ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 18АП-5067/2020
г. Челябинск
22 июня 2020 года
Дело № А76-43549/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2020 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Арямова А.А.,
судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Ануфриевой К.Э.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказаний на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.02.2020 по делу №А76-43549/2019.
В судебном заседании приняли участие представители:
Федерального государственного унитарного предприятия «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказаний - Земляная О.Н. (доверенность № 2 от 09.01.2020, диплом);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Мастрикова Н.Е.(доверенность № 28 от 19.02.2020, диплом).
Федеральное государственное унитарное предприятие «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – заявитель, ФГУП «Архангельское») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 19.07.2019 по делу №01-06/19.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – третье лицо, ФГУП «Промсервис»).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27.02.2020 (резолютивная часть решения объявлена 20.02.2020) в удовлетворении требований заявителя отказано.
Заявитель не согласился с решением суда и обжаловал его в апелляционном порядке.
В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы ФГУП «Архангельское» ссылается на отсутствие в его действиях нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон №381-ФЗ). Полагает не основанным на представленных в материалы дела доказательствах вывод суда о превышении совокупной выручки заявителя от реализации товаров через торговую сеть за 2016, 2017 годы и 11 месяцев 2018 года 400 млн. руб. за каждый указанный период, поскольку в нарушение требований части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ при определении выручки УФАС по Челябинской области учла в том числе выручку от арендной платы и от оказания услуг по перевозке грузов для учреждений УИС, а также услуги по хранению и другие виды услуг, не относящиеся к выручке от реализации товаров в рамках договоров комиссии. В этой связи заявитель полагает, что он необоснованно отнесен к числу субъектов, на которых распространяются ограничения, предусмотренные статьей 13 Закона №381-ФЗ. Также, по мнению заявителя, антимонопольным органом неверно истолкованы положения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, по смыслу которых договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор являются противоправными только в случае их заключения для дальнейшей передачи товаров третьему лицу, который, не приобретая право собственности на товар, осуществляет его реализацию, тогда как в отношениях по заключенным заявителем договорах комиссии товар передается третьему лицу с переходом к нему права собственности. Помимо этого податель жалобы полагает, что судом не применен закон, подлежащий применению – Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Полагает, что с нарушением требований этого закона антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, так как проигнорирована информация заявителя о том, что содержащиеся в исправительных учреждениях лица имеют возможность приобретения товаров за пределами учреждений, а также обеспечиваются государством как продуктами питания, так и вещевым довольствием. Считает недоказанным наличие товарного рынка торговли продовольственными товарами в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области. Обращает внимание на то, что деятельность заявителя не является свободной, так как подчиняется установленным режимным требованиям, осуществляется исключительно в местах лишения свободы в отсутствие возможности выбора места деятельности и перечня реализуемых товаров с обязательным предоставлением рабочих мест спецконтингенту и реализацией произведенных этим контингентом товаров в учреждениях УИС. Необоснованное распространения ограничений на заявителя, по его мнению, полностью исключает возможность исполнения функции по обеспечению прав осужденных на приобретение товаров и обеспечения потребности уголовно-исполнительной системы. Заявитель полагает, что оспоренным ненормативным правовым актом нарушены его права и законные интересы, так как такой акт влияет на его деловую репутацию и является основанием для его привлечения к административной ответственности.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.
Представители третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что ФГУП «Архангельское» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1073601000770, в соответствии с Уставом, целями его деятельности являются получение прибыли, удовлетворение потребностей уголовно-исполнительной системы в продуктах питания, развитие материальной и социальной базы учреждений уголовно-исполнительной системы Архангельской области, а также привлечение к труду лиц, отбывающих уголовные наказания на территории Архангельской области, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации (пункт 2.1 Устава).
29.12.2019 УФАС по Челябинской области вынесено решение по делу №02-06/2018, которым в действиях ФГУП «Промсервис», выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ФГУП «Архангельское», ИП Тихомирова О.С., ООО «ОПТИМА») договоров комиссии от 009.11.2015 №ЧЕЛ117, от 09.11.2015 №ЧЕЛ118, от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 №ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 №ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области, установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ (т.1 л.д.87-99).
Указанным решением установлено, что ФГУП «Промсервис» обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность по розничной торговле продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, посредством организации торговой сети: реализует продовольственные товары через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях, или их родственникам в розницу; осуществляет торговую деятельность на территории учреждений УИС Челябинской области более чем через 2 торговых объекта (28 магазинов: 9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов); торговые объекты (магазины) находятся под общим управлением ФГУП «Промсервис», что подтверждается договорами безвозмездного пользования, а также приложением № 7 к договорам комиссии; при осуществлении торговой деятельности как во внешних магазинах, так и во внутренних магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ».
Также указанным решением установлено, что ФГУП «Архангельское», ИП Тихомирова О.С. и ООО «ОПТИМА» по договорам комиссии в2016 – 2018 годах осуществляли поставку продовольственных товаров в торговую сеть ФГУП «Промсервис». Из сведений, представленных ФГУП «Архангельское» письмом от 07.12.2018 №113-7/48 (вх. № 17008 от 07.12.2018), следует, что выручка от реализации товаров ФГУП «Архангельское» за 2016 год составила 3342689 тыс. рублей, за 2017 год – 3428580 тыс. рублей, за 9 месяцев 2018 года – 1314769 тыс. рублей, что подтверждается копиями отчетов о финансовых результатах предприятия. Таким образом, выручка ФГУП «Архангельское» ежегодно в период с 2016 по 2018 годы составляет более 400 млн. руб., а потому ФГУП «Архангельское» не относится к категории субъектов, на которые распространяется «иммунитет».
Это решение УФАС Челябинской области являлось предметом судебной оценки, его законность подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2019 по делу №А76-1043/2019 (решение оставлено без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2019 и постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2019).
На основании указанного решения УФАС по Челябинской области пришло к выводу о том, что заключение договора комиссии поставщиком продовольственных товаров ФГУП «Архангельское» с хозяйствующим субъектом ФГУП «Промсервис» ФСИН России, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, недопустимо в соответствии с действующим законодательством и нарушает запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, в связи с чем в действиях ФГУП «Архангельское», выразившихся в заключении с торговой сетью ФГУП «Промсервис» договоров комиссии (от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178), содержатся признаки нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ.
По итогам анализа указанных обстоятельств приказом УФАС по Челябинской области от 13.002.2019 №13 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №01-06/19 по признакам нарушения ФГУП «Архангельское» пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ (т.1 л.д.113).
В целях установления границ товарного рынка, на котором ФГУП «Архангельское» совершено правонарушение, антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис», расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016-2018 годов и января – апреля 2019 года, о чем составлен аналитический отчет от 10.06.2019 (т.3 л.д.112-124). В соответствии с аналитическим отчетом, за временной интервал исследования товарного рынка приняты 2016-2018 годы и январь – апрель 2019 года (т.е. период с 01.01.2016 по 30.04.2019). Продуктовые границы товарного рынка определены как поставка продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки), разрешенных к продаже в соответствии с требованиями Приказа Минюста России от16.12.2016 № 295 и Приказа Минюста России от 14.10.2005 № 189 (код ОКВЭД-46). Географическими границами рынка поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) является границы магазинов ФГУП «Промсервис», расположенных на территории УИС Челябинской области. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном товарном рынке в установленных временных границах, включены следующие поставщики: 1) ФГУП «Архангельское»; 2) группа лиц в составе ООО «Оптима» и ИП Тихомирова О.С.
В ходе проведенного анализа УФАС по Челябинской области установлено, что ФГУП «Архангельское», являющийся субъектом антимонопольного контроля, не может быть признано доминирующим на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис» ФСИН России, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016 – 2018 годов и января - апреля 2019 года, в силу наличия у него незначительной доли на указанном товарном рынке (менее 4%). Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 07.06.2019, ООО «Оптима» и ИП Тихомирова О.С. являются микропредприятиями. Следовательно, группа лиц в составе ООО «Оптима» и ИП Тихомирова О.С. также не могут быть признаны доминирующим на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис» ФСИН России, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016-2018 годов и января - апреля 2019 года. Таким образом, на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис» ФСИН России, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016 – 2018 годов и января – апреля 2019 года отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение. При этом, в соответствии с уставом ФГУП «Архангельское», это лицо является коммерческой организацией и входит в состав уголовно-исполнительной системы, находится в ведомственном подчинении ФСИН России, основная его деятельность сосредоточена на территории Архангельской области.
ФГУП «Промсервис» для осуществлении деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений УИС Челябинской области заключило с ФГУП «Архангельское» ФСИН России 2 договора комиссии (от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 №ЧЕЛ178), в соответствии с которыми ФГУП «Промсервис» является комиссионером, а ФГУП «Архангельское» - комитентом.
Срок действия договора комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ177 продлен дополнительным соглашением от 13.12.2016 №1 – до 31.12.2017, дополнительным соглашением от 12.12.2017 №2 – до 31.12.2018, дополнительным соглашением от 28.11.2018 №4 – до 30.06.2019. Срок действия договора комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ178 продлен дополнительным соглашением от 13.12.2016 №1 – до 31.12.2017, дополнительным соглашением от 12.12.2017 №2 – до 31.12.2018, дополнительным соглашением от 28.11.2018 №4 – до 30.06.2019.
ФГУП «Архангельское» письмом от 11.03.2019 №113-7-3/51 (вх. №3111 от 12.03.2019) представило документальное подтверждение фактического исполнения ФГУП «Промсервис» поручений ФГУП «Архангельское» по названным договорам комиссии в период их действия (копии отчетов комиссионера, актов об оказании комиссионных услуг и счетов-фактур по рассматриваемым договорам комиссии), пояснив, что, копии платежных документов, подтверждающих факт исполнения рассматриваемых договоров комиссии в период их действия не представлены по причине того, что оплата по платежным поручениям производилась ФГУП «Промсервис». Копии платежных документов представлены ФГУП «Промсервис» (платежные поручения от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ 178).
Какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо расторжению договоров комиссии в соответствии с вступившими в силу изменениями в Закон №381-ФЗ ФГУП «Архангельское» не принимались, указанные договоры фактически продолжали исполняться. При этом ФГУП «Архангельское» продолжало ежегодно подписывать дополнительные соглашения о продлении договоров комиссии.
В этой связи решением от 19.07.2019 по делу №01-16/19 УФАС по Челябинской области установило в действиях ФГУП «Архангельское», выразившихся в заключении с ФГУП «Промсервис», осуществляющим торговую деятельность на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области посредством организации торговой сети, договоров комиссии (от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 №ЧЕЛ 178), по которым на комиссионную торговлю в период с 28.06.2016 по 30.06.2019 передавалась продовольственные товары, а также в заключении с ФГУП «Промсервис» дополнительных соглашений о пролонгации указанных договоров комиссии (от 13.12.2016 № 1, от 12.12.2017 №2 до 31.12.2018, от 28.11.2018 №4 к договору комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ177; от 13.12.2016 №1, от 12.12.2017 №2, от 28.11.2018 №4 к договору комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ178), нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ (пункт 1 решения). Пунктом 2 в этого же решения установлено отсутствие необходимости в выдаче предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства ФГУП «Архангельское». В соответствии с пунктом 3 решения, решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для решения вопроса о привлечении к административной ответственности хозяйствующего субъекта ФГУП «Архангельское» и его должностных лиц (т.1 л.д.10-19).
Считая такое решение незаконным, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.
Рассмотрев требования заявителя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии закону оспоренного заявителем ненормативного правового акта.
Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции.
Так, рассматриваемые требования носят характер оспаривания вынесенных антимонопольным органом ненормативного правового акта, порядок рассмотрения таких требований регламентирован положениями главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В соответствии со статьей 3 Закона №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.
Согласно части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
Частью 1 статьи 39 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений антимонопольного органа.
На основании письма ФАС России от 25.03.2019 №АЦ/23350/19 (вх. №4213 от 29.03.2019) на УФАС по Челябинской области возложены полномочия по рассмотрению дела №01-06/19, возбужденного по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ в отношении ФГУП «Архангельское», осуществляющего поставку продовольственных товаров в магазины, расположенные на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области.
Из содержания оспоренного решения УФАС по Челябинской области следует, что заявителю вменено в вину нарушение антимонопольных требований, установленных в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ в связи с заключением договоров комиссии с ФГУП «Промсервис».
Закон №381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона №381-ФЗ).
В статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1). Торговый объект – здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4). Торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.
Главой 3 Закона №381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.
Статьей 13 Закона №381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«к» пункта 2 этой статьи; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.
Федеральным законом от 03.07.2016 №273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон №273-ФЗ), вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Закона №381-ФЗ и ст.14.40 КоАП РФ внесены изменения.
Так, статья 1 Закона №381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»; 2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 4) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«е» пункта 3; 5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
Согласно части 2 статьи 3 Закона №273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом №381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом №381-ФЗ (в редакции Закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.
Из материалов дела следует, что в соответствии с Уставом ФГУП «Архангельское», утвержденным приказом ФСИН России от 28.08.2010 №382 (т.1 л.д.70-71), предприятие находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказания, является коммерческой организацией, входящей в состав уголовно-исполнительной системы, и кроме получения прибыли имеет целью привлечение к труду лиц, отбывающих уголовные наказания на территории Архангельской области. В силу пункта 2.2.1 Устава ФГУП «Архангельское», для достижения своих целей ФГУП «Архангельское» оказывает, в том числе услуги по розничной торговле.
То есть, ФГУП «Архангельское» обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую торговую деятельность.
Решением УФАС по Челябинской области от 28.12.2018 №02-06/18 (признанным соответствующим закону вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2019 по делу №А76-1043/2019) установлено, что ФГУП «Архангельское» в 2016-2018 годах на основании договоров комиссии осуществляло поставку продовольственных товаров в торговую сеть ФГУП «Промсервис» (магазины розничной продажи, расположенные на территории учреждений уголовно-исполнительной системы).
Довод подателя апелляционной жалобы о невозможности признания его деятельности предпринимательской ввиду осуществления ее в условиях определенных ограничений (регламентации), подлежит отклонению, поскольку наличие установленных нормативными правовыми актами ограничений применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности (нормативно установленные ограничения могут быть связаны как с самим видом осуществляемой деятельности, так и с требованиями к субъекту, осуществляющему такую деятельность) не влияет на характер этой деятельности и ее оценку на предмет наличия признаков предпринимательской деятельности, установленных в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В ходе рассмотрения рассмотрении дела в УФАС по Челябинской области, из содержания сведений, представленных ФГУП «Архангельское» письмом от 11.03.2019 №113-7-3/51 (вх. № 3111 от 12.03.2019) установлено, что выручка от реализации товаров ФГУП «Архангельское» за 2016 год составила 3342689 тыс. рублей, за 2017 год – 3428580 тыс. рублей, за 9 месяцев 2018 года – 1314769 тыс. рублей, что подтверждается копиями отчетов о финансовых результатах предприятия. Информация об указанной выручке заявителя содержится также в решении УФАС по Челябинской области от 29.12.2018 по делу №02-06/18.
Поскольку выручка заявителя за каждый год превысила 400 млн. руб., предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ иммунитет на заявителя не распространяется, на что обоснованно указано антимонопольным органом.
В этой связи, осуществляя указанную выше деятельность, заявитель обязан соблюдать в том числе ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ.
Заявитель, оспаривая вывод антимонопольного органа о распространении на него указанных ограничений, указывает на то обстоятельство, что при определении выручки УФАС по Челябинской области учла в том числе выручку от арендной платы и от оказания услуг по перевозке грузов для учреждений УИС, а также услуг по хранению и других виды услуг, не относящихся к выручке от реализации товаров в рамках договоров комиссии.
Между тем, буквальное толкование части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ не дает оснований полагать, что при определении выручки подлежат учету исключительно товары, реализованные в рамках договоров комиссии.
Понятие товара (примененное в диспозиции части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ) дано в пункте 1 статьи 4 Закона №135-ФЗ, в соответствии с которым, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
То есть, виды услуг, учтенные антимонопольным органом при определении выручки заявителя, включаются в понятие «товар» в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ.
В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ, пунктом 3.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 №345, пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, необходимость проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам о нарушении требований Закона №381-ФЗ отсутствует.
Однако, управлением в целях правильности установления продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором ФГУП «Архангельское» совершено правонарушение, провело анализ состояния конкуренции на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис», расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016 – 2018 годов и января – апреля 2019 года, о чем составлен аналитический отчет от 10.06.2019 (т.3 л.д.112-123). При проведении анализа установлено, что на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП «Промсервис», расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016 – 2018 годов и января – апреля 2019 года отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, существование рынка розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах магазинов ФГУП «Промсервис», расположенных на территории уголовно исполнительной системы Челябинской области не доказано, обеспечение деятельности указанных магазинов товарами первой необходимости является государственной услугой.
Заявителем приведены возражения в отношении проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, основанные на мнении о необходимости дополнительного учета того обстоятельства, что содержащиеся в исправительных учреждениях лица имеют возможность приобретения товаров за пределами учреждений, а также обеспечиваются государством как продуктами питания, так и вещевым довольствием.
Между тем, во-первых, проведенный антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на данную управлением квалификацию действий заявителя не влияет (как указано выше для установления нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ необходимость проведения такого анализа отсутствует), а во-вторых, проведенный управлением анализ географических границ рынка (границы магазинов ФГУП «Промсервис», расположенных на территории уголовно-исполнительной системы Челябинской области) осуществлен надлежащим образом и должным образом аргументирован. В частности, управлением установлено, что обеспечение магазинов ФГУП «Промсервис», расположенных на территории УИС Челябинской области, продуктами питания, товарами первой необходимости осуществляется путем поставки товаров в указанные магазины и дальнейшей их реализации лицам, содержащимся в таких учреждениях. Указанная сфера обращения товара представляет собой товарный рынок, на котором присутствуют поставщики и продавец – ФГУП «Промсервис». При этом у лиц, содержащихся в учреждениях УИС, отсутствует реальная возможность приобретения продуктов питания, товаров первой необходимости за пределами таких учреждений.
Как установлено управлением, основная деятельность ФГУП «Архангельское» сосредоточена на территории Архангельской области. Согласно письменным пояснениям ФГУП «Архангельское», представленным письмом от 11.03.2019 № 113-7-3/51 (вх. № 3111 от 12.03.2019), предприятие на территории Челябинской области в 2016 – 2019 годах кроме поставки чая ФГУП «Промсервис» никакой другой деятельности не осуществляло.
ФГУП «Промсервис» для осуществлении деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений УИС Челябинской области заключило с ФГУП «Архангельское» 2 договора комиссии – от 28.06.2016 №ЧЕЛ177 и от 28.06.2016 №ЧЕЛ178), в соответствии с которыми ФГУП «Промсервис» является комиссионером, а ФГУП «Архангельское» - комитентом.
На момент заключения этих договоров комиссии ограничений в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии в Закона №381-ФЗ установлено не было (соответствующие изменения внесены лишь Законом №273-ФЗ, вступившим в силу 15.07.2016). В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона №273-ФЗ, условия таких договоров должны были быть приведены в соответствие с Законом №381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017.
До вступления в законную силу Закона № 273-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещалось осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (пункт 3 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ в редакции от 28.12.2009).
Согласно предмету указанных договоров комиссии, ФГУП «Промсервис» обязуется от своего имени, но за счет и по поручению ФГУП «Архангельское» совершать сделки по продаже продовольственных товаров (чая) третьим лицам. За выполняемые по договору комиссии поручения ФГУП «Архангельское» обязано ежемесячно уплачивать ФГУП «Промсервис» вознаграждение, которое составляет 9% (по договору от 28.06.2016 №ЧЕЛ177) и 18% (по договору от 28.06.2016 №ЧЕЛ178) от цены фактически реализованного товара.
Согласно указанным договорам комиссии на комиссионную торговлю передаются продовольственные товары. Товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего, до момента их реализации комиссионером. Ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении к договорам. Ассортимент по согласованию может изменяться путем дополнения новых товарных позиций или исключения товарных позиций из ассортимента. Комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении к договорам, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту. В случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды. Передача комитентом товаров на комиссионную торговлю комиссионеру осуществляется в соответствии с графиком, согласованными сторонами, а также заявкой комиссионера об ассортименте и количестве передаваемых на комиссионную торговлю товаров. Передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера. Доставка товара до места нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами. Комиссионер предоставляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.
Срок действия договора комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ177 продлен дополнительным соглашением от 13.12.2016 №1 – до 31.12.2017, дополнительным соглашением от 12.12.2017 №2 – до 31.12.2018, дополнительным соглашением от 28.11.2018 №4 – до 30.06.2019.
Срок действия договора комиссии от 28.06.2016 №ЧЕЛ178 продлен дополнительным соглашением от 13.12.2016 №1 – до 31.12.2017, дополнительным соглашением от 12.12.2017 №2 – до 31.12.2018, дополнительным соглашением от 28.11.2018 №4 – до 30.06.2019.
Фактическое исполнение ФГУП «Промсервис» поручений ФГУП «Архангельское» по названным договорам комиссии в период их действия подтверждено представленными заявителем в антимонопольный орган копиями отчетов комиссионера, актов об оказании комиссионных услуг и счетов-фактур по рассматриваемым договорам комиссии. Оплата по платежным поручениям производилась ФГУП «Промсервис» (платежные поручения от 28.06.2016 №ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ 178).
Какие-либо меры по изменению договорных обязательств в связи с внесением изменений в Закон №381-ФЗ в части введения указанных выше ограничений, либо по расторжению договоров комиссии ФГУП «Архангельское» не принимались, указанные договоры фактически продолжали исполняться. Более того, ФГУП «Архангельское» продолжало ежегодно подписывать дополнительные соглашения о продлении договоров комиссии.
Таким образом, при заключении договоров комиссии, продлении сроков их действия и их исполнении заявителем допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, а потому решение антимонопольного органа следует признать соответствующими закону.
Заявителем заявлено о невозможности распространения на рассматриваемую ситуацию положения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, поскольку новая редакция этого Закона предусматривает запрет только на заключение договора комиссии, по которому товар передается для реализации третьему лицу, без перехода к такому лицу права собственности на товар, тогда как в настоящем случае договором не предусмотрено наличие третьих лиц, которым бы передавался товар на реализацию без перехода права собственности.
Этот довод заявителя рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции, как основанный на неверном толковании закона. Исходя из буквального толкования, а также смысла и цели пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, этой нормой установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно контрагенту (комитенту) без перехода права собственности на товар.
Нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ ввиду осуществления поставок продовольственных товаров в торговые сети ФГУП «Промсервис» на основании договоров комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях.
Оснований для признания рассматриваемых договоров комиссии допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона №135-ФЗ не имеется.
В силу указанной нормы действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 этого Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 этого Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 этого Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 этого Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
В то же время, в настоящем случае заключенные и исполняемые в 2016-2018 годах заявителем договоры комиссии не относятся к сделкам (либо действиям), поименованным в указанной норме, и фактически ограничивают конкуренцию на товарном рынке, нарушают права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, в связи с чем применение этой нормы в рассматриваемой ситуации исключено.
При таких обстоятельствах основания для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения управления не имеется.
Соответствие оспоренного ненормативного правового акта закону исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании его недействительным.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.02.2020 по делу №А76-43549/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказаний – без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья А.А. Арямов
Судьи: Е.В. Бояршинова
Н.Г. Плаксина
