО «Босфор» сделку по приобретению электроэнергии и услуг не совершало, поскольку не действовало ни от имени ОАО «ЧЭМК», ни от своего имени.

Инспекция считает, что фактического перечисления денежных средств поставщикам электроэнергии, равно как и самих поставок данного вида товара в рамках агентского договора в адрес ОАО «ЧЭМК» не производилось, то есть фактически посредническая услуга по приобретению электроэнергии и другого рода услуг предприятию не оказана (прил. 3.2.36, 3.2.37, 3.2.38 к акту № 1).

Кроме того, необходимость в привлечении посредника для оказания услуг по представлению интересов ОАО «ЧЭМК» с целью последующего приобретения заводом электроэнергии абсолютно ничем не обусловлена, ибо предприятие изначально знало поставщиков электроэнергии на рынке Уральского региона и заключало постоянно независимые с ними договоры (установлено в ходе проверки на основании данных бухучета, первичных документов и книги покупок). Следовательно, расходы предприятия посреднику нецелесообразны и экономически не обоснованы, ибо предприятие в соответствии со ст. 40 НК РФ имело абсолютную возможность реально и без значительных дополнительных затрат приобрести товар (электроэнергию) на ближайшей по отношению к нему территории РФ.

НДС от суммового выражения денежных средств (стоимости не оказанных услуг и стоимости не приобретенной электроэнергии), перечисленных предприятием на ООО «Босфор», ОАО «ЧЭМК» в полном объеме предъявило к возмещению из бюджета как в бухучете: всего в сумме 16 545 725 руб., так и в налоговых декларациях за налоговые периоды: январь 2005г. в сумме 2 059 322 руб.; февраль 2005г. в сумме 2 135 593 руб.; март 2005г. в сумме 1 220 339 руб.; апрель 2005г. в сумме 2 485 041 руб.; май 2005г. в сумме 1 916 952 руб.; июнь 2005г.: в сумме 1 927 360 руб.; июль 2005г. в сумме 1 921 852 руб.; август 2005г. в сумме 715 525 руб.; сентябрь 2005г. в сумме 727 920 руб.; октябрь 2005г. в сумме 700 204 руб.; ноябрь 2005г. в сумме 735 617 руб.

В бухучете организации операции по предъявлению НДС от суммы перечисленных денежных средств за не оказанные услуги и не приобретенную электроэнергию отражены бухгалтерскими проводками: Дебет счета 68 Кредит счета 19 в соответствующих налоговых периодах (НДС предъявлен к возмещению из бюджета в общей сумме входного НДС).

Налоговый орган считает, что действия предприятия нельзя признать добросовестными, ибо они носили формальный характер и не имели ни разумной, ни деловой цели.

Данное нарушение повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в сумме 16 545 725 руб. в вышеуказанных налоговых периодах проверяемого периода в результате неправомерных действий ОАО «ЧЭМК» и занижения налоговой базы.

Нарушение установлено путем сверки налоговых деклараций, представленных предприятием в налоговые органы с регистрами бухучета (журналами - ордерами, ведомостями, главной книгой, книгой покупок и т.п.), встречными проверками.

Ответственность за данное налоговое правонарушение предусмотрена п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

Представитель инспекции пояснил, что 02.08.2006г. ОАО «ЧЭМК» представило дополнительные и уточненные налоговые декларации по НДС, где начислило к уплате в бюджет вышеуказанные суммы НДС по установленным в ходе проверки фактам нарушений налогового законодательства в отношении действий завода и ООО «Босфор». 08.08.2006г. проведен зачет начисленных сумм в счет имеющейся переплаты по налогу.

По мнению налогового органа, ОАО «ЧЭМК» не может быть освобождено от ответственности в соответствии с п.4 ст.81 НК РФ в силу того, что отсутствовал сам факт обнаружения налогоплательщиком (ОАО «ЧЭМК») в поданных им налоговых декларациях неотражения или неполноты отражения сведений.

В обоснование заявленных требований о признании недействительным пункта 1.2.1.2. Решения, Общество указывает следующее:

В соответствии с условиями договора от 30.12.2004г. № 2761 ООО «Босфор» в 2005 году оказало услуг ОАО «ЧЭМК» на сумму 112 699 094 руб., что подтверждается следующими первичными документами:

- счетами-фактурами: № 19 от 31.01.2005г. на сумму 13 500 000 руб., № 31 от 16.02.2005г. на сумму 14 000 000 руб., № 342 от 31.03.2005г. на сумму 16 300 826 руб., № 781 от 30.04.2005г. на сумму 12 556 688 руб., № 1012 от 31.05.2005г. на сумму 12 634 915 руб., № 1014 от 30.06.2005г. на сумму 12 598 809 руб., № 1754 от 31.07.2005г. на сумму 12 690 662 руб., № 1957 от 31.08.2005г. на сумму 4 771 919 руб., № 2049 от 30.09.2005г. на сумму 4 590 223 руб., № 2154 от 31.10.2005г. на сумму 4 822 381 руб., № 2344 от 30.11.2005г. на сумму 4 232 671 руб.;

- актами сдачи-приемки выполненных работ: № 1 от 31.01.2005г.; № 2 от 28.02.2005г., № 3 от 31.03.2005г.; № 4 от 30.04.2005г.; № 5 от 31.05.2005г.; № 6 от 30.06.2005г.; № 7 от 31.07.2005г.; № 8 от 31.08.2005г.; № 9 от 30.09.2005г.; № 10 от 31.10.2005г.; № 11 от 30.11.2005г.

Данные операции отражены в бухучете ОАО «ЧЭМК» проводками: Дт 19 (18) Кт 60; Дт 20 Кт 60, - в соответствующих налоговых периодах проверяемого периода.

Расчеты ОАО «ЧЭМК» с ООО «Босфор» за оказанные услуги произвело в сумме 112 188 795 руб. (в том числе денежные средства), что подтверждается следующими расчетными документами:

- платежными поручениями: № 2370 от 27.01.2005г., № 3467 от 10.01.2005г., № 00238 от 10.02.2005г., № 3957 от 25.03.2005г., № 4409 от 14.04.2005г., № 00466 от 11.04.2005г., № 00404 от 14.05.2005г., № 5084 от 11.05.2005г., № 6089 от 10.06.2005г., № 6256 от 17.06.2005г.; № 6840 от 08.07.2005г., № 673 от 13.07.2005г., № 8023 от 22.08.2005г., № 8809 от 07.09.2005г., № 00906 от 10.10.2005г., № 1092 от 10.11.2005г.;

- актом приема-передачи векселей № 18 от 28.04.2005г.

Таким образом, по мнению заявителя, фактическое исполнение договора оказания услуг и предоставление интересов заказчика № 2761 от 30.12.2004г. ОАО «ЧЭМК» и ООО «Босфор» подтверждены отчетами агента, актами сдачи-приемки выполненных работ, платежными поручениями, актом приема-передачи векселя.

Представитель ОАО «ЧЭМК» пояснил, что из анализа содержания вышеуказанного договора актов сдачи-приемки выполненных работ, счетов - фактур к ним следует, что целью и предметом договора оказания услуг и
предоставления интересов заказчика № 2761 от 30.12.2004г. являлась не поставка электрической энергии ОАО «ЧЭМК» ООО «Босфор», а оказание ООО «Босфор» ОАО «ЧЭМК» услуг по обеспечению бесперебойной работы комбината путем осуществления комплекса взаимосвязанных действий: обеспечение комбината в необходимых объемах энергоснабжением и обеспечение надлежащей передачи электрической энергии, приобретенной с оптового рынка электрической энергии.

В подтверждение обоснованности выполненных работ, их стоимости и оплате в материалах дела имеются соответствующие акты сдачи-приемки, счета-фактуры, платежные поручения об оплате ОАО «ЧЭМК» выполненных услуг ООО «Босфор».

Акты сдачи-приемки выполненных работ подписаны представителями сторон договора без замечаний, факт полной оплаты ОАО «ЧЭМК» стоимости выполненных работ ООО «Босфор» налоговая инспекция не отрицает.

Форма актов выполненных работ применительно к рассматриваемым отношениям не предусмотрена, все обязательные к указанию сведения (согласно ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете») в них имеются, поэтому предъявление налоговым органом дополнительных требований и замечаний к их содержанию, ОАО «ЧЭМК» считает неправомерным. Доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в актах сведения являются недостоверными или о том, что отсутствовал или в другом количестве был фактический объем поставленной на комбинат электрической энергии (мощности), налоговым органом не представлено.

По мнению заявителя, первичные документы подтверждают факт совершения хозяйственных операций между сторонами, соответствуют нормам налогового законодательства.

Как считает налогоплательщик, экономическая целесообразность заключенного между сторонами договора и осуществление в соответствии с ним деятельности выражается в том, что ОАО «ЧЭМК» поручив ООО «Босфор» заниматься деятельностью, связанной с обеспечением поставки для ОАО «ЧЭМК» электрической энергии (мощности) в согласованных объемах (изучения соответствующего рынка, ведение переговоров с ресурсоснабжающими организациями, а не сама поставка как таковая) и выплачивая за эти услуги ООО «Босфор» вознаграждение, ОАО «ЧЭМК» оградило себя от ряда действий, требующих определенных материальных, временных затрат, деловых связей (изучение рынка, поиск поставщиков, согласование условий договора, объемов потребления электроэнергии (мощности)).

В результате заключения между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Босфор» договора № 2761 на оказание услуг и представление интересов заказчика от 30.12.2004г., в течение всего 2005г. ООО «Босфор» была организованна деятельность, обеспечивающая поставку электрической энергии в требуемых объемах на комбинат. Был заключен договор купли-продажи № КП-28-05 электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе между ОАО «ЧЭМК» и ЗАО«Центр финансовых расчетов» со сроком действия с 01.01.2005г. по 01.01.2006г. (п.8.1. договора). Дополнительным соглашением № 1 от 30.12.2005г. к договору купли-продажи электрической энергии и мощности в регулируемом секторе № КП-28-05 внесены изменения в п. 8.1 договора - настоящий договор вступает в силу с 01.01.2005г. и считается заключенным на неопределенный срок (приложение № 81). Был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке электрической энергии № 891 от 01 февраля 2005г. между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Челябэнерго» (приложение № 82). В рамках данного договора трехсторонним соглашением для ОАО «ЧЭМК» был установлен специальный тариф на услуги по передаче электрической энергии, приобретенной на оптового рынка по линиям, относящимся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Таким образом, по мнению заявителя, настоящие договорные отношения между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Босфор», производимая соответствующая деятельность соответствуют нормам налогового и гражданского законодательства.

Изучив доводы сторон, суд, установил следующее:

В материалы дела представлены выписки из ЕГРЮЛ по двум организациям ООО «Босфор». Одна из них поставлена на учет 11.11.2004г. ИНН – 7447077285 – директор Галунов Валерий Анатольевич. С данной организацией был заключен договор от 30.12.2004г. № 2761. Другое ООО «Босфор» поставлено на учет 28.04.2005г. ИНН – 7447082341 – директор Капичай Вадим Геннадьевич.

Счета-фактуры ООО «Босфор», которые выставлены ОАО «ЧЭМК» содержат ИНН второй организации ООО «Босфор», хотя подписаны Галуновым В.А.

Заявитель представил в судебном заседании письмо ООО «Босфор» от 28.04.2005г., в котором говорится о том, что услуги по договору будут оказываться новым исполнителем с идентичным наименованием, приказ о назначении 29.04.2005г. Галунова В.А. заместителем генерального директора, подписанное генеральным директором Капичаем В.Г. с правом подписи счетов-фактур.

Суд относится к представленным документам критически, поскольку они не были представлены в ходе налоговой проверки. И со слов представителя ОАО «ЧЭМК» сняты с копий подлинных документов. Приказ о приеме на работу получен по факсу и на копии отсутствуют отметки о времени и дате его передачи.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент проверки ОАО «ЧЭМК» не располагало представленными документами.

Согласно подп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Довод ОАО «ЧЭМК» о том, что обстоятельства доначисления НДС по сделке с ООО «Босфор», аналогичны обстоятельствам сделок с ООО «Техностройком» и ООО «Профит», несостоятельны.

По данным сделкам решение по делу № А76-174/2007-47-138 принято в пользу ОАО «ЧЭМК» исключительно на основании вступивших в законную силу решения Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-13355/06-7-409 (ООО «Техностройком») и решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-32068/06-С4 (ООО «Профит»).

Указанными решениями подтверждена реальность осуществления договоров с данными контрагентами.

Судом применены последствия ст. 69 АПК РФ.

В отношении же договора с ООО «Босфор» судебных разбирательств не было. Предмет договора и обстоятельства иные.

По спорным суммам НДС, 02 августа 2006г. ОАО «ЧЭМК» представило уточненные налоговые декларации, где начислило к уплате в бюджет НДС по сделке с ООО «Босфор».

08 августа 2006г. Инспекцией был произведен зачет начисленных сумм в счет имеющейся переплаты по налогу на добавленную стоимость. Данное обстоятельство подтверждается сторонами и отражено в решении налогового органа.

Указанное свидетельствует о принятии ОАО «ЧЭМК» доводов налогового органа установленных в ходе проверки по данному эпизоду.

Между тем налоговый орган, несмотря на произведенный зачет указанных сумм, требует обжалуемым решением их повторной уплаты. Данное обстоятельство просматривается из представленной справки о разбивке доначисленных сумм налога по эпизодам (т. 44 л.д. 99-104).

При сложении всех поэпизодно доначисленных сумм, включая доначисление по взаимоотношениям с ООО «Босфор» (4 эпизод – 16 545 725 руб.) получается общая сумма налога к уплате по решению – 172 875 056 руб.

Расчет: 529.839 + 62.422.614 + 20.230.154 + 16.545.725 + 762.712 + 1.277.151 + 40.628.213 + 232.783 + 6.394.164 + 17.851.701 = 172.875.056

Исходя из указанных обстоятельств налоговый орган необоснованно требует повторно уплатить НДС в размере 16 545 725 руб. по данному эпизоду.

Согласно п.1 ст.75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии п.3 ст.75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Поскольку ОАО «ЧЭМК» не уплачен НДС по данному эпизоду в установленный законом срок, налоговым органом правомерно доначислены пени за период с надлежащего срока уплаты – по день проведения зачета.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ, штраф налагается в случае неуплаты или неполной уплаты сумм налога, допущенной налогоплательщиком в результате занижения налогооблагаемой базы, иного неправильного исчисления налога или других виновных неправомерных действий (бездействия).

Согласно диспозиции п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечёт взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

На основании ст.88, 106, п.6 ст.108 НК РФ при проведении мероприятий налогового контроля налоговый орган обязан установить, документально закрепить и обосновать наличие признаков, поименованных в норме права, которые образуют состав правонарушения и на основании которых возможно применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной санкцией конкретной нормы права.

Согласно ст.108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Статьей 106 Налогового Кодекса определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое названным Кодексом установлена ответственность.

В силу п.6 ст.108 Налогового Кодекса обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно п.3 ст.101 НК РФ, в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового

правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Инспекцией в оспариваемом решении указано, что 08 августа 2006г. инспекцией проведен зачет начисленных сумм налога (по данному эпизоду) в счет имеющейся переплаты по налогу (т. 1 л.д. 53, стр. 34 решения).

Не смотря на отсутствие недоимки на дату вынесения акта и решения № 1 от 27.02.2007г., налоговый орган привлёк ОАО «ЧЭМК» к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ.

Судом установлен и материалами дела подтвержден факт отсутствия у заявителя недоимки по НДС (по данному эпизоду) на дату вынесения оспариваемого решения, следовательно, в действиях налогоплательщика состав правонарушения применительно к диспозиции ст.122 НК РФ Инспекцией не установлен (ст. 101, 106 НК РФ).

Факт неуплаты пеней до подачи уточненной декларации сам по себе не свидетельствует о совершении правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, и соответственно правила п. 4 ст. 81 НК РФ не освобождают инспекцию от обязанности доказывания наличия состава рассматриваемого правонарушения в действиях общества.

Таким образом, начисление штрафных санкций по данному эпизоду произведено Инспекцией необоснованно.

Иного налоговым органом не доказано, вследствие чего довод Инспекции о несоблюдении налогоплательщиком требования, установленного положениями п.4 ст.81 НК РФ, судом не принимается.

Согласно п.3 ст.75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пунктом 1 ст.122 НК РФ предусмотрено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Поскольку у ОАО «ЧЭМК» недоимки по налогу на добавленную стоимость по пунктам 1.2.1.4., 1.2.1.5., 1.2.1.7., 1.3., 1.2.1.1., 1.2.1.3. решения налогового органа № 1 от 27.02.2007г. не возникло, следовательно, неправомерно начисление соответствующих сумм пени и штрафов.

В соответствии с п. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 2 000 руб. по платежному поручению от 12.02.2007г. № 3592 и в сумме 1 000 руб. по платежному поручению от 22.12.2006г. № 1921. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного заявителю возмещается госпошлина, в размере 3 000 руб. 00 коп. за счёт Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области заявлено встречное заявление, в котором просит взыскать с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» налоговые санкции в размере 32 249 312 руб. 00 коп. (с учетом уточненного встречного заявления).

Представитель ОАО «ЧЭМК» возражает против удовлетворения встречного заявления, считает, что отсутствуют правовые основания для рассмотрения данного заявления налогового органа в судебном порядке.

Суд, считает, что встречное заявление налогового органа следует оставить без рассмотрения по следующим основаниям:

Судом установлено, что Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области на основании решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2007г. № 1 было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 3 по состоянию на 04.04.2007г.

В дальнейшем ОАО «ЧЭМК» обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган и УФНС России по Челябинской области решением от 04.07.2007г. № 07-10/001485 изменило решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2007г. № 1, а именно решено: в пункте 2.2.1. раздела II решения сумму 68 952 814 руб. изменить на 68 952 453 руб.; в абзаце пятом пункта 2.2. раздела II решения сумму 38 523 782 руб. изменить на 32 249 312 руб., сумму 16 433 294 руб. изменить на 10 158 824 руб.; в подпункте «б» пункта 1 резолютивной части решения сумму 16 433 294 руб. изменить на 10 158 824 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

В судебном заседании представитель инспекции пояснил, что требование № 3 по состоянию на 04.04.2007г. налоговым органом было отозвано в связи с тем, что УФНС России по Челябинской области изменило решение, на основании которого оно было выставлено.

Новое требование о взыскании с ОАО «ЧЭМК» сумм, взыскиваемых по решению от 27.02.2007г. № 1 (с учетом изменений УФНС России по Челябинской области) налоговым органом не выносилось, т.к. определением суда от 23 марта 2007г. действие решения № 1 от 27.02.2007г. было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного судом по результатам рассмотрения дела по существу заявленного требования.

Согласно абзацам второму и третьему п. 1 ст. 104 НК РФ до обращения в суд налоговый орган обязан предложить налогоплательщику (иному лицу) добровольно уплатить соответствующую сумму налоговой санкции. В случае если налогоплательщик (иное лицо) отказался добровольно уплатить сумму налоговой санкции или пропустил срок уплаты, указанный в требовании, налоговый орган обращается в суд с исковым заявлением о взыскании с данного лица налоговой санкции, установленной Кодексом за совершение налогового правонарушения.

Из приведенной нормы следует, что законодатель связывает соблюдение досудебного порядка с обязательным извещением налогоплательщика о добровольной уплате налоговых санкций в установленные сроки.

Между тем на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено, что инспекцией не соблюден досудебный порядок, о чем свидетельствует преждевременное обращение инспекции с заявлением о взыскании налоговых санкций.

Требование о добровольной уплате налоговых санкций инспекцией не выставлялось, что подтверждено представителем налогового органа в судебном заседании и отражено в протоколе судебного заседания от 21 апреля 2009г.

В соответствии с п. 2 ст. 148 АПК РФ Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При таких обстоятельствах, суд, приходит к выводу о том, что встречное заявление Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области  о взыскании с ОАО «ЧЭМК» налоговых санкций в размере 32 249 312 руб. 00 коп. следует оставить без рассмотрения.

Руководствуясь ст.ст.69, 110, 167-171, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

  Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительнымрешение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2007г. № 1, вынесенного Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области в части доначисления:

- НДС в размере 172 112 344 руб.;

- пени по НДС в размере 9 625 869 руб.,

привлечения ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» к налоговой ответственности в виде штрафа:

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 22 090 488 руб.;

- по п.1 ст. 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 10 158 824 руб.,

как несоответствующее Налоговому законодательству РФ.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области  в пользу открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» г.Челябинск (ОГРН 1027402319361) судебные расходы уплаченные в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб. 00 коп.

Встречное заявление, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области  о взыскании с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» налоговых санкций в размере 32 249 312 руб. 00 коп. по решению инспекции от 27.02.2007г. № 1, оставить без рассмотрения.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течении двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Белый А.В.