НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2008 № 08АП-450/08

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812) 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 мая 2008 года

Дело № А46-7657/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2008 год

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Рыжикова О.Ю., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-450/2008, 08АП-893/2008) закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6», инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 05.12.2007 по делу № А46-7657/2007 (судья Солодкевич И.М.),

по заявлению закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 06.09.2007 № 13-17/10087

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска – Мочалова С.В. по доверенности от 08.05.2008 № 5765; Кулишова Л.Т. по доверенности от 09.01.200 8№ 03.45-5; Рябцева Ю.В. по доверенности от 09.01.2008 № 03/ 45-2; Булыгина Н.А. по доверенности от 28.09.2007 № 10992;

от закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» – Шинкарюк Д.А. по доверенности от 01.08.2007, действительной 1 год;

УСТАНОВИЛ  :

Решением от 05.12.2007 по делу № А46-7657/2007 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» (далее по тексту – ЗАО «ЗСЖБ № 6», Общество, налогоплательщик), признал решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска (далее по тексту – ИФНС РФ по ОАО г.Омска, налоговый орган) от 06.09.2007 № 13-17/10087 недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 40 286 руб., за неполную уплату налога на прибыль в размере 27 898 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 947 658 руб., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 102 234 руб., штрафа за его неполную уплату в размере 40 286руб., налога на прибыль в сумме 1 333 895руб., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 31 руб., штрафа за его несвоевременную уплату в размере 27 898 руб., 97 515 руб. единого социального налога, 152 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 66 003 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 1 155 руб. пеней за их несвоевременную уплату.

В удовлетворении требования Общества в остальной части суд первой инстанции отказал.

В обоснование решения, признавая недействительным решение налогового органа в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по контрагентами ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй» (за исключение налога на добавленную стоимость по ООО «Контакт-строй») суд первой инстанции указал следующее.

Поскольку налоговый орган не ставит под сомнение связь расходов по приобретению Обществом товарно-материальных ценностей, перечисленных в первичных бухгалтерских документах, исходящих от имени ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй» с деятельностью ЗАО «ЗЖБИ № 6», направленной на получение дохода, отказ в реализации налогоплательщиком такого права возможен лишь в случае, если осуществление таких расходов экономически неоправданно или их производство не подтверждено документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не опроверг реальный характер сделок Общества с ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», несоответствие налоговых последствий от них тем, что были отражены налогоплательщиком в бухгалтерской и налоговой отчётности.

При этом суд указал на обоснованность доначисления решением налогового органа налога на добавленную стоимость в сумме 107 847 руб., исчисления пеней в сумме 20 041 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7 897 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, поскольку по счетам-фактурам от 31.08.2005 № 147, от 27.09.2005 № 199, от 30.09.2005 № 360 и от 01.12.2005 № 317, выставленным ООО «Контакт-строй», оплата Обществом произведена не была, а налогоплательщик, приняв сумму налога на добавленную стоимость, отраженную в них к налоговому вычету, при отсутствии этого условия, являющегося необходимым в силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, допустил неполную уплату налога. Налоговый орган законно исходил из того, что платежные поручения от 28.06.2005 № 2574 и от 09.05.2005 № 003720, содержащие в назначении платежа указание на перечисление денежных средств по договору уступки от 17.06.2005 и договору цессии от 31.08.2005, не имеют отношение к спорным счетам-фактурам.

Отказывая в признании недействительным решения налогового органа в части начисления налога на прибыль, в связи с необоснованным включением во внереализационные расходы дебиторской задолженности, признанной налогоплательщиком безнадежной ко взысканию, суд первой инстанции указал на отсутствие документального подтверждения данных обстоятельств.

Признавая недействительным решение налогового органа в части единого социального налога, суд первой инстанции руководствовался тем, что налогоплательщик не вправе относить к расходам, уменьшающим полученные доходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, затраты по договорам подряда, заключенным с работниками организации.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества и признания недействительным решения налогового органа. При этом налоговый орган ссылается на те же обстоятельства, которые им были установлены в отношении контрагентов Общества – ООО «ПКФ «Заря», ООО «Техносбытсервис», ООО «Буревестник», ООО «Контакт-строй» в ходе проверки и заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, делая из них следующие выводы: принятые к учету первичные документы, выставленные ООО «ПКФ «Заря», содержат недостоверную информацию, данный контрагент деятельность не осуществлял, следовательно, факт выполнения работ не подтвержден; ООО «Техносбытсервис» и ООО «Буревестник» фактически не могли осуществлять поставку щебня и цемента; на основании анализа всех поступлений и списаний денежных средств с расчетного счета ООО «Контакт-строй» можно сделать вывод, что данное общество фактически не осуществляю предпринимательскую деятельность, так как в нормальных условиях гражданского оборота направление денежных средств исключительно на приобретение ценных бумаг не является экономически целесообразным; ООО «Контакт-строй» автотранспортных средств не имело и не арендовало, поэтому фактически перевозкой материалов заниматься не имело возможности.

В отношении удовлетворения требований Общество по единому социальному налогу, ИФНС РФ по ОАО г.Омска считает, что вознаграждения за выполненные работы, услуги по гражданско-правовым договорам не включаются в налоговую базу в силу пункта 3 статьи 238 Нал только в части суммы данного налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования.

ЗАО «ЗСЖБ № 6» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований. Общество считает, что им обоснованно заявлен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, выделенному в счетах-фактурах ООО «Контакт-строй», ссылаясь на существование между Обществом и ООО «Контакт-строй» двух самостоятельных операций: ООО «Контакт-строй» поставило в адрес Общества песок и грунт, в результате чего у Общества образовалась задолженность перед ООО «Контакт-строй»; ООО «Омскстроймонтаж» уступило ООО «Контакт-строй» право требования от Общества, в результате чего у Общества также возникла задолженность перед ООО «Контакт-строй»; никаких зачетов Общество не производило.

Относительно отказа в признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль по причине отнесения на внереализационные расходов дебиторской задолженности, признанной Обществом безнадежной, и суммы штрафов за задержку вагонов, налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом наличие задолженности не оспаривается, а отсутствие документов, исходя из которых образовалась задолженность, не может повлечь неблагоприятные последствия для налогоплательщика; а хозяйственные операции с ООО «Техносбытсервис» являются законными, обязанность Общества выплатить штрафные санкции обоснованной.

Налоговый орган в представленном суду письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества указывает на ее необоснованность и законность решения суда первой инстанции в этой части.

В заседании суда представитель налогового органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Представитель Общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, на вопрос суда о том, какими документами подтверждается получение Обществом щебня от «СУ-5», пояснил, что получал щебень на основании накладной ТОРГ-12 и ведомости подачи-уборки вагонов, иные документы, подтверждающие факт получения щебня у налогоплательщика отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ЗСЖБ № 6» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе, налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), единого социального налога (далее по тексту – ЕСН), налога на прибыль и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой 02.08.2007 был составлен акт № 13/7.

В ходе проверки налоговым органом было установлена неполная уплата налога на прибыль, в результате неправомерного включения в расходы, уменьшающие доходы от реализации, затрат, связанных с приобретение товаров, работ, услуг у следующих предприятий: ООО «ПКФ «Заря», ООО «Техносбытсервис», ООО «Буревестник», ООО «Контакт-строй», ООО «ИнтерСервис», ООО «Титан-2005», ООО «СК «Паритет»; а также в результате завышения внереализационных расходов по причине неподтверждения списания безденежной дебиторской задолженности в сумме 2 329 268 руб. (194 666 руб. – за 2004 год, 2 134 602 руб. – за 2005 год), и по причине неправомерно включения во внереализационные расходы штрафов за задержку вагонов, выставленных ООО «Техносбытсервис».

Выводы налогового органа по сделкам Общества с ООО «ПКФ «Заря», ООО «Техносбытсервис», ООО «Буревестник», ООО «Контакт-строй» основываются на следующем.

В отношении ООО «ПКФ «Заря».

Налогоплательщиком наряду со счетами-фактурами, исходящими от ООО «ПКФ «Заря», представлены товарные накладные по форме, отличной от установленной постановлением Государственного комитета статистики Российской Федерации от 25.12.1998 № 132; не представлены накладных на маршрут вагонов ЭГ 294387 и ЭГ 311140; в договоре поставки предметом поставки является щебень фракции 5*20, а в накладных на маршрут или группу вагонов указано на получение щебеня фракции 5*25; ООО «ПКФ «Заря» отсутствует по юридическому адресу; учредителем и директором является Козлова А.П., который отрицает свое участия в деятельности данного общества (протокол допроса от 18.06.2007); ООО «ПКФ «Заря» не представляет в налоговый орган по месту учета – инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска налоговую отчетности за налоговые периоды, следующие за 2 кварталом 2004 года, а в ранее представленной налоговой отчетности отсутствует суммы к уплате; начальника отдела материально-технического обеспечения ЗАО «ЗСЖБ № 6» Журавлева А.П. о таком поставщике ничего не знает (протокола допроса от 15.05.2007).

В отношении ООО «Буревестник» налоговым органом были установлены аналогичные обстоятельства. Учредителем и директором ООО «Буревестник» согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц является Козлов А.П., не изъявлявший своей воли на создание ООО «Буревестник», в силу чего его создание противоречит статье 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому незаконно.

В отношении ООО «Техносбытсервис» налоговым органом установлены такие же обстоятельства, и, кроме этого, представленные Обществом для проверки документы ООО «Техносбытсервис» содержат различные подписи его директора Моисеева Д.Ю., имеющиеся в учредительных и первичных бухгалтерских документах, вследствие чего, по мнению инспекции, последние подписаны неустановленным им лицом; накладная на маршрут или группу вагонов ЭБ 736667 указанная в счете-фактуре № 49 от 10.03.2004 на поставку щебня датирована февралем 2003 года, тогда как договор между Обществом и ООО «Техносбытсервис» заключен 01.01.2004; анализ движения денежных средств по расчетному счёту ООО «Техносбытсервис», проведённый по сведениям, предоставленным филиалом ОАО «ТрансКредитБанк» в г.Омске показал, что операции, связанные с выдачей наличных денежных средств (на выдачу заработной платы) с расчётного счета ООО «Техносбытсервис» не производились; оплату за приобретение, аренду основных средств, услуги сторонним организациям по транспортировке грузов, оплату за материалы поставщикам с расчетного счета не производило, а поступавшие на расчетный счет организации денежные средства, перечислялись на расчетные счета организаций участвующих в схемах по минимизации налоговых обязательств налогоплательщиков таких как: ООО «Стикер», ООО «Вариант», ООО «ПКФ «Заря».

Из информации, полученной при проведении выездной налоговой проверки ООО «Опытный завод электроники Центра «Транспорт», предоставленной ИФНС РФ по Ленинскому АО г.Омска следует: сотрудниками ОРЧ УНП УВД Омской области был произведен осмотр автомобиля марки «Тойота» гос.знак К710УЕ, принадлежащего Чумарову Евгению Викторовичу. В салоне машины было обнаружено оружие и печати, в том числе ООО «Техносбытсервис». Кроме того, обнаружены бухгалтерские документы, свидетельствующие о движении денежных средств по расчетным счетам, а также договоры и счета-фактуры с реквизитами и оттисками печатей данного предприятия.

Кроме того, анализ бухгалтерских документов Общества показал, что поставщиками щебня в 2004 году являлись: ООО «ТД «Щебень» г.Новосибирск, ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис». Расчеты между Обществом и указанными поставщиками – ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис» производились им перечисления денежных средств на расчетные счета указанных поставщиков; проанализировав движение по расчетным счетам указанных контрагентов, налоговый орган установил, что данные контрагенты денежные средства контрагентам – СУ-5 «Дорстройтреста Зап.Сиб.Ж.Д.», СП Камнереченский каменный карьер», ООО «РЖД» не перечисляли.

В отношении ООО «Контакт-строй».

Документы, связанные со взаимоотношениями с ООО «Контакт-строй», также не отвечают пункту 1 статьи 9 ФЗ от 21.11.1996 № 129-ФЗ, а товарно-транспортные накладные – также и пункту 2 инструкции от 30.11.1998 «О порядке расчётов за перевозки грузов автомобильным транспортом», пункту 2 постановления Государственного комитета Российской федерации от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» и указаниям по их применению в виду отсутствия в них марки, регистрационного номера автомобиля, осуществлявшего перевозку, фамилии водителя, управлявшего им, наименование владельца автомобиля, адресов погрузки и разгрузки, сроков доставки груза, способов погрузо-разгрузочных работ, расстояния перевозки, расчета стоимости транспортных услуг.

Помимо этого в товарно-транспортных накладных от 31.10.2005 № 00000284, от 20.10.2005 № 00000285, от 26.10.2005 № 00000379 грузополучателем названо ООО «Контакт-строй», а от 31.08.2005 без номера – общество с ограниченной ответственностью «Контакт Сервис», в товарно-транспортных накладных от 01.10.2005 № 00000170, от 04.10.2005 № 00000150, от 06.10.2005 № 00000153, от 31.10.2005 № 00000167, от 01.11.2005 № 00000171, от 08.11.2005 № 00000481, от 09.11.2005 № 00000482 наличествуют штампы весовой общества с ограниченной ответственностью «Гидротранссервис» г. Омска (ООО «Гидротранссервис»).

Между тем, следуя показаниям главного бухгалтера Кокотчиковой Е.М. (протокол допроса от 30.07.2007), взаимоотношений между ООО «Контакт-строй» и ООО «Гидротранссервис» не имелось, последнее являлось поставщиком песка для ЗАО «ЗЖБИ № 6», осуществляя доставку его самостоятельно на основании отдельно выписываемых на автотранспортные услуги счетов-фактур.

Из полученных от налогоплательщика товарно-транспортных накладных видно, что доставка песка производилась транспортным средствами, зарегистрированными за № №: Е 017 КА, Е 665 МО М 006 ВВ, М 012 МС, М 108 НМ, К 137 УР, К 004 УМ, К 003 СТ, К 008 ОХ, К 289 АУ К 008 ОА, К 363 ВТ, В 556 ХО, В 073 УХ, Т 363 ВК, Т 363 МК, С 003 ТК, из которых транспортные средства за №№ М 006 ВВ, М 012 МС, К 004 УМ – принадлежат предпринимателю Хоруженко А.В., оказывавшему автотранспортные услуги ЗАО «ЗЖБИ № 6» в этом качестве, К 003 СТ – Хоруженко И.Д., К 008 ОХ – Хоруженко В.А., К 008 ОА – Хоруженко Л.В.

Владельцем автомобиля с государственным регистрационным номером К 363 ВТ является Хорхорян СМ., 13.06.2007 при допросе показавший, что этот автомобиль в исследованный период находился в нерабочем состоянии, вследствие чего перевозка чего-либо на нем была невозможна, а об ООО «Контакт-строй» и ЗАО «ЗЖБИ № 6» ему ничего неизвестно.

Также налоговым органом в ходе проверки была установлена неполная уплата НДС в результате необоснованного отнесения на налоговые вычеты НДС по счетам-фактурам, выставленным указанными контрагентами.

Аргументируя свою позицию в части НДС, налоговый орган расценил перечисленные выше обстоятельства доказательством мнимости в силу статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации сделок Общества и ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», а потому в соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожности и не влечении ими согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий; нарушения Обществом пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, злоупотребления им правом, предусмотренным статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а потому нераспространении на него презумпции добросовестности.

Налоговый орган, со ссылкой на пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 1210.1998 № 24-П, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, от 15.02.2005 № 93-О, посчитал возможным в виду не проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов, возложить риск, выразившийся в отказе в признании обоснованным предъявления к налоговому вычету НДС, выделенного в счетах-фактурах, этих юридических лиц. Дополнительное основание для отказа в признании за Обществом права на налоговый вычет по НДС, налоговый орган усмотрел в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 № 324-О в отсутствии источника для возмещения НДС по причине неисчисления и неуплаты ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй» данного налога, полученного от ЗАО «ЗЖБИ № 6», в бюджет.

Неполная уплата ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование – обусловлены исключением Обществом в нарушение пункта 3 статьи 236, пункта 3 статьи 238, пункта 21 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании», из облагаемой ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование базы выплат, по договорам подряда с Басовым Г.А., по договорам подряда, начисленных работникам, состоящим в штате предприятия.

Налогоплательщикам были представлены возражения на акт проверки, которые были приняты налоговым органом в следующей части: в отношении контрагентов ООО «ИнтерСервис», ООО «Титан-2005», ООО «СК «Паритет» - в полном объеме; частично в отношении контрагентов – ООО «ПКФ «Заря», ООО «Техносбытсервис»; в полном объеме в части начисления ЕСН в фонд социального страхования в размере 15 019 руб. в отношении выплат работникам, получающим вознаграждение по договорам подряда.

По результатам рассмотрения акты выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, налоговым органом 06.09.2007 было принято решение № 13-17/10087 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 27 898 руб. и за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 48 183 руб.

Кроме того, данным решением Обществу были предложены к уплате доначисленный налог на прибыль в сумме 2 014 076 руб., НДС в сумме 1 055 505руб., ЕСН в сумме 111 663 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 66 003 руб. и пени в суммах соответственно названным обязательным платежам 31 руб., 122 275 руб., 152 руб. и 1 155 руб.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным: по налогу на прибыль и НДС в отношении контрагентов ООО «ПКФ «Заря», ООО «Техносбытсервис», ООО «Буревестник», ООО «Контакт-строй» (за исключением НДС по счетам-фактурам ООО «Контакт-строй» от 31.08.2005 № 147, от 27.09.2005 № 199, от 30.09.2005 № 360 и от 01.12.2005 № 317); по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа по налогу на прибыль в части включения во внереализационные расходы дебиторской задолженности, признанной Обществом безнадежной ко взысканию, и штрафа за задержку вагонов, в части НДС по счетам-фактурам ООО «Контакт-строй» от 31.08.2005 № 147, от 27.09.2005 № 199, от 30.09.2005 № 360 и от 01.12.2005 № 317, в подтверждение оплаты которых представлены договору цессии, судом отказано.

Означенное решение обжалуется в суд апелляционной инстанции налоговым органом в части удовлетворения требований Общества, Обществом – в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению в части единого социального налога, в остальной части суд не находит оснований для его изменения или отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, налоговый орган в данном случае не ставит под сомнение связь расходов по приобретению обществом товарно-материальных ценностей, перечисленных в первичных бухгалтерских документах, исходящих от имени ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй» с деятельностью Общества, направленной на получение дохода.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации), одним из которых назван счет-фактура, предъявляемые требования к которому заключены в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из изложенных норм законодательства следует, право плательщика НДС на налоговый вычет по нему обусловлено приобретением налогоплательщиком товаров, уплатой в составе их стоимости НДС и представлением документов, подтверждающих эти обстоятельства, в том числе и счета-фактуры.

Как следует из материалов дела, в обоснование понесенных Обществом расходов по сделкам с ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», а также в подтверждение обоснованности предъявления к вычету сумм НДС, уплаченных по счетам-фактурам, выставленными данными поставщиками, налогоплательщиком были представлены следующие документы.

В отношении ООО «ПКФ «Заря».

Договор поставки от 01.04.2004 №58, в соответствии с пунктом 1.1. которого ООО «ПКФ «Заря» (Поставщик) обязалось поставить, а Общество (Покупатель) принять и оплатить щебень фракции 5*20, производства СП «Камнереченский каменный карьер» Новосибирской области. Поставка производится партиями, ж/д транспортом по следующим реквизитам: получатель – СУ-5 «Дорстройтреста Зап.Сиб.Ж.Д.», станция Омск-Восточный Зап.Си.Ж.Д., на подъездные пути ЗАО «ЗСЖБ № 6».

Во исполнение данного договора Обществом представлены счета-фактуры от 25.05.2004: № 44 на сумму 4 315 руб., в том числе НДС 658 руб., и № 45 на сумму 686 688 руб., в том числе НДС 105 407 руб., выставленные ООО «ПКФ «Заря», а также товарные накладные.

Оплата за полученный товар была произведена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «ПКФ «Заря».

Кроме того, Обществом были представлены накладные на маршрут или группу вагонов, указанные в счетах-фактурах, ведомости подачи уборки вагонов, перевозки грузов.

Доводы налогового органа об отсутствии накладных на маршрут или группу вагонов ЭГ 294387, ЭГ 311140, являются необоснованными поскольку данные накладные на маршрут или группу вагонов имеются в материалах дела – том № 4 лист 132 и лист 136.

Также Обществом был заключен договор поставки без номера от 01.01.2004 с ООО «Техносбытсервис», в с которым ООО «Техносбытсервис» (Поставщик) обязалось поставить, а Общество (Покупатель) принять и оплатить щебень фракции 5*20, производства СП «Камнереченский каменный карьер» Новосибирской области. Поставка производится партиями, ж/д транспортом по следующим реквизитам: получатель – СУ-5 «Дорстройтреста Зап.Сиб.Ж.Д.», станция Омск-Восточный Зап.Си.Ж.Д., на подъездные пути ЗАО «ЗСЖБ № 6».

В подтверждение поставки товара Обществом представлены счета-фактуры: от 11.02.2004 № 27 на сумму 206 556 руб., в то числе НДС31 509 руб., от 10.03.2004 № 49 на сумму 525 300 руб., в том числе НДС 80 131 руб., от 23.03.2004 № 61 на сумму 448 753 руб., в том числе НДС 68 454 руб., от 30.03.2004 № 65 на сумму 163 916 руб., в том числе НДС 25 004 руб., от 12.04.2004 № 90 на сумму 1 795 руб., в том числе НДС 274 руб., от 05.05.2004 № 111 на сумму 452 398 руб., в том числе НДС 69 010 руб., от 06.05.2004 № 112 на сумму 3 486 руб., в том числе НДС 532 руб., от 11.05.2004 № 117 на сумму 2 894 руб., в том числе НДС 441 руб., за пользование вагонами и за реализацию щебня, выставленные ООО «Техносбытсервис», а также товарные накладные, накладные на маршрут или группу вагонов, указанные в счетах-фактурах, ведомости подачи уборки вагонов, перевозки грузов.

В подтверждение гражданско-правовых отношений между Обществом и ООО «Буревестник» налогоплательщиком были представлены: счет-фактура № 7 от 26.03.2004 на сумму 111 540 руб., в том числе НДС 17 015 руб., на поставку щебня, выставленная ООО «Буревестник»; накладная на маршрут или группу вагонов, ведомость подачи уборки вагонов, перевозки грузов.

Доводы налогового об отсутствии факта заключения договора и совершения сделки по причине отсутствия договора между Обществом и ООО «Буревестник», суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку гражданским законодательством не запрещено заключение сделки купли-продажи (поставки) в устной форме, и не предусматривает в качестве основания признания сделки недействительной или незаключенной наличие устной формы.

В подтверждение приобретения товара у ООО «Контакт-строй» Обществом были представлены счета-фактуры: от 30.06.2005 № 90 на сумму 114 606 руб., в том числе НДС в сумме 17 482 руб., от 06.07.2005 № 92 на сумму 28 133 руб., в том числе НДС в сумме 4 291 руб., от 21.07.2005 № 99 на сумму 134 991 руб., в том числе НДС в сумме 20 592 руб., от 26.08.2005 № 118 на сумму 174 488 руб., в том числе НДС в сумме 26 617 руб., от 26.08.2005 № 125 на сумму 77 995 руб., в том числе НДС в сумме 11 898руб., от 31.08.2005 № 147 на сумму 378 745 руб., в том числе НДС в сумме 57 775 руб., от 27.09.2005 № 199 на сумму 147 629 руб., в том числе НДС в сумме 22 520 руб., от 30.09.2005 № 360 на сумму 412 733 руб., в том числе НДС в сумме 62 959руб., от 17.10.2005 № 250 на сумму 540 015 руб., в том числе НДС в сумме 82 375 руб., от 28.10.2005 № 275 на сумму 811 587 руб., в том числе НДС в сумме 123 801 руб., от 31.10.2005 № 285 на сумму 121 368 руб., в том числе НДС в сумме 18 514 руб., от 29.11.2005 № 287 на сумму 760 247 руб., в том числе НДС в сумме 115 970 руб., от 01.12.2005 № 317 на сумму 19 900 руб., в том числе НДС в сумме 3 036 руб., от 26.12.2005 № 355 на сумму 691 705 руб., в том числе НДС в сумме 105 514 руб., от 31.01.2006 № 10 на сумму 136 295 руб., в том числе НДС в сумме 20 791 руб., от 09.02.2006 № 30 на сумму 10 434 руб., в том числе НДС в сумме 1 592 руб., от 28.02.2006 № 61 на сумму 537 257 руб., в том числе НДС в сумме 81 954руб., от 04.04.2006 № 120 на сумму 43 045 руб., в том числе НДС в сумме 6 566 руб., от 04.04.2006 № 121 на сумму 30 210 руб., в том числе НДС в сумме 4 608 руб., от 04.04.2006 № 122 на сумму 27675руб., в том числе НДС в сумме 4 222руб., выставленные ООО «Контакт-строй»; а также товарные накладные, накладные на маршрут или группу вагонов, указанные в счетах-фактурах, ведомости подачи уборки вагонов, перевозки грузов.

Оплата за приобретенный Обществом у указанных контрагентов товар была произведена налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетные счета указанных контрагентов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налогоплательщиком документы, подтверждают реальность взаимоотношений между Обществом и указанными лицами, являются достаточными для подтверждения понесенных налогоплательщиком расходов, принятия сумм НДС к вычету.

Кроме того, как следует из решения налогового органа, последним не оспаривается ни факт приобретения товарно-материальных ценностей, закуп которых Общество подтверждает первичными бухгалтерскими документами, оформленными от имени ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», ни их дальнейшее использование при выполнении работ для сторонних, реально существующих и могущих быть проверенных организаций. Налоговый орган под сомнение ставит факт их приобретения именно у перечисленных контрагентов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 указанного Постановления).

Доводы налогового органа, касающиеся отсутствия указанных контрагентов Общества по их юридическим адресам, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности или указание в налоговой отчетности минимальных начислений, отсутствия данных о наличии численности работников и выплате им доходов, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку исходя из правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Из пункта 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Однако Общество учитывало хозяйственные операции с указанными контрагентами в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами.

Отрицание учредителем, руководителем контрагента своей причастности к деятельности юридического лица (ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник»), визуальное несоответствие подписи руководителя контрагентов на документах, непредставление контрагентом налоговой отчетности, сами по себе, не могут являться безусловными доказательствами недобросовестности Общества.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщика контролировать своих контрагентов на предмет надлежащего исполнения ими своих обязанностей перед государством.

Кроме того, даже то обстоятельство, что подписи на документах выполнены не руководителями предприятий контрагентов, а другими лицами, не может бесспорно свидетельствовать о том, что документы не подписаны лицами, являющимися их полномочными представителями, в силу доверенности, приказа или иного распоряжения. Безусловных доказательств того, что подписи на счетах-фактурах являются исполненными не руководителем общества, а иными лицами в отсутствие на то соответствующих полномочий, налоговым органом не представлено.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд считает, что, вступая в финансово-хозяйственную деятельность с указанными выше контрагентами, Общество проявило достаточную степень осмотрительности.

Конституционный суд РФ в определении от 16.10.2003 №329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, где сказано, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестный налогоплательщик» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Контрагенты Общества в спорном периоде состояли в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данных юридических лиц не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с Обществом его контрагенты обладали правоспособностью.

При этом Общество в соответствии с действующим законодательством не обязано контролировать действия юридических лиц, выполнивших работы, поставивших товар. Налоговый орган, ссылаясь на указанные обстоятельства, необоснованно возлагает на налогоплательщика ответственность за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, отсутствует государственно-установленный механизм, позволяющий получать налогоплательщикам сведения об исполнении контрагентами налоговых обязательств, поскольку данные налоговой отчетности налогоплательщиков не являются открытой и общедоступной информацией, и налогоплательщику не могло быть известно о том, что его контрагенты не предоставляют налоговую отчетность или указывают в ней недостоверные сведения.

Таким образом, даже проявляя крайнюю осмотрительность, Общество могло удостовериться только в том, что его контрагенты действительно зарегистрированы в государственном реестре, их руководителями по данным государственного реестра являются лица, указанные в представленных контрагентами документах.

Довод налогового органа о мнимости сделок Общества с указанными контрагентами, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку, как было указано выше, имеющиеся в материалах дела документы подтверждают, что фактически товар был поставлен указанными контрагентами, а Обществом принят и оплачен.

Доказательств того, что указанными контрагентами фактически поставка не осуществлялась, а Обществом не была оплачена, либо того, что совместные действия Общества и поставщиков в рамках договорных обязательств не породили правовых последствий, налоговым органом суду не представлено, в силу чего, мнимый характер сделок не доказан.

Кроме того, из первичных бухгалтерских документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, поставщиками товарно-материальных ценностей (песка, щебня и грунта), полученных ЗАО «ЗЖБИ № 6» по ним, являются также ОАО «Карьероуправление», ОАО «ТД «Щебень», ОАО «ТД «Алтайский щебень». При этом финансово-хозяйственные взаимоотношения Общества с указанными лицами у налогового органа сомнений не вызвали.

Следовательно, как правильно указал суд первой, налоговому органу надлежало провести встречные проверки с этими поставщиками, по получению первичных бухгалтерских документов, из которых уяснить количество и стоимость товаров, реализованных в адрес налогоплательщика в проверяемые налоговые периоды и сопоставить их с количеством и стоимостью товарно-материальных ценностей, оприходованных обществом, в том числе и спорными контрагентами, выявив, таким образом, возможное несоответствие, исходя из чего предпринять дальнейшие мероприятия по проверке достоверности сведений, внесенных налогоплательщиком в налоговую отчетность. В случае, если количество товаров, поступивших от таких поставщиков как ОАО «Карьероуправление», ОАО «ТД «Щебень», ОАО «ТД «Алтайский щебень», равно их количеству с учетом полученных от ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», отраженному в бухгалтерском учете Общества, следует путем сравнения стоимости, указанной этими продавцами в первичных бухгалтерских документах, прийти к выводу, что реальная поставка песка, щебня, грунта произведена не ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», а ОАО «Карьероуправление», ОАО «ТД «Щебень», ОАО «ТД «Алтайский щебень», что, в свою очередь, позволило бы выяснить какие реальные затраты были понесены налогоплательщиком.

Однако доказательств проведения налоговым органом такой проверки суду не представлено.

Не может быть отказано налогоплательщику в отражении в составе затрат расходов, связанных с ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», лишь потому, что накладные, на основании которых был оприходован товар, неунифицированной формы. В отсутствие опровержения реального характера приобретения у них товарно-материальных ценностей, наличие товарных накладных, содержащих в себе имеющие для налогообложения значение реквизиты, не препятствует исчислению расходов без затрат, отраженных, в том числе и в них.

Кроме того, необходимо учитывать, что наличие пороков в форме товарных накладных и ведомостей на подачу и уборку вагонов, обусловлены действиями контрагентов Общества, но не его самого, и не препятствовали исполнению налогоплательщиком его обязанности по уплате стоимости товаров поставщикам, при том, что в расходы не были приняты по этому основанию не все затраты, имеющей отношение к спорным поставщикам, а только их часть.

Что касается отсутствия товарной накладной по сделке с ООО «Буревестник», то с учетом наличия счета-фактуры, платежного поручения об оплате, документов бухгалтерского учета подтверждающих оприходование этого товара, и того, что налоговом органом по сути эти обстоятельства не оспариваются, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае даже при ее отсутствии факт приобретения товара и его оплаты является подтвержденным.

Отсутствие применительно к ООО «Техносбытсервис» некоторых накладных на маршрут или группу вагонов, также не влечет вывода об отсутствии факта приобретения товара, поскольку по счетам-фактурам, в которых указаны отсутствующие накладные на маршрут или группу вагонов, в материалах дела имеются накладные, подтверждающие передачу товара, и кроме того, отсутствует правовая норма, обязывающая поставщика товаров железнодорожным транспортом сопровождать товарную накладную и счёт-фактуру, выставленные им в адрес покупателя, такого рода документами.

То обстоятельство, что по ряду накладных на маршрут не выставлена плата за пользование вагонами, также не имеет правового значения для разрешения спора, учитывая то обстоятельство, что налоговый орган не оспаривает не включение таковой Обществом в состав расходов.

Разность в размере фракций полученного щебня в договорах поставки и накладных на маршрут или группу вагонов, не является обстоятельством, доказывающим что-либо, учитывая совпадение размера фракции, указанного в договорах поставки, с этим же показателем, отраженным в счетах-фактурах и накладных.

Что касается указания в накладных на маршрут или группу вагонов в качестве получателя СУ-5 и ведомостях подачи и уборки вагонов в графе «наименование грузополучателя (грузоотправителя)» СУ-5, то суд считает необходимым отметить, что, как было указано выше, в договорах поставки прямо указано на то, что получателем груза является СУ-5 «Дорстройтреста Зап.Сиб.Ж.Д.», и, кроме того, получение груза СУ-5 осуществлялось на основании письма Общества.

Кроме того, налоговый орган, имея в своем распоряжении накладные на маршрут или группу вагонов, будучи осведомленой, что получателем товара, указанного в них, является СУ-5, не предприняла попыток к проведению встречной проверки с ним для выяснения, в том числе этого несоответствия.

Наличие на товарно-транспортных накладных, исходящих от ООО «Контакт-строй», штампов весовой ООО «Гидротранссервис», также не имеет какого-либо доказательственного значения. Наличие такого штампа свидетельствует лишь о взвешивании груза, поименованного в этих накладных, весовой названного предприятия. Несмотря на назначение встречной проверки с ООО «Гидротранссервис» налоговый орган не счел необходимым приобщение ее результатов к материалам дела, признав, что таковые не имеют значения для разрешения спора по существу.

Наличие в товарно-транспортных накладных указания на транспортные средства, перевозившие товар ООО «Контакт-строй», владелец одного из которых (Хорхорян СМ.) пояснил о нерабочем состоянии своего автомобиля в период, которым датированы накладные, также не имеет никакого правового значения, поскольку, во-первых, лишь может ставить под сомнение перевозку груза этим, но не всеми перечисленными в накладных транспортными средствами, владельцы которых были установлены, тем более, что показания этого лица ничем иным не подтверждены.

В ходе выездной налоговой проверки был допрошен также и Хоруженко А.В., который подтвердил перевозку груза, но как предприниматель, а не от ООО «Контакт-строй», из чего допустим вывод о получении товарно-материальных ценностей как таковых. Кроме того, Общество не относило на расходы затраты, связанные с транспортными услугами, вследствие чего обстоятельства их оказания, значения для налогообложения не имеют.

Что касается показаний Журавлева И.А., то данные показания были уточнены им в заседании суда первой инстанции 23.11.2007, где Журавлев И.А. пояснил, что с 15.05.1985 он работает в ЗАО «ЗСЖБ № 6», а с 01.04.1987 – начальником отдела материально-технического снабжения, в состав которого, помимо него, входит 5 сотрудников. В его должностные обязанности входит обеспечение Общества строительными и иными материалами, а именно специальная одежда, кирпич, металлопродукция, шпатлевки и т.д., за исключением основных строительных материалов, в том числе щебень, песок. Договоры с поставщиками он не подписывает, за их выполнением контроль осуществляют руководители ЗАО «ЗСЖБ № 6» - Гуринов Ю.С., Белый С.А., проекты договоров готовят в юридической службе. Основными поставщиками строительных материалов являются: ОАО «Карьероуправление», ОАО «ТД «Щебень», ОАО «ТД «Алтайский щебень». Иных поставщиков щебня и песка он не знает, поскольку не занимается данными вопросами, такие вопросы разрешаются Гуриновым Ю.С. и Белым С.А. Эти же предприятия ему знакомы, поскольку являются поставщиками ЗАО «ЗСЖБ № 6» издавна. В его подчинении находится центральный склад, на который производится оприходование специальной одежды и т.д., песок и щебень же поступают на склад бетонно-смесительного цеха. Кладовщик этого цеха находится в подчинении начальника цеха и к отделу материально-технического снабжения отношения не имеет. Учет поступивших строительных материалов производится в журнале учета. Со склада бетонно-смесительного цеха поступив­ший щебень и песок не перемещается в какие-либо другие подразделения, в цехе этого отдела производится бетон.

Этими обстоятельствами свидетель Журавлев И.А. объяснил расхождения в его показаниях, данных суду, с показаниями, изложенными в протоколе допроса свидетеля от 15.05.2007, составленном ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска.

Суд первой инстанции правильно указал, что при отсутствии доказательств, опровергающих показания свидетеля Журавлева И.А., основания усомниться в них не имеются. Расхождения в его показаниях, видимые налоговому органу, им объяснены, осведомленность его в силу обязанностей, присущих его должности и организации работы в ЗАО «ЗСЖБ №6», инспекцией при его допросе не выяснялась.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно указал на то, что налоговый орган, выявив распределение денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», имел действительную возможность для установления и предметного допроса лиц, обладающих знанием о том, что для чего денежные средства были направлены на расчётные счета этих юридических лиц, в случае же установления того, что таковое распределение денежных средств не имело под собой реальной поставки товаров, определить их конечного получателя и с учётом этого приводить выводы о целях подобной схемы и, конченом итоге, доказывать возвращение их покупателю, если таковое имело место.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки ЗАО «ЗЖБИ № 6» не были исследованы все финансово-хозяйственные взаимоотношения, что могло стать способом выявления происхождения товаров, полученных, следуя первичным бухгалтерским документам, от ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй», не установлено движение денежных средств по их расчетным счетам, не выявлен их получатель и основания, по которым они были им получены.

Данные возможности не были использованы налоговым органом, ограничившимся и посчитавшим достаточным лишь выявление обстоятельств, связанных с учреждением перечисленных контрагентов, являющихся необходимыми, но первыми в цепи доказывания необоснованной налоговой выгоды, и недостаточными для этого.

Таким образом, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не опроверг реальный характер сделок Общества с ООО «ПКФ «Заря», ООО «Буревестник», ООО «Техносбытсервис», ООО «Контакт-строй».

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности отнесения на расходы при исчислении налога на прибыль и включения в налоговые вычеты по НДС сумм по сделкам с указанными контрагентами, и соответственно, незаконности решения налогового органа о доначислении Обществу НДС, налога на прибыль, по данным контрагентам, начислении пени за их несвоевременную уплату, а также привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба налогового органа в этой части удовлетворению не подлежит.

При этом доначисление Обществу НДС в сумме 107 847 руб., исчисление пеней в сумме 20 041 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7 897 руб. за неполную уплату НДС по счетам-фактурам: от 31.08.2005 № 147, от 27.09.2005 № 199, от 30.09.2005 № 360 и от 01.12.2005 № 317, выставленным ООО «Контакт-строй» является законным и обоснованным.

Как было указано выше, в силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений, одним из условия для принятия сумм НДС к вычету является оплата сумм налога.

Представленные Обществом платежные поручения от 28.06.2005 № 2574 и от 09.05.2005 № 003720 не являются доказательствами оплаты по указанным счетам-фактурам, поскольку в них в назначении платежа указано на перечисление денежных средств по договору уступки от 17.06.2005 и договору цессии от 31.08.2005, не имеющим отношение к спорным счетам-фактурам.

Так из договора уступки права требования без номера от 17.06.2005 следует, что ООО «Омскстроймонтаж» (Кредитор) уступает ООО «Контакт-строй» (Приобретатель) право требования денежных средств с ЗАО «ЗСЖБ № 6» по счетам-фактурам№ 92 от 31.05.2005 на сумму 34 607 руб. 35 коп., № 93 от 31.05.2005 на сумму 485 202 руб., № 94 от 31.05.2005 на сумму 19 080 руб. 65 коп.

Из договора цессии (уступки требования долга) без номера от 31.08.2005 следует, что ООО «Омскстроймонтаж» (Цедент) уступает ООО «Контакт-строй» (Цессионарий) право требования долга в размере 546 747 руб. 07 коп., в том числе НДС 83402 руб. 10 коп. НДС, с ЗАО «ЗСЖБ № 6».

Таким образом, в результате заключения этих договоров у Общества образовалась задолженность перед ООО «Контакт-строй» в общей сумме 1 085 637 руб. 07 коп., в том числе НДС. Какого-либо отношения перечисление Обществом денежных средств на основании данных договоров к оплате за поставленный ООО «Контакт-строй» Обществу товар не имеет.

Законным и обоснованным является и решение налогового органа и суда первой инстанции в части дополнительного исчисления 613 024 руб. налога на прибыль, обусловленного отнесением во внереализационные расходы 2 329 268 руб. дебиторской задолженности, признанной налогоплательщиком безнадежной к взысканию, и 225 000 руб. штрафа за задержку вагонов на основании счета-фактуры, выставленной ООО «Техносбытсервис».

Согласно пункту 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Подпункт 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, для отнесения на внереализационные расходы дебиторской задолженности бесспорной ко взысканию необходимо документально подтвердить сумму этой задолженности, даты образования, в тои числе, договорами, товарными накладными, актами выполненных работ (оказанных услуг), актами приема-передачи, актами инвентаризации дебиторской задолженности на конец отчетного (налогового) периода, свидетельствующими о том, что на момент списания, указанная задолженность не погашена, приказами руководителя о списании дебиторской задолженности в качестве безнадежных долгов.

Общество не подтвердило документально списание дебиторской задолженности учтенной во внереализационных расходов за 2004-2005 годы.

Ссылка Общества на уничтожение документов судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в силу приведенных норм налогового законодательства указанные обстоятельств должны быть документально подтверждены, отнесение во внереализационные расходы данных долгов без документов невозможно.

Согласно подпункту 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в составе затрат может быть учтена сумма только обоснованных расходов в виде признанных штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходов на возмещение причиненного ущерба, а не любые признанные по воле самого налогоплательщика штрафа.

Как следует из материалов дела, Обществом во внереализационные расходы были включены штраф по счету-фактуре от 15.03.2004 № 55 на сумму 225 000 руб., выставленной ООО «Техносбытсервис».

Однако доказательств принадлежности поставки в адрес Общества вагонами, по которым выставлен штраф, Обществом не представлено.

Кроме того, несение Обществом данных расходов противоречит данным накопительной карточкой, представленной самим же налогоплательщиком, свидетельствующей о том, что ООО «Техносбытсервис» к вагонам, штраф за задержку которых предъявлен им, отношения не имеет.

В связи с изложенным, апелляционная жалобе Общества удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции в части невключения в налоговую базу для ЕСН вознаграждений по гражданским договорам с работниками, состоящими в штате предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Пункт 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграж­дения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, ав­торским договорам.

Между тем, Министерство финансов Российской Федерации в письме от 06.05.2005 года № 03-03-01-04/1/234, на вопрос о том, что если в связи с производственной необходимостью организация оформляет договоры подряда с работниками, состоящими в штате, на время очередного отпуска, вправе ли она отнести выплаты по договорам подряда, заключенным с работниками органи­зации на период нахождения их в очередном отпуске, в целях налогообложения прибыли к материальным расходам, расходам на оплату труда или прочим расходам, связанным с производ­ством и реализацией, разъяснило следующее.

Статья 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам налогоплательщика на оплату труда относит любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Этой нормой права представлен перечень расходов организации, относимых к расходам на оплату труда.

Пункт 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации относит к расходам на оплату труда другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором.

Так как оплата труда по договорам подряда, заключенным с работниками организации, состоящими в штате данной организации, прямо не поименована в перечне, содержащемся в статье 255 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не предусмотрена трудовым договором и (или) коллективным договором, данный вид расходов не может быть отнесен к расходам на оплату труда.

Что касается возможности отнесения вышеназванных расходов организации к материальным расходам, то согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

Ввиду того, что работники организации, с которыми заключен договор подряда, не являются сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, расходы по вышеназванным договорам также не могут быть отнесены к материальным расходам.

Кроме того, подпункт 41 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы по договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), заключенным с индивидуальными предпри­нимателями, не состоящими в штате организации. Данное положение не позволяет относить к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, расходы по договорам подряда, заключенным с работниками организации.

Таким образом, налогоплательщик не вправе относить к расходам, уменьшающим полученные доходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, затраты по договорам подряда, заключенным с работниками организации.

Суд первой инстанции правильно указал на отсутствие основания для вывода, о том, предложенное Министерством финансов Российской Федерации толкование указанных статей Налогового кодекса Российской Федерации не соответствует данным нормам.

При этом выводы суда первой инстанции о недействительности решения налогового органа в части начисления ЕСН, в связи с включением в налоговую базу вознаграждений, начисленных физическому лицу, не состоящему в штате организации, суд апелляционной инстанции считает неправильными, основанными на неверном толковании норм материального права, а апелляционную жалобу налогового органа в этой части – подлежащей удовлетворению.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 этой статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам.

То есть, вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, подлежат включению в налоговую базу по ЕСН, за исключение той части сумм налога, которая подлежит уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Обществом было начислено вознаграждение гражданину Басову Г.А., не состоящему в штате организации, на основании договора подряда от 09.01.2004 № 2 в 2004 году в сумме 11 520 руб., на основании договора подряда от 08.01.2005 № 2 в 2005 году в сумме 11 520 руб., на основании договора подряда от 08.01.2006 № 2 в 2006 году в сумме 9 880 руб.

Таким образом, данные суммы подлежат включению в налоговую базу для исчисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в силу чего является обоснованным доначисление Обществу ЕСН по данному основанию.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку, в силу изложенного выше начисление ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в указанных суммах является законным и обоснованным, то и начисление пени за их неуплату в этой части является законным и обоснованным.

Как следует из решения налогового органа, по результатам проверки Обществу был доначислен и предложен к уплате ЕСН в общей сумме 111 663 руб., из которых: 97 515 руб. – в федеральный бюджет, 4 325 руб. – в ФФ ОМС, 9 823 руб. – в ТФ ОМС.

Суд первой инстанции в резолютивной части решения указал на недействительность решения налогового органа в части начисления и предложения уплатить ЕСН только в сумме 97 515 руб., то есть только в части уплаты ЕСН в федеральный бюджет.

Налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества, то есть, в том числе в части начисления и предложения уплатить ЕСН в сумме 97 515 руб. в федеральный бюджет.

Обществом в апелляционной жалобе каких-либо доводов в части оспаривания решения суда первой инстанции в этой части, то есть в части того, что суд признал необоснованным доначисление и предложение уплатить ЕСН только в сумме, подлежащей перечислению в федеральный бюджет, не представил.

Часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в заседании суда апелляционной инстанции возражений сторонами не заявлено, суд апелляционной инстанции не проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части ЕСН, подлежащего перечислению в ФФ ОМС ТФ ОМС.

С учетом изложенного, в связи с признанием обоснованным начисления ЕСН и страховых взносов не обязательное пенсионное страхование по данному основанию, решение налогового органа является недействительным в части начисления и предложения уплатить ЕСН в федеральный бюджет в сумме 90 009 руб., пени за его несвоевременную уплату – 139 руб. 44 коп. ( 25 руб. 84 коп. – в федеральный бюджет, 0 руб. 9 коп. – в ФФОМС, 112 руб. 7 коп. – в ТФОМС); страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 63 006 руб. (55 775 – на страховую часть, 7 231 руб. – на накопительную), пени за их несвоевременную уплату в сумме 1 102 руб. 55 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в указанной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку суд частично удовлетворяет жалобу налогового органа (в части ЕСН) то судебные расходы по уплате налоговым органом государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относит на сторон в следующих размерах: 58 руб. 94 коп. – на Общество, 941 руб. 06 коп. – на налоговый орган.

Расходы Общества по уплате государственной пошлины относятся на Общество, поскольку в удовлетворении его апелляционной жалобы отказано.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционной жалобы закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» отказать. Апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 05.12.2007 по делу № А46-7657/2007 изменить, изложив его в следующей редакции:

«Требование закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска о признании недействительным решения от 06.09.2007 № 13-17/10087 удовлетворить частично.

Признать решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска от 06.09.2007 № 13-17/10087 недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде предложения уплатить штраф в размере 40 286 руб., за неполную уплату налога на прибыль в виде предложения уплатить штраф в размере 27 898руб.; предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 947 658 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 102 234 руб., налога на прибыль в сумме 1 333 895 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 31 руб.; 90 009 руб. единого социального налога, 139 руб. 44 коп. пени за его несвоевременную уплату, 63 006 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 1 102 руб. 55 коп. пени за их несвоевременную уплату.

В удовлетворении требования закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» в остальной части – отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска, зарегистрированной юридическим лицом решением инспекции Министерства Российской Федерации по Октябрьскому административному округу города Омска от 21.12.2004 за основным государственным регистрационным номером 1045511018222, имеющей местонахождение: 644027, город Омск, пр. Космический, д. 18 «А», в пользу закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6», зарегистрированного юридическим лицом постановлением Городской регистрационной палаты Департамента недвижимости Администрации города Омска от 30.12.1998 № 37600956 за основным государственным регистрационным номером 1025501247100, имеющего местонахождение: 644041, город Омск, ул. 1-я Железнодорожная, д.3, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 512 руб. 21 коп., уплаченной при подаче заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер платежными поручениями от 12.09.2007 № 2537, от 12.09.2007 № 2534.».

Взыскать с закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6», зарегистрированного юридическим лицом постановлением Городской регистрационной палаты Департамента недвижимости Администрации города Омска от 30.12.1998 № 37600956 за основным государственным регистрационным номером 1025501247100, имеющего местонахождение: 644041, город Омск, ул. 1-я Железнодорожная, д.3, в пользу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска, зарегистрированной юридическим лицом решением инспекции Министерства Российской Федерации по Октябрьскому административному округу города Омска от 21.12.2004 за основным государственным регистрационным номером 1045511018222, имеющей местонахождение: 644027, город Омск, пр. Космический, д. 18 «А», расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 58 руб. 94 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.Ю. Рыжиков

Л.А. Золотова