Решение АС Архангельской области от 13.12.2011 № А05-9497/2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

163000, г. Архангельск, ул. Логинова, д. 17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

20 декабря 2011 года

г. Архангельск

Дело № А05-9497/2011

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2011 года

Решение в полном объёме изготовлено 20 декабря 2011 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Бекаровой Е.И.

рассмотрел 6-13 декабря 2011 в открытом судебном заседании дело №А05-9497/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>)

о признании недействительным решения №09-31/1/35 дсп от 30.06.2011 в части.

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя – ФИО1 по доверенности от 30 августа 2011 года; ФИО2 по доверенности от 30 августа 2011 года; ФИО3 по доверенности от 1 октября 2011 года;

ответчика – ФИО4 по доверенности от 30.05.2011 №03-04/059; ФИО5 по доверенности от 28.09.2011 №03-10/10806.

Протокол судебного заседания вела помощник судьи Ястребова Н.Л.

Суд установил следующее:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, Инспекция), в котором просит признать недействительным решения №09-31/1/35 дсп от 30.06.2011 в части оспариваемых заявителем эпизодов, а именно 322 232 руб. 28 коп., а также соответствующих пени (предмет заявленных требований изложен с учётом его уточнения заявителем в судебном заседании 10.10.2011, принятого судом – л.д.1-4, том 2).

Заявитель в обоснование заявления ссылается на то, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает его права налогоплательщика.

Ответчик заявленные требования не признал, ссылаясь на законность и обоснованность принятого решения.

Заявитель зарегистрирован в статусе юридического лица 04.05.2008, включён в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании ненормативных правовых актов отнесено к компетенции арбитражных суда в соответствии с пунктом 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поводом к оспариванию решения №09-31/1/35 дсп в части послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела:

Налоговой инспекцией на основании решения №09-31/1/06 от 04.02.2011 в период с 04.02.2011 по 04.04.2011 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период деятельности с 04.05.2008 (момент регистрации юридического лица) по 31.12.2009, а по налогу на доходы физических лиц за период с 04.05.2008 по 04.02.2011.

Общество обратилось в налоговую инспекцию с заявлением от 04.02.2011 о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа в связи с отсутствием помещения для проведения выездной налоговой проверки.

Уведомлением от 04.02.2011 №09-31/1/33 налоговый орган сообщил Обществу о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, уведомление вручено директору Общества ФИО6 04.02.2011.

По итогам выездной налоговой проверки составлена справка №09-31/1/6 (вручена директору Общества ФИО6 04.04.2011) от 04.04.2011 и акт №09-31/1/25ДСП от 31.05.2011 выездной налоговой проверки. Акт проверки с приложениями №№1-10 на 29 листах вручён директору Общества ФИО6 31.05.2011.

Письмом от 24.06.2011 №09-31/1/07047 налоговая инспекция уведомила Общество, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 30.06.2011 в 14 час. 00 мин. по адресу: 164200, Няндома, ул. Североморская, 7а, 1, каб.201.

Акт выездной налоговой проверки от 31.05.2011 № 09/31/1/25 ДСП
 и иные материалы налоговой проверки, письменное возражение Общества исх. № б/п от 20.06.2011 г. (вх. № 07021 от 23.06.2011) рассмотрены руководителем налоговой инспекции при участии законного представителя Общества, в отношении которого проведена проверка,
 ФИО6

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговой инспекцией вынесено решение №09-31/1/35 дсп от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации виде штрафа в сумме 37 130 руб.  за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения за 2008 и 2009 годы, привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 291 руб. 80 коп. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, доначислен к уплате налог, уплачиваемый в связи с применением упрощённой системы налогообложения в сумме 355 041 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 1459 руб., также соответствующие пени.

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции и обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу вынесено решение от 31.08.2011 №07-10/1/11592, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение вступило в законную силу.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вступившего в силу решения налоговой инспекции в части оспариваемых заявителем эпизодов, а именно 322 232 руб. 28 коп., а также соответствующих пени.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд пришёл к следующим выводам по указанным заявителем в исковом заявлении спорным вопросам налогообложения:

1. По вопросу использования налоговым органом в ходе налоговой проверки налогоплательщика сведений, полученных до начала выездной налоговой проверки.

Общество ссылается на то, что, поскольку в ходе проверки налоговым органом была использована информация, полученная от контрагентов в период гораздо раньше начала срока выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении налоговым органом предельного срока продолжительности проведения налоговой проверки, ограниченного 2-х месячным сроком положениями и.6 ст. 89 НК РФ. Общество полагает, что фактически налоговая проверка проводилась в период, начиная с 21.09.2010 (дата самого раннего запроса информации) по 04.04.2011. В соответствии с п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов срока проведения проверки является основанием для отмены решения налогового органа.

Кроме того, Общество полагает, что, в связи с использованием налоговым органом полученных до начала выездной налоговой проверки документов и сведений, в основу оспариваемого решения налогового органа были положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением федерального законодательства за пределами выездной налоговой проверки.

Налоговый орган, не соглашаясь с Обществом, ссылается на то, что имеет право на использование в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов, полученных им от третьих лиц задолго до её начала, ссылаясь при этом на положения п.3 ст.93.1 и п.4 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд полагает позицию Общества по данному эпизоду ошибочной.

В соответствии с п.6 ст.89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии с п.8 той же статьи срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Выездная налоговая проверка Общества проведена на основании решения №09-31/1/06, вынесенного исполняющей обязанности начальника налоговой инспекции ФИО7 04.02.2011.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало (пункт 2 статьи 6.1 НК РФ).

Таким образом, началом выездной проверки следует считать 05.02.2011.

Пунктом 5 статьи 6.1 НК РФ установлено, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующий месяц и число последнего месяца срока.

Справка №09-31/1/6 о проведении выездной налоговой проверки составлена 04.04.2011, днём составления справки оканчивается выездная налоговая проверка.

Таким образом, согласно оформленным документам выездная налоговая проверка проведена налоговым органом в период с 05.02.2011 по 04.04.2011, то есть с соблюдением двухмесячного срока.

У суда нет документально подтверждённых оснований полагать, что фактически выездная налоговая проверка Общества начата не 04.02.2011, а раньше, так как ответчик данное обстоятельство отрицает, доказательств совершения конкретных действий, которые можно было бы расценить как начало выездной налоговой проверки в отношении Общества налоговым органом не совершено.

Использование налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества документов и информации о контрагентах Общества, полученных в ходе иных мероприятий налогового контроля в отношении иных лиц суд не расценивает как проведение выездной налоговой проверки Общества.

В соответствии с п.1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию).

Пунктом 3 статьи 93.1 Кодекса налоговому органу, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, предоставлено право направлять письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

В соответствии с п.4 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Данная норма корреспондируется с нормой п.3 ст.64 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, для признания доказательств недопустимыми необходимо установить факт получения их с нарушением закона. Действующее законодательство позволяет налоговому органу использовать имеющуюся у него на момент вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки и полученную с соблюдением Налогового кодекса Российской Федерации информацию и документы о налогоплательщике и его контрагентах. Доводов и доказательств того, что документы были получены налоговым органом не в рамках налогового контроля или с нарушением установленной Налоговым кодексом Российской Федерации для получения документов процедуры Общество не представило. Следовательно, такие доказательства являются допустимыми.

Действия Инспекции соответствуют положениям пункта 3 статьи 93.1 НК РФ, а также пункту 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Также указанные действия налогового органа не противоречат Регламенту мероприятий налогового контроля, учитывая, что пункт 1.8 указанного Регламента, допускает истребование информации относительно конкретных сделок у участников этих сделок или у иных лиц, располагающих информацией о сделках, вне рамок налоговых проверок.

Довод Общества о том, что при проведении выездной налоговой проверки ООО «Стройсервис» налоговый орган был обязан использовать лишь ту информацию (доказательства), которая была получена им именно в рамках этой выездной налоговой проверки, суд полагает ошибочным и не основанным на буквальном толковании перечисленных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации. Аналогичная правовая позиция сложилась в судебной практике (Определение ВАС РФ от 18.05.2011 N ВАС-6434/11 по делу N А67-3581/2010).

Таким образом, по указанным в настоящем эпизоде доводам основания для признания недействительным решения налоговой инспекции отсутствуют, так как действия налоговой инспекции по использованию в ходе настоящей выездной налоговой проверки документов и информации, которые были законно получены налоговым органом в ходе иных мероприятий налогового контроля в отношении иных лиц, не противоречат нормам Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушают охраняемых законом прав и интересов Общества.

2. По вопросу использования налоговым органом в качестве доказательств нарушений налогового законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Стройсервис» протоколов допросов третьих лиц, проведенных в рамках другой налоговой проверки другого налогоплательщика – индивидуального предпринимателя ФИО8

В оспариваемом решении (л.д.78, т.1) в качестве доказательств приведены выдержки из протоколов допроса свидетеля гражданина ФИО9 (см. протокол допроса №09-31/2/53 от 23.03.2011, л.д.73-76, т.3) и гражданина ФИО10 (см. протокол допроса №09-31/2/66 от 15.04.2011, л.д.77-79, т.3), которые не были допрошены в рамках налоговой проверки ООО «Стройсервис», а были допрошены представителями налогового органа в рамках другой выездной налоговой проверки, проводимой в отношении ИП ФИО8

Общество полагает указанные доказательства недопустимыми и не относимыми к данному делу.

Налоговая инспекция не соглашается с Обществом, ссылаясь на то, что доказательства получены в рамках мероприятия налогового контроля, в акте проверки не упоминается о данных протоколах допроса, о них упоминается в решении, так как протокола допроса получены уже после составления акта поверки, налоговый орган ссылается на то, что руководитель Общества был ознакомлен с содержанием упомянутых выше доказательств в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Общество ссылается на то, что не было ознакомлено с указанными протоколами допроса своевременно, не смогло представить возражения по существу новых доказательств, узнало о них из содержания решения по результатам выездной налоговой проверки.

Судом установлено, что свидетельские показания были получены ФИО11 – должностным лицом Инспекции Федеральной налоговой службы, которому было поручено проведение выездной налоговой проверки ИП ФИО8 (контрагента Общества), в состав должностных лиц, проводивших налоговую проверку Общества, ФИО11 не входила (ФИО11 участвовала в качестве представителя налоговой инспекции по доверенности в заседании арбитражного суда по данному дела 14.11.2011).

Судом установлено, что действительно в акте выездной налоговой проверки от 31.05.2011 № 09/31/1/25 ДСП отсутствуют упоминания о допросах свидетелей ФИО9 и ФИО10, заблаговременно до рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщик не был ознакомлен с содержанием указанных доказательств и был лишён возможности при подготовке возражений высказать своё мнение по процедуре их получения налоговым органом, а также по их содержанию.

Суд полагает ошибочным довод налогоплательщика о том, что при проведении выездной налоговой проверки конкретного налогоплательщика ИФНС обязан использовать лишь ту информацию (доказательства), которая была получена им именно в рамках этой выездной налоговой проверки, поскольку указанный довод не соответствует нормам статьи 89, пункта 2 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации

При таких обстоятельствах, полученные при допросе свидетелей ФИО9 и ФИО10 сведения могли быть использованы в качестве доказательств при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки ООО «Стройсервис», так как получены в ходе мероприятий налогового контроля, являются допустимыми доказательствами.

Суд проанализировал содержание протоколов допросов свидетелей ФИО9 и ФИО10, которые были допрошены представителем налогового органа ФИО11 в рамках налоговой проверки, проводимой в отношении ИП ФИО8 Данные указанными свидетелями пояснения не касаются деятельности ООО «Стройсервис», являются не относимыми к настоящему делу доказательствами.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что протокола допросов свидетелей ФИО9 и ФИО10, на которые ссылается в оспариваемом решении налоговый орган, ненадлежащими доказательства ввиду их неотносимости к данному делу.

Использование налоговым органом при вынесении решения не относящихся к делу доказательств не повлекло существенное нарушение прав налогоплательщика в связи с тем, что руководитель не был заблаговременно ознакомлен с документами, так как указанные документы не повлияли на результат налоговой проверки. Оснований для признания недействительным оспариваемого решения недействительным в связи с использованием указанных выше доказательств, не относящихся к деятельности Общества, у суда в связи с изложенным выше нет.

3. По вопросу не предоставления налоговым органом Обществу заблаговременно копий документов, лежащих в основе оспариваемого решения налогового органа.

Общество в заявлении ссылается на то, что в нарушение п. 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, с актом налоговой проверки налогоплательщику не были представлены копии документов, полученных от контрагентов по запросам налогового органа, копии протоколов допросов свидетелей, произведенных работниками налогового органа в ходе проведения выездной налоговой проверки, копии протоколов осмотра помещений и иных документов, полученных налоговым органом в результате налоговой проверки

Ответчик полагает, что отсутствие у него возможности ознакомиться с этими документами одновременно с получением акта налоговой проверки лишает налогоплательщика возможности для полноценной защиты своей позиции, нарушается конституционное право налогоплательщика на защиту своих интересов.

Установлено, что указанные Обществом копии документов действительно были вручены Обществу не одновременно к актом выездной налоговой проверки 31.05.2011, а 27.06.2011 (исх. №09-31/1/25дсп), а именно: копии протоколов допросов свидетелей ФИО8 от 30.03.2011 №09-31/1/62, ФИО12 от 24.03.2011 №09-31/1/57, ФИО13 от 24.03.2011 №09-31/1/56, ФИО6 от 23.03.2011 №09-31/1/20, ФИО3 от 23.03.2011 №09-31/1/51 на 23 листах; копии протоколов осмотра от 04.02.2011 №09-31/1/6, от 04.02.2011 №09-31/1/5 на 6 листах; копии документов, представленных ИП ФИО8 на 22 листах.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 30.06.2011.

Согласно п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом при существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а также обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено, что Общество заблаговременно получило копии материалов, которые не были представлены ему с актом выездной налоговой проверки, права Общества на осуществление полноценной защиты своих интересов не были нарушены. При рассмотрении материалов налоговой проверки руководитель Общества не обращался с соответствующими ходатайствами к налоговому органу о переносе даты рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с этим обстоятельством.

Оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции по п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации у суда нет.

4. По эпизоду доначисления единого налога по упрощённой системе налогообложения за 2008-2009 годы на суммы доходов от реализации строительных материалов населению в нежилом помещении по адресу: п. Коноша, пр. Октябрьский, 108 А, соответствующих пени и привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО «Стройсервис» с 04.05.2008 является плательщиком единого налога на вмененный доход по отдельным видам деятельности (далее – ЕНВД) в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети.

ООО «Стройсервис» представило в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД за 2008-2009 годы, согласно которым в части розничной торговли применён физический показатель - площадь торгового зала (за 2008 г. - 10,2 кв.м, за 2009 г. - 10 кв.м). В письменных пояснениях, представленных в судебном заседании 13.12.2011, Общество делает вывод о том, что осуществляет розничную торговлю посредством стационарной торговой сети в павильоне (покупатель имел возможность войти в помещение, помещение оснащено специальным торговым оборудованием – стендами; помещение находится в здании на фундаменте – стационарном объекте; наличие в торговом зале рабочего места бухгалтера не изменяет назначение помещения).

Налоговый орган пришел к выводу, что фактически налогоплательщик использовал в своей торговой деятельности в проверяемом периоде совокупную площадь торговых залов 974,3 кв.м. (10,2 кв.м. + 964,1 кв.м.).

Таким образом, по мнению налогового органа, налогоплательщик, утратив право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, обязан был учесть все доходы, полученные им от торговой деятельности, в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по факту осуществления торговой деятельности проведены допросы работников ООО «Стройсервис»: ФИО6- директора (протокол допроса № 09-3 Щ/50 от 23.03.11), ФИО3 - главного бухгалтера (протокол допроса № 09-31/1/51 от 23.03.11), ФИО13-кладовщика (протокол допроса № 09-31/1/56 от 24.03.11), ФИО12 - кассира -кладовщика (протокол допроса № 09-31/1/57 от 24.03.11), ИП ФИО8 (протокол № 09-31/1/62 от 30.03.11) .

Из содержания протоколов допроса установлено, что продажа строительных материалов ООО «Стройсервис» населению производилась в помещении административного здания по адресу: <...>, где покупатели знакомились с размещенными на стендах образцами стройматериалов. При покупке товара покупатель выбирал интересующий его товар на стенде в офисе ООО «Стройсервис». Кассир выписывал покупателю накладную на отпуск товара, пробивал чек по ККМ, далее покупатель направлялся к зданию склада, расположенному в автогараже по адресу: <...>, и забирал там выписанный им в офисе и оплаченный товар, При этом покупатель в складское помещение не допускался. Все переговоры с покупателями ведутся в помещении кассы. В указанном здании склада также располагались строительные материалы, отпускаемые на объекты строительным бригадам ООО «Стройсервис» и строительные материалы, принадлежащие ИП ФИО8

Выездной налоговой проверкой установлено, что собственником автомобильного гаража, расположенного по адресу: пр. Октябрьский, 108А, в рп. Коноша, Архангельской области, с 15.02.2006 по 08.08.2008 (по данным о датах регистрации прав собственности) являлся ИП ФИО8. С 08.08.2008 права на этот объект принадлежали ФИО14 ИНН <***>, с 26.12.2008 - ООО «Стройсервис» ИНН <***> регистрационный № 29-29-11/007/2008-272 на основании договора купли-продажи с ФИО14 от 01.12.2008, по акту приема-передачи от того же числа.

При осмотре принадлежащих ООО «Стройсервис» помещений, территорий и находящихся там вещей (протокол осмотра от 04.02.2011 г. № 09-31/1/6) и осмотром, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО8 помещений, территорий и находящихся там вещей (протокол осмотра от 21.03.2011 г. № 09-31,2/12) было установлено следующее:

Aдминистративное здание, инвентарный номер БТИ 6022677, год постройки 2004, технический паспорт составлен по состоянию на 24.11.2005. Здание - отдельно стоящее, на фундаменте, площадь 22,3 кв. м, высота 2,5 м. Здание состоит из помещений: 2-х кабинетов площадью 10,2 кв.м и 9,4 кв.м, имеется тамбур 2,7 кв.м. Фактическая планировка помещения соответствует технической документации. Здание имеет печное отопление, электроосвещение. Здание состоит из металлического вагона размером 9м на 3 м. Здание используется в административных целях. По договору аренды от 01.06.2010 кабинет площадью 10,2 м передан в аренду ООО «Стройсервис». Кабинет площадью 9,4 кв.м занимает ФИО8

Здание автогаража, инвентарный номер БТИ 2452, здание отдельно стоящее, площадь 1152,9 кв.м, высота 5,41 м, здание состоит из помещений: боксы 964,1 кв.м, помещения 161,4 кв.м, тамбуры 14,4 кв.м, коридоры 13 кв.м. Фактическая планировка строения не соответствует данным технического паспорта. В боксах (помещение № 19 по тех. паспорту) установлена в 2010 году капитальная перегородка. Отгороженное помещение измерено специалистом БТИ с помощью лазерного дальномера, установлена площадь помещения 328,32 кв.м. Помещение в целом используется ИП ФИО8 под склад строительных материалов, предназначенных для реализации и строительной деятельности. В общем помещении устроен небольшой теплый склад для отдельных групп товаров, оборудовано рабочее место кладовщика. Площадь малого склада 23,34 кв.м. На дверях бокса имеется вывеска «Склад».

Здание используется в производственных целях: для размещения автотранспорта, мастерских различного назначения, складского помещения. На основании договора аренды от 01.06.2010 ООО «Стройсервис» сдало в аренду ИП ФИО8 помещение площадью 324 кв.м для размещения материального склада. Договор является также актом приема-передачи.

Согласно техническим паспортам, указанным выше, торговых или выставочных залов в осмотренных объектах не имеется, есть только кабинеты, тамбур (административное здание), помещения, тамбуры, боксы, коридоры (гараж).

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Стройсервис» представлены накладные на отпуск товаров за 2008-2009 годы. Накладные выписаны от имени ООО «Стройсервис» физическим и юридическим лицам. На накладных проставлена дата покупки, наименование товара, его стоимость, штамп «оплачено», имеется подпись лица, отпустившего товар, и подпись лица, получившего товар. Представленные накладные являются вторым экземпляром, выписанным под копирку.

По данным кассовых книг ООО «Стройсервис» в период 2008-2009 годы в кассу
 принимаются наличные деньги от населения в уплату за реализованные товары,
 выполненные работы, оказанные услуги. Все денежные средства принимаются к учету по
 дебету счета 50 «Касса» в корреспонденции со счетом 62.1 «Расчеты с покупателями».

Проанализировав установленные выше фактические обстоятельства, налоговый орган пришёл к выводу, что при осуществлении розничной торговли вне магазинов ООО «Стройсервис» неправомерно применил специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, нарушив тем самым положения законодательства о налогах и сборах.

Общество полагает выводы налогового органа не основанными на нормах действующего налогового законодательства и нарушающими законные налоговые интересы налогоплательщика.

Суд, оценив представленные в дело доказательства, объяснения представителей сторон, полагает, что при осуществлении розничной торговли Общество в проверяемый период правомерно применило систему налогообложения ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено (и в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса это определение применяется в налоговых правоотношениях), что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 346.27 Кодекса под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли   зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под площадью торгового зала законодатель понимает часть магазина, павильона (открытой площадки), занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Сделав вывод о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность относится к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход, суд основывался на фактических обстоятельствах дела, имеющихся в деле доказательствах.

Суд полагает достаточно обоснованным довод Общества, высказанный в судебном заседании, о том, что объект стационарной торговли, в котором он осуществлял деятельность, является павильоном.

Судом установлено, что Обществом заключались договора розничной купли-продажи в помещении, используемом для ведения торговли здании, подсоединенном к инженерным коммуникациям (согласно данным инвентаризационных документов здание имеет печное отопление, электроосвещение). В помещении офиса (павильона) покупатели выбирали товар, оплачивали его, получали накладную. Получение товара производилось со склада, расположенного в отдельном здании по тому же адресу, то есть в том же объекте стационарной торговой сети.

Сам по себе факт получения покупателем выбранного в офисе и оплаченного товара на складе не меняет существа розничной торговли в силу специфики приобретаемого товара (строительные материалы).

Судом исследованы доводы налоговой инспекции, которая при рассмотрении дела в арбитражном суде указала на то, что Общество осуществляло продажу товаров по образцам, которая не относится к розничной торговле в целях налогообложения ЕНВД.

В соответствии со ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к розничной торговле не относится, в частности, продажа товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Из материалов дела следует, что продажа строительных материалов производилась Обществом не вне стационарной торговой сети, договоры на поставку товаров заключались, и оплата строительных материалов производилась в офисе; строительные материалы передавались покупателям по выписанным накладным в складе, который в силу своего расположения в непосредственной близости являлся складским помещением торговой сети Общества. Сам по себе факт нахождения в офисе товара на стендах не расценивается судом как торговля по образцам (каталогам) с правовой точки зрения, так как в любой торговой точке (магазине) на витринах (стендах) располагаются товары, покупатель же, как правило, приобретает не товар с витрины, а аналогичный ему товар, имеющийся в торговом зале или в складских помещениях стационарной торговой сети. Оплата и получение стройматериалов покупателями производилась в непосредственной близости (по одному адресу находятся офис и склад), с незначительным разрывом во времени. Такую торговлю нельзя расценивать как торговлю по образцам

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Таким образом, осуществляемая Обществом деятельность по торговле строительными товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Помещения, находящееся в здании автогаража (см. 11 стр. Акта), инвентарный номер БТИ 2452, частично использовалось ООО «Стройсервис» в производственных целях: приема, хранения и подготовки товаров к продаже, что подтверждается показаниями свидетелей в Акте (ФИО6., ФИО3, ФИО12). Таким образом, вышеуказанные площади не относятся к площади торгового зала.

В здании автогаража обслуживание покупателей не производилось, т.к. оно не было специально оборудовано для этих целей. Обслуживание покупателей производилось только в административном здании, в кабинете (абзац 5, стр.10 акта проверки).

Помещения в здании автогаража использовались Обществом для подсобных, административно-бытовых целей, а также для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производилось непосредственно обслуживание покупателей, эти площади не относятся к площади торгового зала согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд проанализировал содержание протоколов допросов свидетелей ФИО9 и ФИО10 (л.д.79, т.1), которые были допрошены представителем налогового органа ФИО11 не в рамках налоговой проверки ООО «Стройсервис», а в рамках другой налоговой проверки, проводимой в отношении ИП ФИО8 Данные указанными свидетелями пояснения не касаются деятельности ООО «Стройсервис», являются не относимыми к делу доказательствами.

При таких обстоятельствах, суд полагает доначисление налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки единого налога, уплачиваемого по упрощённой системе налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы» за периоды 2008-2009 годы произведено необоснованно, такая деятельность облагается ЕНВД. Налогоплательщик начислил и уплатил ЕНВД по данному виду деятельности.

Решение налоговой инспекции в части доначисления единого налога по УСН, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по данному эпизоду подлежит признанию недействительным.

5. По эпизоду отнесения доходов от реализации продукции (строительных материалов) налогоплательщиком покупателю ИП ФИО8 к оптовой реализации.

ООО «Стройсервис» в 2008-2009 годах применял специальный налоговый режим ЕНВД по розничной торговле и специальный налоговый режим (упрощенную систему налогообложения) с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов (далее – УСН) по оптовой торговле и другим видам деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что Обществом были реализованы ИП ФИО8 стройматериалы: в 2008 году – на сумму 92 275 руб., в 2009 году – на сумму 416 599 руб. (л.д.80-82, т.1). Указанные суммы выручки не были включены Обществом в доходы при налогообложении по УСН. По результатам проверки налоговым органом был доначислен единый налог по УСН на сумму указанных выше доходов согласно п.1 статьи 346.15 НК РФ.

Налогоплательщик возражает по этому эпизоду налоговой проверки, полагая, что указанная деятельность является розничной торговлей, и доходы от розничной торговли подлежат налогообложению ЕНВД в соответствии с п.2 ст. 346.26 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено (и в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса это определение применяется в налоговых правоотношениях), что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Реализация строительных материалов Обществом в адрес ИП ФИО8 происходила в сентябре-декабре 2008 г. и в марте-декабре 2009 г. Расчеты за поставленный товар производились путём перечисления покупателем денежных средств на расчетный счет поставщика или в кассу поставщика на основании выставленных счетов-фактур, что подтверждается кассовыми отчетами, приходными кассовыми ордерами ООО «Стройсервис» и документами, истребованными в ходе выездной налоговой проверки по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ИП ФИО8 (требование № 09-31/1/1438 от 21.02.2011).

Отгрузка товаров осуществлялась со склада поставщика с оформлением товарных накладных.

ИП ФИО8 в протоколе допроса от 30.03.2011 № 09-31/1/62 пояснил, что строительные материалы у ООО «Стройсервис» приобретались им для дальнейшей реализации, то есть использовались в предпринимательской деятельности для получения дохода.

Суд согласен с выводами налогового органа о том, что между ООО «Стройсервис» и ИП ФИО8 при реализации строительных материалов сложились взаимоотношения по поставке товаров. Суд основывается на следующем:

- ФИО8 является учредителем ООО «Стройсервис»;

- между сторонами сложились длительные отношения по реализации строительных материалов;

- поставки производились систематически, регулярно, с оформлением счетов-фактур и товарных накладных, в которых указан статус покупателя;

- поставщик был достоверно осведомлён о статусе покупателя – индивидуального предпринимателя;

- поставщик был достоверно осведомлён, для каких целей покупатель приобретает у него строительные материалы, а именно - для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Оптовая торговля не подпадает под налогообложение ЕНВД, и подлежит налогообложению в соответствии применяемым Обществом специальным налоговым режимом (УСН) с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

ООО «Стройсервис» в нарушение п.1 ст. 346.15 и п.1 ст. 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации не учло полученные суммы дохода в размере 92275 руб. за 2008 год и в размере 416 599 руб. за 2009 год от индивидуального предпринимателя ФИО8 за проданные ему стройматериалы при исчислении налоговой базы для исчисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, как доходы от реализации, определенные в соответствии со ст. 249 НК РФ на день поступления денежных средств в кассу предприятия.

При таких обстоятельствах, суд полагает доначисление налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки единого налога, уплачиваемого по упрощённой системе налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы» за периоды 2008-2009 годы произведено правомерно и обоснованно.

При вынесении решения по данному эпизоду налогообложения судом учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 №1066/11, особенности конкретных взаимоотношений контрагентов в спорной ситуации.

Заявление Общества о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления единого налога, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду реализации стройматериалов ИП ФИО8 подлежит оставлению без удовлетворения.

6. По эпизоду доначисления единого налога по УСН на сумму дохода от реализации товаров работникам общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» в 2008 на сумму 540 руб., в 2009 году – 8156 руб., оплата за которые произведена путём удержания из заработной платы работников.

При выездной налоговой проверке установлено, что Общество продало своим работникам товары в 2008 и 2009 году, расчёт за которые был произведён на основании заявлений работников путём удержания из их заработной платы (стр. 19, 23 оспариваемого решения).

В 2008 году реализован товар работнику ФИО15 на сумму 540 руб. Продажа оформлена товарной накладной №47 от 31.12.2008 и отражена Обществом как реализация в розничной торговой сети по оборотно-сальдовой ведомости по счёту 62, карточка счёта 62. оплата произведена по заявлению работника ФИО15

В 2009 году Обществом реализован товар (автошины) работнику ФИО16 с оформлением товарной накладной №135 от 19.11.2009 и отражена Обществом по оборотно-сальдовой ведомости по счёту 62, карточка счёта 62, оплата проведена по заявлению работника путём удержания из заработной платы в сумме 4453 руб. (ноябрь) и 3703 руб. (декабрь).

Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что в данном случае Обществом была произведена реализация товара оптом, доначислила единый налог по упрощённой системе налогообложения.

Общество полагает, что в данном случае была осуществлена реализация товара в розничной торговой сети физическим лицам, которая подлежит налогообложению ЕНВД.

Суд, проанализировал имеющиеся в деле доказательства, пояснения представителей сторон, полагает правовую позицию налоговой инспекции ошибочной, поскольку реализация товара работникам - физическим лицам через стационарную розничную торговую сеть подлежит налогообложению ЕНВД.

ЕНВД Обществом в 2008 и 2009 годах самостоятельно начислен и уплачен, это обстоятельство нашло подтверждение и в оспариваемом решении налогового органа.

При таких обстоятельствах, решение налоговой инспекции о доначислеиии единого налога по УСН за 2008 и 2009 год, соответствующих пени и штрафа подлежит признанию недействительным.

7. По вопросу неправомерно включенных затрат: перечисление денежных средств с расчетного счета ООО «Стройсервис» в 2008 году за ИП ФИО8 в сумме 155 814 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что согласно выписки банка с расчетного счета ООО «Стройсервис» платежными поручениями производилась оплата ООО «Акватория» (ИНН <***>), ООО «РН-Архангельскнефтепродукт» (ИНН <***>), ООО «Континентстрой» (ИНН <***>), ИП ФИО17 (ИНН <***>) за материалы за индивидуального предпринимателя ФИО8 в общей сумме 155 814 руб. согласно выставленных в адрес ИП ФИО8 счетов-фактур.

При этом установлено, что каких - либо договоров на приобретение продукции и их оплату между ООО «Стройсервис» и ООО «Акватория», ООО «РН-Архангельскнефтепродукт», ООО «Континентстрой», ИП ФИО17 не было заключено, счета - фактуры от указанных организаций за приобретенную продукцию в адрес ООО «Стройсервис» не выставлялись, акты зачета взаимных требований между ООО «Стройсервис» и ИП ФИО8 не проводились.

На основании изложенного налоговый орган сделал вывод о том, что основания для включения указанной суммы в расходы в целях налогообложения единым налогом по УСН отсутствуют.

ООО «Стройсервис», не соглашаясь с выводом налоговой инспекции, ссылается на то, что действительно договоров на приобретение продукции и их оплату между ООО «Стройсервис» и ООО «Акватория», ООО «РН-Архангельскнефтепродукт», ООО «Континентстрой», ИП ФИО17 не было заключено, счета - фактуры от указанных организаций за приобретенную продукцию в адрес ООО «Стройсервис» не выставлялись, сумма 155 814 рублей оплачена в погашение долга за поставленные товарно-материальные ценности ИП ФИО8, перечисление денежные средств не кредитору, а третьим лицам произведена на основании писем о перечислении денежных средств, полученным от ИП ФИО8

ООО «Стройсервис» полагает, что правомерно включило перечисленные денежные средства в расходы для целей налогообложения, так как погасило долг ФИО8 за приобретённые у него товарно-материальные ценности.

Согласно п.2 ст. 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации расходами налогоплательщика при упрощенной системе налогообложения признаются затраты после их фактической оплаты.

Материальные расходы (в том числе расходы по приобретению сырья и материалов) учитываются в составе расходов - в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчётного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения.

Факт перечисления денежных средств Обществом на счета третьих лиц установлена налоговым органом в ходе выездной проверки и документально подтверждена:

- сумма 49712,94 руб. перечислена платежным поручением № 23 от 30.07.2008 г. по счету № ГАЯ0004688 от 22.07.2008 за материалы ООО «Акватория» (ИНН <***> КПП 352501001);

- сумма 10000 руб. перечислена платёжным поручением № 24 от 31.07.2008 за горюче-смазочные материалы ООО «РН-Архангельскнефтепродукт» (ИНН <***> КПП 291802001);

- сумма 6932,45 руб. перечислена платёжным поручением № 26 от 12.08.2008 по счету-фактуре № 8136 от 04.07.2008 за материалы ООО «Континентстрой» (ИНН <***>);

- сумма 89168,64 руб. перечислена платёжным поручением № 25 от 12.08.2008 по счетам-фактурам № РУМ-1247от 18.07.2008, № РУМ-1314 от 25.07.2008, № РУМ-1426 от 05.08.2008, № 1427 от 05.08.2008 за материалы ИП ФИО17 (ИНН <***>).

Копии пл.поручений, письма-распоряжения о перечислении денежных средств в счёт погашения долга ИП ФИО8, акты сверки имеются в деле (л.д.41-65, т.2).

Согласно данных карточки счёта 60 (страница 31) указанные выше сумма перечислены в погашение долга ИП ФИО8

Факт поставки ИП ФИО8 товарно-материальных ценностей налоговым органом не оспаривается, подтверждается имеющимися в деле документами.

Суд полагает доказанным, что сумма 155 814 руб. перечислена Обществом в 2008 году в счёт погашения долга за поставленные товарно-материальные ценности ИП ФИО8, которым даны письменные распоряжения о перечислении причитающихся ему денежных на счета третьих лиц.

Сумма 155 814 руб. правомерно и обоснованно включена Обществом в расходы при налогообложении единым налогом по УСН в 2008 году.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

8. По эпизоду включения в расходы, уменьшающие доходы от реализации,
 оплаты в сумме 18 500 рублей за приобретенные товарно-материальные ценности (программное обеспечение и ККМ), произведенной ИП ФИО8 за ООО «Стройсервис».

При выездной проверке установлено, что ООО «Стройсервис» в нарушение п.2 ст.346.16 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы, уменьшающие доходы от реализации, включена оплата за приобретенные товарно-материальные ценности, произведенная индивидуальным предпринимателем ФИО8. ИНН <***> за ООО «Стройсервис» в сумме 18500  руб. (л.д.52-53, т.4, л.д. 57, т.2), в том числе:

- 3000 руб. ИП ФИО18 (ИНН <***>) по счету № 874 от 31.07.2008 за программное обеспечение (пл. поручение ИП ФИО8 № 407 от 04.08.2008);

- 15500 руб. ООО «Надежда» (ИНН <***>) по счету № А-1021 от 19.06.2008 за контрольно-кассовую машину (ККМ) за ООО «Стройсервис» (пл. поручение ИП ФИО8 № 327 от 20.06.2008).

Факт приобретения программного обеспечения и ККМ не оспаривается налоговым органом, ККМ учтено в бухгалтерском учёте как основное средство, введено в эксплуатацию в 2008 году.

Налоговая инспекция полагает, что указанные суммы Общество неправомерно отнесло на расходы при исчислении единого налога по УСН, так как между ООО «Стройсервис» и ИП ФИО8 не заключены договора на поставку программного обеспечения и ККМ, отсутствовали акты зачета взаимных требований на оплату приобретенных товаров (работ, услуг) между ООО «Стройсервис» и ИП ФИО8

Общество, не соглашаясь с налоговым органом по данному эпизоду налогообложения, ссылается на то, что ООО «Стройсервис» было создано в мае 2008 года, в первые дни после создания у него не было достаточных средств для оплаты необходимых покупок, поэтому ИП ФИО8 произвел вышеназванную оплату по приобретению программного обеспечения и ККМ за ООО «Стройсервис» по письмам, полученным от ООО «Стройсервис». Затем, по прошествии времени, ООО «Стройсервис» погасил эту задолженность перед ИП ФИО8 и тем самым, по мнению заявителя, получил право на включение данных платежей в свои расходы для целей налогообложения.

В доказательство уплаты долга заявителем представлено в судебное заседание 13.12.2011 пл.поручение №24 от 31.07.2008, которым Общество перечислило ИП ФИО8 на сумму 85000 руб.

Проанализировав доводы представителей сторон, имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд пришёл к следующему.

В соответствии с п.2 ст. 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено, что в состав расходов включаются материальные расходы, а также расходы по оплате стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации.

По общему правилу, установленному пунктом 2 статьи 346.17 НК РФ, расходами признаются затраты после их фактической оплаты.

При этом материальные расходы учитываются в составе расходов в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения, а расходы по оплате стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации, - по мере реализации указанных товаров (подпункты 1, 2 пункта 2 статьи 346.17 НК РФ).

В данном случае спорные расходы связаны с приобретением ККМ и программного обеспечения, необходимость приобретения которых для осуществления производственной деятельности Обществ оспаривается налоговой инспекцией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, pacxoдами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Обоснованными расходами признаются любые затраты при условии, что они понесены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Проводимые организацией хозяйственные операции в соответствии с п.1 ст. 9 Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» должны подтверждаться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В материалы дела представлено пл.поручение №24 от 31.07.2008, которым Общество перечислило ИП ФИО8 на сумму 85000 руб., которое в совокупности с актами сверки расчётов между Обществом и ИП ФИО8, карточкой счёта 60 за спорный период, наличие дебетовой сальдо при взаиморасчётах указанных лиц с июля 2008 года, свидетельствуют о том, что Обществом произведен возврат ИП ФИО8 суммы 18500 руб., оплаченных ИП ФИО19 поставщикам при приобретении Обществом программного обеспечения и ККМ.

Сумма 18500 руб. правомерно и обоснованно включена Обществом в расходы при налогообложении единым налогом по УСН в 2008 году.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

9. По эпизоду отнесения налогоплательщиком в 2008 году на затраты при налогообложении по УСН расходов в сумме 157 руб., выплаченных работнику ФИО13

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество отнесло на затраты при налогообложении по УСН в 2008 году сумму 157 руб., выплаченных работнику ФИО13 в связи с направлением его в командировку в г.Вологду.

Налоговая инспекция указала на отсутствие документов, подтверждающих командировку ФИО13 (командировочного удостоверения), в связи с этим обстоятельством сумма 157 руб. исключена из расходов при налогообложении по УСН (л.д.85 т.1).

Общество полагает выводы налогового органа не соответствующими нормам Налогового кодекса Российской Федерации, имеющимся в деле доказательствам, ссылается на то, что ФИО13 направлен в командировку в г.Вологду на основании приказа руководителя от 19.11.2008, вернулся из командировки в день его отправки в командировку, поэтому такая служебная поездка командировкой считаться не может, авансовый отчет №10 от 21.11.2008 и ж.д. билет имеется, т.к. работник отчитался о расходах, понесенных им во время командировки (л.д.98-100, т.2).

Проанализировав представленные налоговому органу и в материалы дела доказательства, пояснения представителей сторон, суд пришёл к выводу что затраты в сумме 157 руб. правомерно и обоснованно учтены Обществом при налогообложении по УСН в 2008 году.

Первичные учетные документы должны оформляться в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 № 835, постановлением Госкомстата Российской Федерации и Министерства финансов Российской Федерации от 29.05.1998. 18.06.1998 № 57а, 27н, Госкомстата Российской Федерации от 24.03.1999 № 20.

Первичными документами, на основании которых принята к учету данная хозяйственная операция являются приказ руководителя от 19.11.2008, ж.д. билет, авансовый отчет №10 от 21.11.2008, утвержденный руководителем организации.

Сам по себе факт отсутствия в данном случае в качестве приложения к авансовому отчету командировочного удостоверения (работник вернулся из г.Вологда в тот же день) не влечет несоответствие авансового отчета требованиям законодательства Российской Федерации и, соответственно, указанная в нём сумма расходов правомерно включена в состав расходов в целях налогообложения.

Расходы Общества на служебную поездку работника реальны, документально подтверждены, связаны с производственной деятельностью Общества.

Сумма 157 руб. правомерно и обоснованно включена Обществом в расходы при налогообложении единым налогом по УСН в 2008 году.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

10. По эпизоду включения Обществом в затраты при налогооблолжении по УСН суммы 170 000 руб. в 2008 году, уплаченной при приобретении трактора колесного ХТЗ 150К-09.

Налоговая инспекция пришла к выводу, что в нарушение п.п. 1 п. 3 ст. 346.16 и п.п. 4 п. 2 ст. 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом в 2008 году неправомерно завышена сумма расходов в целях налогообложения по УСН на 170 000 руб., оплаченных пл. поручением № 107 от 29.12.2009 при приобретении у ИП ФИО8 (ИНН <***>) основного средств (трактор колесный ХТЗ 150К-09) согласно договора купли-продажи от 29.12.2008, по счету-фактуре № 45 от 29.12.2008 (л.д.86, т.1).

Налоговая инспекция полагает, что трактор не был введён в эксплуатацию в 2008 году, так как в 2008 году не был зарегистрирован в Гостехнадзоре, что лишало возможности Обществу его эксплуатировать.

Общество настаивает на том, что приобретённый им трактор введён в эксплуатацию в 2008 году непосредственно сразу после оформления покупки, регистрация в органах Гостехнадзора не имеет правового значения, так как Обществом приобретён трактор, который уже ранее был в эксплуатации и был зарегистрирован в органах Гостехнадзора. Кроме того, общество ссылается на то, что положения абз. 9 пп.3 п.2 ст. 346.16 НК РФ не применимы к данной ситуации, так как при продаже трактора переход права собственности к новому владельцу не подлежит государственной регистрации.

Проанализировав представленные в дело доказательства, объяснения представителей сторон, суд пришёл к следующему.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.16 НК РФ расходы на приобретение (сооружение, изготовление) основных средств в отношении приобретенных (сооруженных, изготовленных) основных средств в период применения упрощенной системы налогообложения принимаются с момента ввода этих основных средств в эксплуатацию.

Согласно абзацу 9 пункта 3 статьи 346.16 названного Кодекса основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, учитываются в расходах в соответствии с настоящей статьей с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав. Указанное положение в части обязательности выполнения условия документального подтверждения факта подачи документов на регистрацию не распространяется на основные средства, права на которые не подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из приведенных норм следует, что расходы на приобретение основных средств принимаются только после фактической оплаты, с момента ввода основных средств в эксплуатацию и с момента документально подтвержденного факта подачи документов на государственную регистрацию прав на основное средство.

Общество ссылается на то, что трактор был введён в эксплуатацию в 2008 году.

Согласно п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, актив принимается на учет в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В соответствии с п.8 ПБУ 6/01 под первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, в качестве одной составляющей фактических затрат поименована государственная пошлина, уплачиваемая в связи с приобретением объекта основных средств.

Сам по себе факт подачи документов на государственную регистрацию трактора в органах Гостехнадзора не является обязательным условием признания расходов на приобретение основных средств, права на которые не подлежат государственной регистрации.

По смыслу положений, содержащихся в постановлении Правительства РФ №938 от 12.08.1994г. «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ», регистрация технических средств, в том числе тракторов, в органах государственного технического надзора осуществляется в целях обеспечения их учета (носит технический характер). Такого понятия, как регистрация права собственности на транспортные средства российское законодательство не содержит.

Право собственности покупателя на приобретаемое по договору купли-продажи транспортное средство, в отличие от недвижимости, возникает уже в момент передачи транспортного средства покупателю, либо в соответствии с условиями договора, что закреплено в пункта 1 статьи 223 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что для отнесения на затраты расходов, связанных с приобретением трактора, документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию прав на него не требуется ввиду того, что такая регистрация законодательством не предусмотрена.

Факт приобретения трактора подтверждён Обществом документально: копией паспорта самоходной машины ВЕ 006943 (л.д.66, т.2), копией договора купли-продажи от 29.12.2008 (л.д.67, т.2), акта приёма-передачи объекта основных средств от 29.12.2008 (л.д.68-70, т.2), копией пл.поручения №107 от 29.12.2008 (л.д.44, т.4). Налоговая инспекция не оспаривает реальности совершённой Обществом сделки по приобретению указанного трактора.

Инспекция не оспаривает факт получения Обществом трактора колесного ХТЗ 150К-09, а также его оплаты путем перечисления ИП ФИО8 (продавцу) денежных средств пл. поручением № 107 от 29.12.2009 в сумме 170 000 руб., осуществления регистрации трактора в 2009 году в течение 5 суток с момента его приобретения. Оставшаяся часть стоимости трактора в сумме 1130000 руб. оплачена Обществом и включена в затраты в 2009 году, налоговая инспекция приняла расходы как обоснованные.

Расходы заявителя на приобретение транспортного средства связаны с осуществлением Обществом производственной деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку Общество доказало факты возмездного приобретения трактора, его оплаты, затраты в размере 170 000 руб. правомерно включены Обществом в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении единого налога по УСН, суд полагает необоснованным начисление налога соответствующих пеней и штрафа за 2008 год по данному эпизоду.

Кроме того, судом установлено, что 2009 год также являлся проверяемым периодом при настоящей выездной налоговой проверке, однако, налоговая инспекция, сделав вывод о том, что расходы неправомерно включены при налогообложении единым налогом в 2008 году, разъяснила Обществу его право включить сумму 170 000 руб. в расходы в 2009 году, налоговым органом при расчёте налога за 2009 год не была произведена корректировка налоговой базы на указанную сумму расходов.

На основании изложенного, расходы Общества в 2008 году в сумме 170 000 руб. на приобретение трактора документально подтверждены, связаны с производственной деятельностью Общества.

Сумма 170 000 руб. правомерно и обоснованно включена Обществом в расходы при налогообложении единым налогом по УСН в 2008 году.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

11. По эпизоду включения Обществом в затраты при налогооблолжении по УСН суммы 1 098 000 руб. в 2009 году, уплаченной при приобретении техники.

Налоговая инспекция пришла к выводу, что в нарушение п.п. 1 п. 3 ст. 346.16 и п.п. 4 п. 2 ст. 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом в 2009 году неправомерно завышена сумма расходов в целях налогообложения по УСН на 1 098 000 руб., оплаченных при приобретении транспортных средств (л.д.87-88, т.1):

- прицепа САЗ-82993-02 на сумму 48000,00 руб., приобретенного у ЗАО «Кабриолет» (ИНН <***>) по счету-фактуре № 218 от 29.12.2009 и оплаченного пл. поручением №461 от 18.12.09;

- тракторного прицепа 1ПТС-9 на сумму 100000,00 руб., приобретенного у ИП ФИО8 (ИНН <***>) по счету-фактуре № 201 от 16.12.2009 и оплаченного пл. поручением № 194 от 31.12.2009, представлено письмо в адрес ИП ФИО8 от 31.12.2009 «о назначении платежа»;

- машины для внесения удобрений ПТР -10 на сумму 100000,00 руб., приобретенной у ИП ФИО8 (ИНН <***>) по счету-фактуре №200 от 16.12.2009 и оплаченного пл. поручением №194 от 31.12.2009, представлено письмо в адрес ИП ФИО8 от 31.12.2009 «о назначении платежа»;

- навозоразбрасывателя ПТР -10 на сумму 100000,00 руб., приобретенного у ИП ФИО8 (ИНН <***>)  по счету-фактуре № 202 от 16.12.2009 и оплаченного пл. поручением № 194 от 31.12.2009, представлено письмо в адрес ИП ФИО8 от 31.12.2009 «о назначении платежа»;

- шасси погрузочного многофункционального АМКОДОР-332 С-01 на сумму 750000,00 руб., приобретенного у ИП Щелка С.А. (ИНН <***>) согласно договора купли-продажи по счету-фактуре от 28.12.2009 и счету-фактуре № 56 от 29.12.2009 в сумме 1 250 000 руб. и оплаченного по пл. пор. № 479 от 29.12.2009.

Налоговая инспекция полагает, что приобретённая техника не была введена в эксплуатацию в 2009 году, так как приобретена в самом конце года и в 2009 году не была зарегистрирована в Гостехнадзоре, что лишало возможности Обществу её эксплуатировать. Налоговая инспекция не оспаривает реальности совершённых Обществом сделок по приобретению указанной выше техники.

Налогоплательщик возражает по этому эпизоду проверки, полагая, что купля-продажа данной техники произошла почти в конце 2009 года; причем, за исключением шасси погрузочного многофункционального АМКОДОР-332, налогоплательщиком была приобретена не новая техника (тракторный прицепы), а техника бывшая ранее в эксплуатации, которая уже была зарегистрирован в органах Гостехнадзора бывшими владельцами, что давало новому владельцу возможность её эксплуатации непосредственно сразу после оформления покупки в конце 2009 года.

Общество настаивает на том, что приобретённая техника была введена налогоплательщиком в эксплуатацию сразу после покупки в 2009 году.

Кроме того, общество ссылается на то, что положения абз. 9 пп.3 п.2 ст. 346.16 НК РФ не применимы к данной ситуации, так как при продаже трактора переход права собственности к новому владельцу не подлежит государственной регистрации.

Проанализировав представленные в дело доказательства, объяснения представителей сторон, суд пришёл к следующему.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.16 НК РФ расходы на приобретение (сооружение, изготовление) основных средств в отношении приобретенных (сооруженных, изготовленных) основных средств в период применения упрощенной системы налогообложения принимаются с момента ввода этих основных средств в эксплуатацию.

Согласно абзацу 9 пункта 3 статьи 346.16 названного Кодекса основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, учитываются в расходах в соответствии с настоящей статьей с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав. Указанное положение в части обязательности выполнения условия документального подтверждения факта подачи документов на регистрацию не распространяется на основные средства, права на которые не подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из приведенных норм следует, что расходы на приобретение основных средств принимаются только после фактической оплаты, с момента ввода основных средств в эксплуатацию и с момента документально подтвержденного факта подачи документов на государственную регистрацию прав на основное средство.

Общество ссылается на то, что техника была введена в эксплуатацию в 2009 году и это утверждение не опровергнуто налоговым органом.

Согласно п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, актив принимается на учет в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В соответствии с п.8 ПБУ 6/01 под первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, в качестве одной составляющей фактических затрат поименована государственная пошлина, уплачиваемая в связи с приобретением объекта основных средств.

Сам по себе факт подачи документов на государственную регистрацию техники в органах Гостехнадзора не является обязательным условием признания расходов на приобретение основных средств, права на которые не подлежат государственной регистрации.

По смыслу положений, содержащихся в постановлении Правительства РФ №938 от 12.08.1994г. «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ», регистрация технических средств, в том числе тракторов, в органах государственного технического надзора осуществляется в целях обеспечения их учета (носит технический характер). Такого понятия, как регистрация права собственности на транспортные средства российское законодательство не содержит.

Право собственности покупателя на приобретаемое по договору купли-продажи транспортное средство, в отличие от недвижимости, возникает уже в момент передачи транспортного средства покупателю, либо в соответствии с условиями договора, что закреплено в пункта 1 статьи 223 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что для отнесения на затраты расходов, связанных с приобретением техники, документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию прав на неё не требуется ввиду того, что такая регистрация законодательством не предусмотрена.

Факт приобретения техники в 2009 году подтверждён Обществом документально: копиями договоров купли-продажи, паспортов транспортных средств, актов приёма-передачи объектов основных средств (л.д.72-96, т.2, л.д.12-93, т.4).

Инспекция не оспаривает факт получения Обществом приобретённой в 2009 году техники, а также её оплаты в сумме 1 098 000 руб., осуществления регистрации техники в 2010 году.

Расходы заявителя на приобретение транспортных средств связаны с осуществлением Обществом производственной деятельности, направленной на получение дохода, это обстоятельство также не ставится под сомнение налоговым органом.

Поскольку Общество доказало факты возмездного приобретения техники, её оплаты, принятия на учёт в качестве объектов основных средств с момента составления актов приёма-передачи, затраты в размере 1 098 000 руб. правомерно включены Обществом в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении единого налога по УСН, суд полагает необоснованным начисление налога соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду за 2009 год.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

12. По эпизоду включения Обществом в 2009 году в затраты при налогообложении единым налогом по УСН суммы 303 300 руб. на приобретение пилорамы.

Налоговая инспекция пришла к выводу, что ООО «Стройсервис» в нарушение п.п.1 п. 3 ст.346.16 и п.п.4 п.2 ст.346.17 Налогового кодекса Российской Федерации сумма расходов при налогообложении единым налогом по УСН за 2009 год была неправомерно завышена на стоимость приобретенной пилорамы (в счёте пилорама указана как - станок ленточный, станок заточный, диск заточный, разводное устройство, электронная линейка, пила ленточная) на сумму 303 300, 00  руб., приобретенной у ООО «БСК» (ИНН <***>) по счету-фактуре № 113 от 07.12.09, оплаченной пл. поручениями № 415 от 26.11.2009 на сумму 181 980 руб. и №419 от 02.12.2009 на сумму 121 320 руб., так как пилорама в 2009 году, по мнению налоговой инспекции, не использовалась Обществом в предпринимательской деятельности (л.д.88, т.1).

В решении по итогам налоговой проверки указано, что производством и реализацией пиломатериалов ООО «Стройсервис» в проверяемом налоговом периоде не занималось, а согласно пп.4 п.2 ст. 346.17 НК РФ расходы на приобретение основных средств учитываются только но основным средствам, используемым при осуществлении предпринимательской деятельности.

Общество не согласно с выводами налоговой инспекции, ссылается на то, что пилорама фактически приобретена налогоплательщиком в 2009 году, смонтирована в производственном помещении и введена налогоплательщиком в эксплуатацию 31.12.2009 года (подписан акт №00019 от 31.12.2009 о вводе её в эксплуатацию, сделан пробный распил древесины и получены положительные результаты, подтверждающие готовность объекта к эксплуатации). Акт подписан зам. директора, энергетиком и механиком предприятия и утвержден руководителем предприятия. Следовательно, с этого момента налогоплательщиком подтверждено, что она введена в эксплуатацию. Общество полагает, что сам по себе факт отсутствия в 2009 году выработки пиломатериалов Обществом для продажи, не свидетельствует о том, что пилорама не эксплуатировалась для нужд Общества и не планировала к эксплуатации в целях предпринимательской деятельности в дальнейшем.

Проанализировав представленные в дело доказательства, объяснения представителей сторон, суд пришёл к следующему.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.16 НК РФ расходы на приобретение (сооружение, изготовление) основных средств в отношении приобретенных (сооруженных, изготовленных) основных средств в период применения упрощенной системы налогообложения принимаются с момента ввода этих основных средств в эксплуатацию.

Абзацем 9 пункта 3 статьи 346.16 НК РФ предусмотрено, что в случае, если налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения с момента постановки на учет в налоговых органах, стоимость основных средств и нематериальных активов принимается по первоначальной стоимости этого имущества, определяемой в порядке, установленном законодательством о бухгалтерском учете.

Согласно инвентарной карточки по учету основных средств № 32 поставлен на учет станок ленточный ПТ-03У с дебаркером согласно акта о вводе в эксплуатацию № 19 от 31.12.2009 первоначальной стоимостью 303 300 руб.

Согласно протокола допроса директора ООО «Стройсервис» ФИО6 № 09-31/1/50 от 23.03.2011 г. пилорама ООО «Стройсервис» у ООО «БСК» приобретена - хотели иметь свои пиломатериалы для собственных нужд ООО «Стройсервис». В настоящее время пилорама не работает, сдана в эксплуатацию ФИО20 (л.д.80-84, т.3). Из буквального содержания протокола допроса следует, что пилорама приобретена для осуществления производственной деятельности Общества, и не следует сделанный налоговым органом вывод о том, что пилорама не эксплуатировалась Обществом в 2009 году, сам по себе факт, что она не работает на момент допроса свидетеля не имеет отношения к проверяемому периоду. Налоговым органом в ходе допроса свидетелю не задавались вопросы о моменте сдачи пилорамы в эксплуатацию.

Согласно протокола от 04.02.2011 №09-31/1/5 «осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов» (л.д.119-121, т.4) произведён осмотр ремонтных мастерских по пр.Октябрьский, д.108А в п.Коноша, принадлежащих ООО «Стройсервис». В ходе осмотра, в частности, установлено, что в здании ремонтных мастерских находится неработающая ленточная пилорама. Проанализировав протокол осмотра, суд пришёл к выводу, что пилорама приобретена Обществом и реально существует, на момент осмотра не работает, этот факт сам по себе не подтверждает, что она не работала в 2009 году в момент приобретения, так как осмотр произведён 04.02.2011.

Согласно протокола допроса свидетеля ФИО8 от 30 марта 2011 года №09-31/1/62 (л.д.85-89, т.3) «пилорама была приобретена для производственных целей. В настоящее время пилорама не работает ввиду отсутствия сырья. Эксплуатируется с марта 2011 года с разрешения ФИО6 ФИО20 для распиловки собственного леса в объёме 150 кбм для строительства индивидуального жилья».

Буквальное содержание показаний свидетеля ФИО8 не позволяет сделать вывод о том, что пилорама в 2009 году не эксплуатировалась, сам по себе факт, что она не работает на момент допроса свидетеля ввиду отсутствия сырья, не имеет отношения к проверяемому периоду.

Поскольку Общество доказало факты возмездного приобретения пилорамы, её оплаты, принятия на учёт в качестве объекта основных средств, объект введён в эксплуацю в 2009 году, затраты в размере 303 300 руб. правомерно включены Обществом в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении единого налога по УСН, суд полагает необоснованным начисление налога соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду за 2009 год.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога, пени и привлечения к ответственности по данному эпизоду налогообложения подлежит признанию недействительным.

13. По указанному в заявлении Общества эпизоду оплаты с расчетного счета ООО «Стройсервис» за ИП ФИО8 платежей в общей сумме 1 715 216, 17 рублей.

Установлено, что по данному эпизоду отсутствует спор между заявителем и ответчиком, так как налоговым органом не были исключены названные расходы из затрат при налогообложении единым налогом по УСН, данное обстоятельство установлено в судебном заседании.

В отзыве на заявление Общества налоговая инспекция также подтвердила, что суммы денежных средств всего в размере 1715216,17 руб. за 2009 год, перечисленные Обществом контрагентам ИП ФИО8., не исключены Инспекцией из расходов Общества при исчислении налога по упрощенной системе налогообложения за 2009 год (учтены Инспекцией в расходах при исчислении налога по УСН за 2009 год).

14. По поводу применения налоговым органом ставки налогообложения 15% вместо 10% по УСН.

Установлено, что при налоговой проверке доначисление единого налога по УСН произведено налоговым органом по налоговой ставке 15%, так как объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с ч.2 ст. 346.20 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов. Законами субъектов Российской Федерации могут быть установлены дифференцированные налоговые ставки в пределах от 5 до 15 процентов в зависимости от категорий налогоплательщиков.

Согласно ст.1 Закона Архангельской области от 15.04.2009 N 1-2-ОЗ "О размере налоговой ставки при применении упрощенной системы налогообложения в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов" (действовал в течение проверяемого периода 2008-2009 годов) при применении упрощенной системы налогообложения в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 10 процентов для налогоплательщиков, осуществляющих указанные в законе виды экономической деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), в частности, указан класс 45 "Строительство".

Установлено, что согласно данных выписки из ЕГРЮЛ в отношении Общества, оно занимается строительной деятельностью (по коду ОК 029-2001, класс 45), согласно справке Общества за 2009 год доходы от строительной деятельности составили 94,7% от доходов Общества.

При таких обстоятельствах, доначисление единого налога по УСН должно быть произведено налоговым органом не поставке 15%, а по ставке 10%.

Решение налоговой инспекции о доначислении единого налога по УСН по ставке, превышающей 10%, подлежит признанию недействительным.

15. По эпизоду неприменения налоговым органом смягчающих обстоятельств при назначении налогоплательщику размера штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом по результатам налоговой проверки Общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога по упрощённой системе налогообложения за 2008-2009 годы в сумме 37 130 руб. 20 коп.

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налоговый орган не установил обстоятельств, смягчающих налоговую ответственностью Общества.

Частью 3 ст. 114 НК РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

При назначении налоговой санкции юридическому лицу налоговый орган обязан учитывать характер совершенного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к налоговой ответственности, обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (ст. 112 НК РФ).

Статья 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, который не является исчерпывающим.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что смягчающие ответственность Общества обстоятельства имелись, а именно: ООО «Стройсервис» является добросовестным налогоплательщиком, все начисленные им налоги уплачивались в бюджеты всех уровней своевременно и в полном объеме, задолженность перед бюджетом по налогам, сборам и иным платежам, начисленным налогоплательщиком самостоятельно, отсутствует, ранее Общество к налоговой ответственности не привлекалось, Общество занимается производственной деятельностью в реальном секторе экономики.

Санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать произвольность их толкования.

По смыслу статьи 55 Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Суд полагает, что санкция по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3000 руб. является с учётом применения смягчающих ответственность обстоятельств достаточной и соответствующей целям и задачам применения налоговой ответственности, решение налоговой инспекции подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 34 130 руб. 20 коп.

На основании изложенного, заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

Суд полагает возможным изложить в резолютивной части судебного акта выводы по отдельным эпизодам налогообложения, так как сторонами суду не представлен расчёт суммы доначисленного налога по УСН и пени по каждому отдельному эпизоду, а заявление Общества удовлетворено судом частично.

Суд полагает, что уточнение сумм подлежащего уплате в бюджет единого налога по УСН и соответствующих пени налоговый орган обязан произвести в ходе исполнения настоящего судебного акта в порядке устранения нарушений прав Общества-налогоплательщика.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на ответчика, так как решение суда частично состоялось не в его пользу.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным ненормативный правовой акт – решение №09-31/1/35 дсп от 30 июня 2011 года, вынесенный Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощённой системы налогообложения, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим эпизодам:

-  по эпизоду реализации в 2008 и 2009 годах строительных материалов  в помещении административного здания по адресу: <...> (за исключением реализации строительных материалов индивидуальному предпринимателю ФИО8);

- по эпизоду реализации товаров работникам общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» в 2008 на сумму 540 руб., в 2009 году – 8156 руб., оплата за которые произведена путём удержания из заработной платы работников;

- по эпизоду включения в 2008 году в затраты 155 814 руб., перечисленных с расчетного счета ООО «Стройсервис» за индивидуального предпринимателя ФИО8; 157 руб., выплаченных ФИО13;

- по эпизоду включения в расходы, уменьшающие доходы от реализации, 18500 руб., оплаченных за приобретенные товарно-материальные ценности индивидуальным предпринимателем ФИО8;

- по эпизоду включения в затраты суммы 170 000 руб. в 2008 году, уплаченной при приобретении трактора колесного ХТЗ 150К-09;

- по эпизоду включения в затраты суммы 1 098 000 рублей в 2009 году, уплаченной при приобретении автотранспортных средств;

- по эпизоду включения в 2009 году в затраты 303 300 руб. расходов на приобретение пилорамы;

- в части применения налоговой инспекцией при доначислении единого налога по упрощённой системе налогообложения налоговой ставки 15% вместо 10%;

- в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 34 130 руб. 20 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» отказать.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в 10-дневный срок с момента вынесения мотивированного решения.

Оспариваемый ненормативный правовой акт проверен на соответствие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН <***>) 4000 рублей расходов по государственной пошлине.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Е.И. Бекарова