СУД ПО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫМ ПРАВАМ
Огородный проезд, д. 5 стр. 2, Москва, 127254
http://ipc.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Москва | |
29 июля 2020 года | Дело № А38-4009/2019 |
Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2020 года.
Суд по интеллектуальным правам в составе:
председательствующего судьи Снегура А.А.,
судей Булгакова Д.А., Мындря Д.И.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Далгатовым М.Р.
рассмотрел в открытом судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл (судья Коновалов Ю.М., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Москвиной К.Э.), кассационную жалобуакционерного общества «АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)» (ул. Калитниковская Ср., д. 28, стр. 4, пом. VIII, эт. 1, комн. 8, г. Москва, 109029, ОГРН 1057746421435) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 по делу
№ А38-4009/2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 по тому же делу
по заявлению акционерного общества «АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)»о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ул. Волкова, д. 164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000, ОГРН 1021200772251) от 20.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/17-2018, предписания от 20.02.2019 по делу № 03-24/17-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства и предписания от 20.02.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу № 03- 24/17-2018.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Ферреро Руссия» (территория кондитерской фабрики Ферреро, с. Ворша, Собинский р-н, Владимирская обл., 601211, ОГРН 1025005688113), акционерное общество «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» (ул. Калитниковская ср., д. 28, стр. 4, Москва, 109029, ОГРН 1027700034493), общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (Невский пр-т, 90/92, Санкт-Петербург, 191025, ОГРН 1027809237796), иностранное лицо NELLI DOO (GeorgijaJaksika, 14, Loznica, 15300, SERBIA (RS)).
В судебном заседании приняли участие представители:
от акционерного общества «АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР
ИНВЕСТМЕНТС)» − Бочинин И.П. и Москвитин О.А. (по совместной доверенности от 12.03.2020 серии 77 АГ № 3876504);
от управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – Журавлева Н.В. (по доверенности от 09.01.2020 № 01-12/8);
от закрытого акционерного общества «Ферреро Руссия» − Озолина И.Г. (по доверенности от 06.04.2018).
Суд по интеллектуальным правам
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество «АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)» (далее – общество «АРВИАЙ») обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – УФАС по Республике Марий Эл, антимонопольный орган)
от 20.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу
№ 03-24/17-2018, предписания от 20.02.2019 по делу № 03-24/17-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предписания от 20.02.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу
№ 03-24/17-2018 (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения предмета требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Ферреро Руссия» (далее – общество «Ферреро Руссия»), акционерное общество «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» (далее – ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»), общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – общество «Агроторг»), иностранное лицо NELLI DOO (далее – компания «NELLI»).
Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 решение суда Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 оставлено без изменения.
В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, «АРВИАЙ», ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанций отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В обоснование кассационной жалобы общество «АРВИАЙ» указывает на несоответствие закону и имеющимся в деле доказательствам вывода судов первой и апелляционной инстанций о правомерности выдачи антимонопольным органом предписания о перечисления дохода в федеральный бюджет.
При этом общество «АРВИАЙ» ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2016 № ИА/46433/16, согласно которому в случае возможности исчисления суммы выручки от реализации товара или расходов на приобретение товара антимонопольному органу следует рассмотреть возможность определения размера административного штрафа, а не выдавать предписание о перечислении дохода в федеральный бюджет.
С точки зрения общества «АРВИАЙ», результаты подготовленного антимонопольным органом обзора от 04.12.2019 не могут быть приняты в качестве объективных доказательств по причине отсутствия в них надлежащим образом исследованных обстоятельств наличия конкурентных отношений между обществами «Ферреро Руссия» и «АРВИАЙ», а также в связи с тем, что общество «АРВИАЙ» не было ознакомлено с ними в рамках административного производства.
По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом не доказано в установленном порядке наличие конкурентных отношений между обществом «Ферреро Руссия» и обществом «Арвиай», поскольку первое является производителем молочного шоколада, тогда как второе осуществляет лишь ввоз молочного шоколада на территорию Российской Федерации, произведенного другим лицом.
Общество «АРВИАЙ» также отмечает, что в нарушение норм статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали изложенные доводы и не дали им надлежащую правовую оценку.
Антимонопольный орган представил отзыв на кассационную жалобу, в котором, ссылаясь на необоснованность изложенных в кассационной жалобе доводов, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.
В представленном отзыве на кассационную жалобу общество «Ферреро Руссия» возражало против удовлетворения кассационной жалобы, отмечая, что общество «АРВИАЙ» не отрицает факт введения в оборот шоколада «Nelly Kids Chocolate», упаковка которого сходна с упаковкой шоколада «Kinder Chocolate».
Компания «NELLI», общество «Агроторг», ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в отзывах на кассационную жалобу поддержали изложенные в кассационной жалобе доводы, просили ее удовлетворить.
В судебном заседании, состоявшемся 28.07.2020, представители общества «АРВИАЙ» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, настаивали на ее удовлетворении.
Представители антимонопольного органа и общества «Ферреро Руссия» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.
Общество «Агроторг», компания «NELLI», ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства по рассмотрению кассационной жалобы, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, в судебное заседание суда кассационной инстанции своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.
Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзывах на нее.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в результате проведенного мониторинга продовольственных товаров, реализуемых в сети магазинов «ПЯТЕРОЧКА» в городе Йошкар-Ола, антимонопольным органом установлен факт реализации шоколада «NellyKidsChocolate».
Письмом от 18.05.2018 № АК/35632/18 Федеральная антимонопольная служба наделила УФАС по Республике Марий Эл полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении общества «АРВИАЙ» − импортера продукции компании «NELLI» по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее − Закон о защите конкуренции) в связи с реализацией на территории Российской Федерации шоколада «Nelly Kids Chocolate», упаковка которого сходна с упаковкой шоколада «Kinder Chocolate».
Приказом антимонопольного органа от 06.06.2018 № 72 в отношении общества «АРВИАЙ» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации шоколада «Nelly Kids Chocolate», упаковка которого сходна с упаковкой шоколада «Kinder Chocolate».
По результатам рассмотрения административного дела
№ 03-24/17-2018 решением антимонопольного органа от 20.02.2019 в действиях общества по введению в гражданский оборот шоколада «NellyKidsChocolate» установлены нарушения положений частей 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
На основании названного решения обществу «АРВИАЙ» были выданы предписания от 20.02.2019 о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 3 151 890 рублей 67 копеек и о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу № 03- 24/17-2018.
Принимая указанное решение и выдавая предписания, антимонопольный орган исходил из того, что шоколад «NellyKidsChocolate» реализуется на территории Российской Федерации с сентября 2017 года через торговую сеть «Пятерочка» (общества «Агроторг») и предлагается к продаже во многих городах и субъектах Российской Федерации; производителем шоколада «NellyKidsChocolate» является компания «NELLI»,
а ее импортером в Российскую Федерацию – общество «АРВИАЙ»; упаковка шоколада «NellyKidsChocolate» выполнена
в бело-сине-красном тонах с изображением мальчика с плиткой шоколада, стакана с молоком, ломтика молочной плитки, надписью «NellyKidsChocolate»; шоколад «NellyKidsChocolate» производится в упаковках
по 4 и 8 штук индивидуально упакованных батончиков шоколада
(весом 50 и 100 грамм); шоколад «Kinder Chocolate» производится с 1997 года обществом «Ферреро Руссия», который осуществляет его поставку по всей Российской Федерации, в том числе и организациям, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети; общество «Ферреро Руссия» проводило в течение 1997-2015 годов рекламные компании для продвижения шоколада «Kinder Chocolate» и данная продукция является популярной и узнаваемой среди потребителей; упаковка шоколада «Kinder Chocolate» производится с использованием товарных знаков по международным регистрациям № 1064020 () и № 992630 () на основании заключенного с иностранным лицом Ферреро С.П.А. и обществом «Ферреро Руссия» сублицензионного договора от 27.05.2001
№ РД0081577; сходство до степени смешения упаковок шоколада «NellyKidsChocolate» и «Kinder Chocolate» достигается за счет точного повторения на обоих упаковках расположения основных элементов композиции (улыбающийся мальчик, имитация окна в упаковке с демонстрацией завернутых плиток шоколада, композиционные группы – стакан с молоком и шоколадный батончик, волна с каплями молока), расположения в правом нижнем углу изображения мальчика, занимающего в обоих случаях около трети упаковки, белого фона, изображения полного прозрачного стакана с молоком в левой части композиции, изображения сходных по форме и надкусанных шоколадных батончиков.
Оценив имеющиеся в материалах административного дела
№ 03-24/17-2018 доказательства, принимая во внимание выводы, изложенные в подготовленной по запросу антимонопольного органа федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральный институт промышленной собственности» справке от 22.08.2018 № 41-14466-12, в подготовленном по результатам социологического опроса федеральным государственным бюджетным учреждением науки «Федеральный научный исследовательский социологический центр Российской академии наук» заключении от 07.09.2017 № 265-2017, а также результаты исследований, проведенных патентными поверенными Озолиной И.Г. и
Колесниковой Е.А., антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия общества «АРВИАЙ» по введению в гражданский оборот шоколада «NellyKidsChocolate» с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международным регистрациям № 1064020 () и № 992630 (), упаковка которого имитирует упаковку шоколада «Kinder Chocolate», производимого и реализуемого обществом «Ферреро Руссия», противоречат требованиям частей 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
Полагая, что оспариваемые решение антимонопольного органа и выданные на основании этого решения предписания являются незаконными и нарушают его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, общество «АРВИАЙ» обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом сделаны правомерные и обоснованные выводы о наличии в действиях общества«АРВИАЙ» всех признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных статьей 14.6 Закона о защите конкуренции. При этом суд констатировал наличие фактических конкурентных отношений между обществом «АРВИАЙ» и обществом «Ферреро Руссия», а также установил сходство упаковок шоколада «NellyKidsChocolate» и «Kinder Chocolate».
Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции обоснованными и законными, отклонив при этом доводы общества «АРВИАЙ» об отсутствии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции.
Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них, заслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исходя из приведенной нормы, суд устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), в любом случае,
в том числе и когда соответствующий довод не приводится заявителем.
Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, а действий незаконными являются одновременно как несоответствие решения или действий закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом или действиями гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
В силу части 1 статьи 23 Закона защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемого решения и предписания заявителем кассационной жалобы не обжалуются.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции
конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.
Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлено,
что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
1)незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
2)копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.
Коллегия судей соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях общества «АРВИАЙ»признаков состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, в силу следующего.
Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что он не являются конкурентом общества «Ферреро Руссия» ввиду осуществления ими деятельности в разных сферах, отклоняется судом кассационной инстанции.
Так, руководствуясь статьей 1484 ГК РФ, учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», принимая во внимание реализацию с сентября 2017 года шоколада «Nelly Kids Chocolate» через торговую сеть «Пятерочка» в упаковке с указанием сведений об обществе «АРВИАЙ» в качестве импортера, заключенный между компанией «NELLI» и обществом «АРВИАЙ» договор поставки от 10.02.2017, заключенные с обществом «Агроторг» и ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» агентские договоры, суд первой инстанции признал обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что общество «АРВИАЙ» и общество «Ферреро Руссия» являются конкурентами, поскольку данные организации вводят в гражданский оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемый товар – шоколад с молочной начинкой, который фактически реализуется на одном и том же рынке сбыта (в том числе, в торговой сети магазина «Пятерочка»).
Данный вывод суда первой инстанции, в частности, основан на том, что с одной стороны − общество «АРВИАЙ», общество «Агроторг»
и ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» являются группой лиц, и с другой стороны − общество «Ферреро Руссия» и иностранное лицо FERRERO С.п.а. также образуют группу лиц «Ферреро», которые осуществляют деятельность по обращению на территории Российской Федерации взаимозаменяемого
товара – молочного шоколада, являющего предметом спора. При этом суды первой и апелляционной инстанций указали на то, что данные группы соперничают между собой на одном товарном рынке, поскольку общество «АРВИАЙ», общество «Агроторг» и ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» получают прибыль от обращения молочного шоколада «Nelly Kids Chocolate» на российском рынке и заинтересованы в том, чтобы покупатель приобрел именно их товар.
При этом суд первой инстанции дал подробную оценку деятельности общества «АРВИАЙ», установив следующее: по условиям заключенных с обществом «Агроторг» и ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» агентских договоров общество «АРВИАЙ» осуществляло деятельность от своего имени и получало агентское вознаграждение в связи с введением в оборот товаров, в том числе шоколада «Nelly Kids Chocolate»; данное общество самостоятельно приобретало права и обязанности по сделке с компанией «NELLI» и систематически ввозило на территорию Российской Федерации шоколад «Nelly Kids Chocolate» в упаковке, сходной с зарегистрированным товарными знаками группы «Ферерро» и имитирующей упаковку шоколада «Kinder Chocolate» производства общества «Ферреро Руссия», несмотря на получение от общества «Ферреро Руссия» претензии о прекращении использования элементов товарных знаков и дизайна упаковки спорного шоколада.
Кроме того, суд первой инстанции отметил, что условия агентских договоров в данном случае правового значения не имеют, так как они являются внутригрупповыми, составленными с учетом распределения обязанностей в пределах одной группы лиц, рассматриваемой как единый субъект рынка.
Апелляционный суд поддержал указанные выводы суда первой инстанции, отклонив тем самым доводы общества «АРВИАЙ».
Суд кассационной инстанции отмечает, что толкование нормы пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, согласно которому конкурентные отношения возникают только между хозяйствующими субъектами, осуществляющими одинаковыми виды деятельности (производство, ввоз на территорию Российской Федерации, реализация) в отношении взаимозаменяемого товара, позволяло бы хозяйствующим субъектам, осуществляющим разные виды деятельности (вводящими товар в оборот различными способами) в рамках одной группы лиц не соблюдать требования антимонопольного законодательства и не нести ответственность за допущенные нарушения этого законодательства.
При этом наличие конкурентных отношений между обществом «АРВИАЙ» и обществом «Ферреро Руссия» подтверждается не только имеющимися в материалах дела доказательствами, но также обзором
от 04.12.2018, подготовленным антимонопольным органом по правилам, установленным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок). Данным обзором установлено, что участники рассматриваемого спора как хозяйствующие субъекты оказывают взаимозаменяемые услуги по введению в оборот молочного шоколада.
В отношении содержащегося в кассационной жалобе довода о недопустимости использования в качестве доказательства по делу подготовленного антимонопольным органом обзора от 04.12.2018 суд кассационной инстанции отмечает наличие в обжалуемых судебных актов исчерпывающей оценки этого довода.
В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Согласно части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке введения в оборот на территории Российской Федерации молочного шоколада от 04.12.2018, содержащий сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, относятся к иным письменным доказательствам.
Как следует из текстов обжалуемых судебных актов, суды первой и апелляционной инстанций оценили представленный в материалы дела обзор от 04.12.2018 и установили, что данный обзор соответствует требованиям пунктов 10.6 и 11.3 указанного выше Порядка, поскольку в нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с сентября 2017 года по 4 декабря 2018 года), продуктовые (введение в оборот на территории Российской Федерации молочного шоколада) и географические границы анализируемого товарного рынка (территория Российская Федерация), а также состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (общество «АРВИАЙ» и общество «Ферреро Руссия»).
Коллегия судей полагает, что в рассматриваемом случае заявитель кассационной жалобы выражает несогласие с выводами, изложенными в обзоре от 04.12.2018,и отсутствием со стороны судов критической оценки данного доказательства, подготовленного антимонопольным органом.
Между тем у суда кассационной инстанции в силу его компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют правовые основания для переоценки доказательств и основанных на них выводов судов первой и апелляционной инстанций, рассмотревших настоящее дело по существу.
суд кассационной инстанции также считает недоказанным довод заявителя кассационной жалобы о том, что у него отсутствовала возможность ознакомиться с обзором от 04.12.2018.
Принимая во внимание, что заявителем не оспаривается факт ввоза на территорию Российской Федерации молочного шоколада «Nelly Kids Chocolate» для последующей его реализации, судебная коллегия признает обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций относительно признания общества «АРВИАЙ» субъектом ответственности за нарушение статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
С учетом того, что заявителем кассационной жалобы не оспариваются выводы судов первой и апелляционной инстанций в части установления в его действиях иных признаков недобросовестной конкуренции, суд кассационной инстанции признает правомерными выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что действия общества «АРВИАЙ», выразившиеся во введении в гражданский оборот шоколада «Nelly Kids Chocolate» с использованием на упаковке элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации № 1064020, № 992630, упаковка которого имитирует упаковку шоколада «Kinder Chocolate», производимого и реализуемого на территории Российской Федерации обществом «Ферреро Руссия», являются актом недобросовестной конкуренции и нарушают пункты 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
Проверив обоснованность довода общества «АРВИАЙ» о правомерности выдачи по делу № 03-24/17-2018 предписания от 20.02.2019 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить следующее.
С точки зрения общества «АРВИАЙ», наличие возможности расчета административного штрафа свидетельствует о незаконности предписания
от 20.02.2019 антимонопольного органа о перечислении дохода в федеральный бюджет.
В обоснование этого довода общество «АРВИАЙ» ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2016 № ИА/46433/16, согласно которому в случае возможности исчисления суммы выручки от реализации товара или расходов на приобретение товара антимонопольному органу следует разрешать вопрос о возможности определения размера административного штрафа, а не выдачи предписания.
Как следует из материалов административного дела № 03-24/17-2018, антимонопольный орган запрашивал у общества «АРВИАЙ» сведения о полученной выручке (определения об отложении рассмотрения дела от 04.12.2018, от 18.01.2019), однако общество в письменных пояснениях от 16.01.2019 указало на невозможность представления сведений о комиссионных вознаграждениях в рамках конкретной позиции − молочного шоколада «NellyKidsChocolate», на неисполнение агентского договора с одним из лиц внутри группы лиц и невозможность представления сведений о выручке.
Учитывая данное обстоятельство, антимонопольный орган не смог самостоятельно определить выручку организации от осуществления деятельности на рынке, на котором допущено нарушение антимонопольного законодательства, поскольку выручка от реализации товаров для расчета административного штрафа должна быть представлена непосредственно самим нарушителем по данным бухгалтерского учета, в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости избрания меры ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что общество «АРВИАЙ» получило доход от ввоза на территорию Российской Федерации шоколада «Nelly Kids Chocolate» в спорной упаковке в размере
3 151 890 рублей 67 копеек с октября 2017 года по июнь 2018 года.
Пунктом 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми, обязано перечислить в федеральный бюджет полученный в результате их осуществления доход.
В пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).
Таким образом, по смыслу положений Закона о защите конкуренции взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).
Следовательно, вопреки мнению заявителя кассационной жалобы о наличия у антимонопольного органа возможности расчета административного штрафа исходя из представленных товарных накладных и необходимости назначения административного штрафа, при отсутствии достаточных и точных сведений о полученной выручке от выполнения функций агента антимонопольный орган вправе был вынести предписание о перечислении дохода в федеральный бюджет.
При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод о том, что спорное предписание соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы общества «АРВИАЙ».
Довод заявителя кассационной жалобы о необходимости применения разъяснений Федеральной антимонопольной службы, содержащихся в письме от 08.07.2016 № ИА/46433/16, предусматривающих возможность привлечения правонарушителя к административной ответственности без вынесения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, подлежит отклонению, так как антимонопольным органом и судами не установлено условий для применения вышеназванных разъяснений.
В остальном доводы общества «АРВИАЙ» повторяют его позицию спору, изложенную в заявлении и апелляционной жалобе. Данные доводы являлись предметом рассмотрения со стороны судов и получили надлежащую правовую оценку.
С учетом изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов первой и апелляционной инстанций
соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.
Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что содержащиеся в кассационной жалобе общества «АРВИАЙ» доводы в основном сводятся к несогласию с осуществленной судами оценкой представленных доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении или толковании судами норм материального и процессуального права, по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, и заявлены без учета определенных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.
Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.
Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.
Таким образом, обжалуемые судебные акты является законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.
Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой кассационной жалобы.
Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 по делу № А38-4009/2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС) – без удовлетворения.
Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 по делу № А38-4009/2019 и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 по тому же делу, принятое определением Суда по интеллектуальным правам от 17.06.2020.
Возвратить акционерному обществу АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС) (ул. Калитниковская Ср., д. 28, стр. 4, пом. VIII, эт. 1, комн. 8, г. Москва, 109029, ОГРН 1057746421435) с депозитного счета Суда по интеллектуальным правам денежные средства в размере 3 151 890 рублей 67 копеек, перечисленные по платежному поручению от 18.05.2020 № 70791.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.
Председательствующий судья А.А. Снегур
Судья Д.А. Булгаков
Судья Д.И. Мындря
