ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812) 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Омск
20 марта 2009 года
Дело № А46-15626/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 года
Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2009 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Кливера Е.П.,
судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-237/2009) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2008 по делу № А46-15626/2008 (судья Чулков Ю.П.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,
3-и лица: Департамент городской экономической политики Администрации г. Омска, Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска,
о признании недействительными решения № 04/09-08 от 11.07.2008 и предписания № 04/09-08 от 11.07.2008,
при участии в судебном заседании представителей:
от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» – ФИО1 по доверенности от 15/2 № 11.01.2009, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); ФИО2 по доверенности от 12.01.2009 № 15/23, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 по доверенности от 12.01.2009 № 02-02/НГ, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); ФИО4 по доверенности от 12.01.2009 № 01-04/ЕА действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);
от Департамента городской экономической политики Администрации г. Омска – не явился, извещен;
от Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска – не явился, извещен,
установил :
Открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее - ОАО «ОмскВодоканал», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 11.07.2008 по делу № 04/09-08 о нарушении антимонопольного законодательства (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент городской экономической политики Администрации г. Омска и Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска.
Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2008 по делу № А46-15626/2008 в удовлетворении требований ОАО «ОмскВодоканал» отказано в полном объеме.
Общество в апелляционном порядке обжаловало решение суда первой инстанции, указав на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам и недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Просит отменить принятый по настоящему делу судебный акт и принять новый – об удовлетворении заявленных требований.
В обоснование доводов жалобы, дополнений и пояснений к ней, заявитель указал, что является неправомерным и неподтвержденным материалами дела вывод суда и антимонопольного органа том, что проведение работ по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию.
По мнению общества, ни один нормативный правовой акт не определяет, что в содержание терминов «водоснабжение» и «водоотведение» включены такие действия, как приемка в эксплуатацию водомерных узлов и приемка в эксплуатацию приборов учета. Напротив, как указал заявитель, обратное следует из содеражания ГОСТа 19185-73, а процессы водоотведения и водопотребления могут существовать и существуют независимо от деятельности по приемке в эксплуатацию приборов и узлов учета, эта деятельность не может являться и не является их составной частью.
Также общество считает, что в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение не отражены расходы на осуществление работ по приемке приборов и узлов учета, так как приемка приборов учета в эксплуатацию не входит в основной технологический процесс подъема, очистки и транспортировки воды. Кроме того, в состав тарифов включены расходы на транспорт, персонал и материалы, которые не относятся к расходам на приемку узлов и приборов учета и не участвуют в формировании тарифов на водоснабжение и водоотведение.
Обосновывая свои доводы, податель жалобы указал, что на территории г. Омска деятельность по приемке узлов и проборов учета осуществляет не только ОАО «ОмскВодоканал», но также и другие лица, что, по его мнению, свидетельствует о том, что услуга по приемке узлов и приборов учета не является частью сделки водоснабжения.
В заседании суда апелляционной инстанции налогоплательщиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции исходя из того, что данные документы были получены обществом после вынесения обжалуемого судебного акта.
Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, основанным на правильном применении норм права и должной оценке представленных в дело доказательств. Считает доводы жалобы необоснованными и не опровергающими выводов суда первой инстанции о том, что взимание обществом платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение. Просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.
Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения законности и обоснованности решения суда первой инстанции, явку своих представителей не обеспечили, письменных отзывов не представили, ходатайств об отложении дела не заявили, в связи с чем, по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы апелляционной жалобы рассмотрены в их отсутствие.
Рассмотрение апелляционной жалобы было назначено к судебному заседанию на 06.03.2008, в ходе которого был объявлен перерыв до 13.03.2008. После перерыва слушание дела продолжилось.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения и пояснения к ней, отзыв, установил следующие обстоятельства.
11 июля 2008 года УФАС по Омской области вынесено решение № 04/09-08 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым:
- признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции») действия ОАО «ОмскВодоканал», выразившиеся в установлении и взимании платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов учета у юридических лиц и приборов учета у населения как за оказание самостоятельной услуги, при том, что расходы на осуществление работ по приемке (участию в приемке) узлов учета учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение;
- постановлено выдать обществу предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», в которое включить следующие требования:
- ОАО «ОмскВодоканал» со дня получения предписания отменить взимание платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение;
- перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства от оказания работ по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета в период с 01.01.2008 по дату получения предписания.
В тот же день УФАС по Омской области выдал предписание № 04/09-08 по делу о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «ОмскВодоканал», которым заявителю предписано:
1. Со дня получения предписания отменить взимание платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.
2. Перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства от оказания работ по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета в период с 01.01.2008 года по дату получения предписания.
3. Информацию о размере дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет по пункту 1.2 предписания, о выполнении предписания сообщить в УФАС по Омской области в двухнедельный срок со дня получения предписания.
Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества, исходил из того, что взимание обществом платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.
Обосновывая свои выводы в части включения в состав водоснабжения и водоотведения работ по приемке приборов и узлов учета воды, арбитражный суд, проанализировав положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167 (далее – Правила № 167), Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст (далее – ОКВЭД 029-2007), Общероссийского классификатора услуг населению, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163 (далее – ОКУН 002-2002-93), указал, что в качестве самостоятельного вида услуга приемки водомерных узлов у юридических лиц и приборов учета расхода воды у граждан нормативными правовыми актами не предусмотрена, в связи с чем, проведение данных работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, оказываемых обществом.
В части включения в тарифы на водоснабжение и водоотведение затрат на производство работ по приемке приборов и узлов учета, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что разработанные обществом производственные программы, которые обосновывают расходы общества, учитываемые при формировании тарифов, такие как фонд оплаты труда, транспортные расходы, расходы на материалы, включают в себя выполнение спорных видов работ, поскольку:
- мастера водомерного участка абонентской службы, выполняющие работы по приемке приборов учета, включены в штатную численность служащих абонентской службы, что свидетельствует об их содержании за счет утвержденного фонда оплаты труда;
- суммы затрат на аренду автомобилей, на горюче-смазочные материалы, на оплату труда водителей учтены при формировании тарифов ОАО «ОмскВодоканал» на услуги водоснабжения и водоотведения;
- в соответствии с производственной программой общества на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» запланировано опломбирование приборов и узлов учета и при каждом опломбировании предусмотрено расходование одной одноразовой пломбы и 0,5 медной проволоки, стоимость которых учтена в тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения. Кроме того, в установленных тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения Департаментом полностью включены расходы на бланочную продукцию (составление актов), затраченную при опломбировке водомерных узлов и приборов учета у юридических и физических лиц.
На основании апелляционной жалобы общества, решение суда первой инстанции является предметом рассмотрения арбитражным апелляционным судом.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»); арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Во взаимосвязи названные положения норм Федерального закона «О защите конкуренции» и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означают наличие именно у антимонопольного органа обязанности в судебном порядке подтвердить такие обстоятельства как: наличие в действиях общества по приемке узлов и приборов учета за плату признаков недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц либо иных действий (бездействий), которые нарушают антимонопольное законодательство вне зависимости от наступления неблагоприятных последствий таких действий.
Исходя из сущности спора, суд апелляционной инстанции считает необходимым установить – входит ли в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения стоимость услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета.
Обосновывая вывод, что в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения входит стоимость услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета, Омское УФАС России и суд первой инстанции исходили из доказанности того факта, что данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом в силу следующего.
Нормативно-правовыми актами, определяющими порядок оплаты потребителями (населением, юридическими лицами) услуг водоснабжения и водоотведения являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила № 307, Правила № 167.
Названные нормативные правовые акта не устанавливают понятий «водоснабжение» и «водоотведение», а лишь определяют, что на сетях абонента оборудуются узлы учета с целью определения объема потребления коммунальных услуг, что приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии организации водопроводно-канализационного хозяйства и, что организация водопроводно-канализационного хозяйства контролирует правильность снятия абонентами показаний средств измерений.
В настоящее время содержание указанных выше терминов «водоснабжение» и «канализация» определяется нормами действующих Государственного стандарта СССР ГОСТ 25151-82 (СТ СЭВ 2084-80) «Водоснабжение. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта СССР от 25.02.1982 № 830, Государственного стандарта СССР ГОСТ 25150-82 «Канализация. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта СССР от 24.02.1982 № 805, и Государственного стандарта СССР ГОСТ 19185-73 «Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта СССР от 31.10.1973 № 2410.
Указанные выше ГОСТ 25151-82, ГОСТ 25150-82 и ГОСТ 19185-73 устанавливают применяемые термины и определения в области водоснабжения и канализации; при этом термины, установленные указанными стандартами являются обязательными для применения в документации всех видов, в том числе научно-технической, учебной и справочной литературе. Для каждого понятия установлен один стандартизованный термин; применение терминов-синонимов стандартизованного термина запрещается; установленные определения понятий (терминов) можно, при необходимости, изменять по форме изложения, не допуская нарушения границ понятий.
Положениями пунктов 1 ГОСТ 25151-82 и ГОСТ 25150-82 установлено, что содержание понятий (терминов) «водоснабжение» и «канализация» определяется по ГОСТ 19185-73.
В соответствии с пунктом 7 и пунктом 9 таблицы ГОСТ 19185-73 под «водоснабжением» понимается подача воды потребителям, а под «канализацией» − отведение бытовых, промышленных и ливневых сточных вод.
Аналогичное приведенным выше определениям понятий (терминов) «водоснабжение» и «водоотведение (канализация)» содержится также в Правилах № 167.
Так, в соответствии с положениями пункта 1 Правил № 167 под «водоснабжением» понимается технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды, а под «водоотведением» − технологический процесс, обеспечивающий прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения канализации.
Как следует из приведенных, выше определений понятий (терминов) «водоснабжение» и «водоотведение (канализация)» в их содержание не включены ни приемка в эксплуатацию водомерных узлов, ни приемка в эксплуатацию приборов учета.
При этом, то обстоятельство, что в качестве самостоятельного вида деятельности услуга приемки водомерных узлов у юридических лиц и приборов учета расхода воды у граждан нормативными правовыми актами, в том числе, ОКВЭД-029-2007 и ОКУН-002-93 не предусмотрена, не может служить обоснованием включения рассматриваемой услуги в состав услуг водоснабжения и водоотведения, оказываемых обществом.
Поскольку ОКВЭД 029-2007, раздел Е. Производство и распределение электроэнергии, газа и воды, класс 41 не предусматривает приемки водомерных узлов у юридических лиц и приборов учета у граждан в качестве отдельного вида деятельности, постольку такая приемка не может быть включена в вид деятельности, предусмотренный названным ОКВЭД – сбор, очистка и распределение воды.
В данном случае антимонопольным органом допущено необоснованное расширение вида экономической деятельности, указанного в ОКВЭД 029-2007 (раздел Е. Производство и распределение электроэнергии, газа и воды, класс 41), в то время как самим Общероссийским классификатором не предусмотрено такой возможности.
ОКУН 002-2002-93, на который ссылается Омское УФАС России, в составе услуги водоснабжения и водоотведения (код 042200) предусматривает такой вид услуги как установка (монтаж), наладка, ремонт и обслуживание приборов учета расхода воды, но не предусматривает в качестве услуги приемку водомерных узлов и приборов учета расхода воды, в связи с чем, также не может быть расширительно истолкован для включения в него услуги, не предусмотренной самим ОКУН 002-2002-93
Иначе, если воспринять точку зрения антимонопольного органа, то оказывать услугу и осуществлять вид деятельности по установке узлов и приборов учета воды на территории г. Омска может осуществлять только ОАО «ОмскВодоканал», занимающее доминирующее положение на рынке канализации и холодного водоснабжения и основным видом деятельности которого, соответственно, является водоснабжение и водоотведение.
Между тем обществом представлены доказательства выполнения спорного вида работ по приемке узлов и приборов учета также иными лицами, не осуществляющими деятельность по водоснабжению и водоотведению.
Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что действующими нормативными правовыми акта в области коммунального хозяйства, в том числе, Правилами № 307 и Правилами № 167, допускается оплата коммунальных услуг, которыми в настоящем случае являются водоснабжение и водоотведение, на основе усредненных показателей без применения приборов учета воды , в связи с чем, само водоснабжение и водоотведение может осуществляться и осуществляется без приборов учета потребленной энергии.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действующее законодательство не относит работы по приемке узлов и приборов учета воды к составной (неотъемлемой) части услуги водоснабжения и водоотведения, а антимонопольный орган расширительно толкует действующее законодательство, прямо не предусматривающее положенные в основу спорного решения выводы.
Таким образом, выводы суда первой инстанции являются ошибочными.
Вторым основанием для вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о включении в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения стоимости услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета, послужило то, что расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Федеральный закон «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса») тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения и водоотведения и очистки сточных вод подлежат регулированию.
В соответствии с Федеральным законом «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» орган местного самоуправления в области регулирования тарифов и надбавок согласовывает производственную программу организации коммунального комплекса, которая представляет собой программу деятельности указанной организации по обеспечению ею товаров (оказания услуг) в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод и включает мероприятия по реконструкции эксплуатируемой этой организацией системы коммунальной инфраструктуры.
Согласно Постановлению Мэра города Омска от 28.12.2006 № 380-п «О внесении изменения в постановление Мэра города Омска от 3 мая 2006 года № 135-п «Об утверждении порядка регулирования тарифов и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса», департамент городского хозяйства Администрации города Омска проверяет обоснованность производственной программы, обоснованность расчета тарифов и на основании представленных документов дает заключение об экономической обоснованности расходов, учитываемых при формировании и расчете тарифов, после чего направляет согласованную производственную программу и свое заключение в департамент городской экономической политики Администрации г. Омска, который устанавливает тарифы на товары и услуги организации коммунального комплекса.
На период с 1 января по 31 декабря 2008 года тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения ОАО «ОмскВодоканал» установлены Постановлением Мэра города Омска от 28.11.2007 №902-п.
Для установления тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» была разработана и представлена в Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска производственная программа по разделам обосновывающая расходы, учитываемые при формировании тарифов на регулируемые виды услуг:
- согласно «программе обеспечения производственного процесса человеческими ресурсами» при формировании тарифов на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» представлены документы по расчету фонда оплаты труда в соответствии со штатным расписанием. При этом в расчет фонда оплаты труда включена численность мастеров абонентской службы (11 человек), в должностные обязанности которых входит приемка приборов учета и водомерных узлов абонентов. Поскольку мастера водомерного участка абонентской службы, выполняющие работы по приемке приборов учета, включены в штатную численность служащих абонентской службы, то, по мнению антимонопольного органа, их содержание производится за счет утвержденного фонда оплаты труда, расходы на который участвуют в формировании регулируемых тарифов;
- в соответствии с «программой эксплуатации и автотранспорта» в тарифы на 2008 год на услуги водоснабжения и водоотведения включены расходы на аренду автомобилей, на заработную плату водителей, на приобретение горючего, на технический осмотр;
- в соответствии с «производственной программой обеспечения деятельности персонала» запланировано опломбирование 12 000 узлов учета у физических лиц и 5 000 узлов учета у юридических лиц. В среднем по расчетам ОАО «ОмскВодоканал» при опломбировке у физических лиц опломбируется 2 узла учета, у юридических лиц – 2,5. При каждом опломбировании предусмотрено расходование одной одноразовой пломбы и 0,5 м медной проволоки. Кроме того, в установленных тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения полностью включены расходы на бланочную продукцию (составление актов), затраченную при опломбировке водомерных узлов и приборов учета у юридических и физических лиц.
Также антимонопольным органом установлено, что в соответствии с утвержденными генеральным директором ОАО «ОмскВодоканал» калькуляциями, основными статьями затрат, формирующими стоимость услуг по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и индивидуальных приборов учета, являются заработная плата (с начислениями) мастера водомерного участка, транспортные расходы (а/м ГАЗ-2752), накладные расходы, рентабельность.
Данные положения производственных программ общества и калькуляций, явились основанием для вывода о том, что расходы на осуществление работ по приемке (участию в приемке) узлов учета учтены в составе регулируемых тарифов на водоснабжение и водоотведение.
Суд апелляционной инстанции считает, что такого указанный вывод из материалов дела не следует по следующим основаниям.
В соответствии с Рекомендациями по нормированию труда работников водопроводно-канализационного хозяйства, утв. Приказом Государственного Комитета РФ по строительной, архитектурной жилищной политике от 22.03.1999 № 66 (далее – Рекомендации по нормированию труда работников ВКХ), работы по приемке в эксплуатацию приборов учета не предусмотрены перечнем работ по реализации и учету водопотребления и водоотведения по абонентам.
Примерный перечень работ, предусмотренный Рекомендациями по нормированию труда работников ВКХ, включает контроль правильности снятия абонентами показаний средств измерений и предоставления ими сведений об объемах полученной воды (сброшенных сточных вод).
Как уже было указано, мастера водомерного участка абонентской службы, выполняют работы по приемке приборов учета. При этом из материалов дела и пояснений представителя общества, не опровергнутых антимонопольным органом, следует, что помимо опломбировки мастера водомерного участка абонентской службы также снимают показания приборов учета, ранее принятых в эксплуатацию.
Как пояснил представитель общества, в программе обеспечения персонала человеческими ресурсами и, соответственно, в тарифах на водоснабжение и водоотведение, заложены расходы на оплату труда мастеров абонентской службы именно по измерению показаний узлов и приборов учета , в то время как расходы на оплату труда лиц, выполняющих приемку приборов учета и водомерных узлов, не включены в состав тарифов и покрываются абонентами, устанавливающими такие приборы.
Суд апелляционной инстанции находит данный довод обоснованным, так как из программы обеспечения персонала человеческими ресурсами, представленной обществом в Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска для установления тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2008 год, не следует, что оплата труда мастеров абонентской службы по приемке приборов учета и водомерных узлов производится за счет утвержденных тарифов.
Наоборот, исходя из буквального текста названной программы, следует, что «нормативная численность по профессиям … определена исходя из количества приборов учета у юридических лиц (17 294 шт.), абонентов частного сектора (95 081 абонентов), приборов учета у населения (95 341 шт.)», то есть исходя из уже принятых к эксплуатации приборов учета. В этой же программе не упоминается о принятии мастерами приборов учета и водомерных узлов.
В связи с этим у суда апелляционной инстанции нет оснований для утверждения вывода о включении в состав тарифов на водоснабжение и водоотведение расходов на оплату труда лиц, осуществляющих приемку приборов учета и водомерных узлов.
Таким образом, участие в калькуляции на приемку счетчиков и водомерных узлов, принятых в обществе, суммы заработной платы мастеров, предъявляемой к оплате абонентом, устанавливающим счетчик (водомерный узел) является правомерным, поскольку названная сумма не была заложена ОАО «ОмскВодоканал» в производственной программе и не включена в тариф на водоснабжение и водоотведение.
Поскольку иного Омским УФАС России в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, то судебная коллегия считает выводы антимонопольного органа в данной части необоснованными и противоречащими материалам дела.
Аналогичного вывода суд апелляционной инстанции придерживается относительно расходов на аренду автомобилей, заработной платы водителей, затрат на горючее, технический осмотр и др., поскольку из программы эксплуатации и автотранспорта не следует, что названные расходы и затраты, участвующие в формировании тарифа на водоснабжение и водоотведение, имеют какое-либо отношение к деятельности по приемке приборов учета и водомерных узлов.
Поскольку наличие у общества автотранспортных средств и их эксплуатация относятся к нормальной хозяйственной деятельности и не связаны только с приемкой приборов учета воды, а антимонопольным органом не представлено доказательств того, что затраты на приемку были включены в тариф, то общество вправе предъявить абоненту к оплате стоимость затрат на использование автотранспорта при осуществлении приемки приборов учета и узлов.
Что касается затрат на пломбировочные материалы, а также затрат на бланочную продукцию (составление актов), то в данном случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом заинтересованного лица о включении данных расходов в регулируемые тарифы на водоснабжение и водоотведение.
Однако, стоимость таких материалов и затрат на их приобретение не включены в стоимость услуги по приемке приборов учета и водомерных узлов, что видно из представленных в материалы дела калькуляций на приемку таких приборов и узлов.
Именно в связи с этим обстоятельством обществом при осуществлении спорных действий не взималась плата с абонентов за использование пломбы, медной проволоки и бланочной продукции.
Доводов и доказательств обратного Омским УФАС России не заявлено и в материалы дела не представлено.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в состав расходов, участвующих при формировании тарифов на водоснабжение и водоотведение, обществом не были включены затраты на оказание услуг по приемке приборов учета воды и водомерных узлов.
Выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции в этой части являются ошибочными.
Таким образом, Омское УФАС России не доказало, что в действиях общества по приемке узлов и приборов учета за плату имеются признаки недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц либо иных действий (бездействий), которые нарушают антимонопольное законодательство вне зависимости от наступления неблагоприятных последствий таких действий.
В связи с этим в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Омского УФАС России от 11.07.2008 по делу № 04/09-08 о нарушении антимонопольного законодательства подлежит признанию недействительным.
Так как предписание 04/09-08 от 11.07.2008 вынесено на основании незаконного решения антимонопольного органа, то оно также подлежит признанию недействительным.
При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ОАО «ОмскВодоканал» удовлетворению.
Обществом при подаче заявления в суд первой инстанции и при апелляционном обжаловании судебного акта по платежным поручениям № 04815 от 18.07.2008, № 04826 от 28.07.2008, № 18439 от 18.12.2008 была уплачена государственная пошлина в сумме 5000 руб.
Федеральным законом от 25.12.2008 № 281-ФЗ были внесены изменения в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины, однако так как статья 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают возврат из бюджета уплаченной государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в пользу государственного органа, судебные расходы общества по апелляционному обжалованию по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с антимонопольного органа.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2008 по делу № А46-15626/2008 отменить, принять новый судебный акт.
Требования открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» удовлетворить.
Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 11.07.2008 по делу № 04/09-08 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенные в отношении открытого акционерного общества «ОмскВодоканал», признать недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области, расположенного по адресу: 644043, <...>, в пользу открытого акционерного общества «ОмскВодоканал», зарегистрированного Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 2 по Центральному административному округу в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1045507037344, расположенного по адресу: 644024, <...>, судебные расходы в размере 5000 руб.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Е.П. Кливер
Судьи
А.Н. Лотов
О.Ю. Рыжиков
