СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 61 /2015-АК

г. Пермь

15 сентября 2015 года                                                   Дело № А60-27274/2015­­

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Риб Л.Х., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Базановой Т.С.,

при участии:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Кругозор» (ИНН 6632000119, ОГРН 1026601817417): не явились;

от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области: Безденежных С. Ш., удостоверение, доверенность от 14.09.2015;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Кругозор»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 июля 2015 года

по делу № А60-27274/2015,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кругозор»

кМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области

о признании незаконными и отмене постановлений,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кругозор» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановлений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо) от 27.05.2015 №397385, от 03.06.2015 №397391 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 и ч.1 ст.15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 июля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением  суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать незаконным постановление от 27.05.2015 №397385, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что сотрудниками налогового органа в ходе проведения проверки проведена проверочная (контрольная) закупка. По мнению апеллятора, сотрудники налоговых органов не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, так как оперативная деятельность проводится в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных преступлений, а не административных правонарушений. Действия налогового органа при проведении проверки 05.05.2015 являются неправомерными, вынесенное постановление №397385 является незаконным.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направил, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал позицию письменного отзыва.

  Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

На рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос о законности и обоснованности постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области от 27.05.2015 №397385.

         Из материалов дела следует, что в ходе проверки 05.05.2015 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области установлено, что в торговом киоске «Роспечать» №306, эксплуатируемом обществом с ограниченной ответственностью «Кругозор», расположенном по адресу: г. Серов, ул. Ленина, 132, осуществлялся прием денежных средств, при наличном денежном расчете, без применения контрольно-кассовой техники, выразившееся в следующем событии: в присутствии проверяющих был произведен прием денежных средств от физического лица, за реализацию сим-карты (подвижная радиотелефонная связь) «МТС», на сумму 50 руб.00коп. При оформлении продажи сим-карты «МТС», продавцом Никитиной Ангелиной Сергеевной были приняты у покупателя наличные денежные средства, составлен договор об оказании услуг подвижной связи МТС покупателем и выдана сим-карта, чек от контрольно-кассовой техники (ККТ) не выдан, так как ККМ в торговом киоске «Роспечать» №306, отсутствует.

         В результате осмотра торгового киоска «Роспечать» №306 установлена реализация следующих товаров: непериодические издания, бумажно-беловые товары, школьно-письменные принадлежности и канцелярские товары, игрушки, парфюмерно-косметические товары, галантерея, художественные тарелки, шкатулки, сувениры, элементы питания, лотерейные билеты, знаки почтовой оплаты, прочие продовольственные товары, жевательная резинка, санитарно-гигиенические изделия, средства женской гигиены, семена, зажигалки, кипятильник, средство для удаления засоров в трубах, мининаушники, душистая вода с содержанием спирта этилового из пищевого сырья 60% «Гвоздика», душистая вода с содержанием спирта этилового из пищевого сырья 35% «Для мужчин» и «Босс», сим-карты (подвижной радиотелефонной связи) «МТС» и «Ростелеком», карты приема оплаты «Выбирайка», карты экспресс оплаты «Мотив» и т.д.

         Данный факт подтверждается протоколом осмотра от 05.05.2015 с фотоснимками. По результатам проверки был составлен акт №004250 от 05.05.2015, а также протокол об административном правонарушении №331215 от 20.05.2015.

         27.05.2015 вынесено постановление №397385 о привлечении ООО «Кругозор»  к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

         Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Кругозор» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной  инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции.

  В соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ  неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании ст. 5 Федерального закона № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

         Пунктом 3 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении, в том числе продажи газет и журналов, а также сопутствующих товаров в газетно-журнальных киосках, при условии, если доля продажи газет и журналов в их товарообороте составляет не менее 50% и ассортимент сопутствующих товаров утвержден органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Учет торговой выручки от продажи газет и журналов и от продажи сопутствующих товаров ведется раздельно.

  Из смысла названной правовой нормы следует, что одним из условий освобождения от применения контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением является продажа газет и журналов, то есть специфика вида деятельности.

         Постановлением Правительства Свердловской области от 21.08.2003 № 526-ПП утвержден «Ассортимент сопутствующих товаров к продаже в киосках по реализации газет и журналов», согласно которому сопутствующими являются следующие товары: непериодические издания; школьно-письменные принадлежности и канцелярские товары; игрушки; парфюмерно-косметические товары (кроме спиртосодержащей продукции); галантерея (кроме текстильных и тюлегардинных изделий); художественные тарелки и коробки из пластмасс, шкатулки, художественные деревянные, хохломские изделия и другие художественные товары; сувениры декоративного и утилитарного назначения из дерева, пластмасс, металла (включая чеканку) и других материалов; элементы питания; карты оплаты услуг связи; лотерейные билеты; знаки почтовой оплаты; дискеты; фотопленка; жевательная резинка, механические барьерные средства контрацепции; изделия чулочно-носочные; санитарно-гигиенические изделия из бумаги; средства женской гигиены.

  Протоколом осмотра от 05.05.2015 установлена продажа товара без применения ККТ, в торговом киоске «Роспечать» №306, который оборудован витринами, на которых размещен товар с прикрепленными на нем ценниками. В указанной торговой точке помимо продажи газет, журналов и сопутствующих товаров, реализуются товары бытовой химии (средство для удаления засоров в трубах), спиртосодержащей продукции (душистая вода с содержанием спирта этилового из пищевого сырья 60% «Гвоздика», душистая вода с содержанием спирта этилового из пищевого сырья 35% «Для мужчин» и «Босс»), электротоваров (кипятильник, мининаушники), сельскохозяйственных товаров (семена), средств предоставления услуг связи, посредством реализации населению карт экспресс-оплаты и сим-карт (подвижная радиотелефонная связь).

         Поскольку в торговой точке наряду с товарами, включенными в состав сопутствующих товаров к продаже в киосках по реализации газет и журналов, осуществляется розничная продажа иных товаров (товары бытовой химии, спиртосодержащей продукции, электротоваров, сельскохозяйственных товаров, карт экспресс-оплаты и сим-карт), все наличные денежные расчеты в указанной торговой точке, должны производиться с обязательным применением ККТ, вне зависимости от доли продажи газет и журналов в общем товарообороте, то есть исключение, содержащееся в п. 3 ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ на лиц, осуществляющих торговлю иными товарами за наличный денежный расчет, не распространяется.

         При продаже сим-карт продавец предоставляет услугу не абонентам, а оператору сотовой связи, поэтому его деятельность не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД. Вознаграждение, полученное от оператора связи, считается доходом от оказания услуг, подлежащим обложению налогами по общей системе.

         Таким образом, в соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» при общей системе налогообложения ООО «Кругозор» обязано применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов, при реализации сим-карт и карт экспресс-оплаты.

         Противоправное деяние (не применение ККТ при продаже сим-карты) было зафиксировано 05.05.2015 сотрудниками Межрайонной Инспекции ФНС России №26 по Свердловской области, о чем были оформлены соответствующие записи в Акте проверки №004250 от 05.05.2015.

  Указанные действия (бездействие) образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного  ч.2 ст.14.5  КоАП РФ.

  Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

  Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом в ходе производства по административному делу, что отражено в оспариваемом постановлении.

  Доказательства того, что общество принимало все зависящие от него меры по соблюдению требований действующих нормативных правовых актов, в материалах дела отсутствуют.

  Таким образом выводы суда о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, являются обоснованными.

  Доводы апеллятора о том, что сотрудниками налогового органа в ходе проведения проверки проведена проверочная (контрольная) закупка, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

  Из положений статей 1, 2, 6, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных преступлений, но не административных правонарушений.

  Вместе с тем, из содержания части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и статьи 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» следует, что налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков (позиция высказана Верховным Судом РФ в Постановлении № 45-АД12-4 от 11.05.2012).

  Таким образом, должностные лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской областидействовали в пределах предоставленных им законом полномочий.

  Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

  Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Наказание назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Исходя из характера совершенного правонарушения, конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного заявителем административного правонарушения.

  Таким образом, оспариваемое постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №26 по Свердловской области от 27.05.2015 №397385 является законным и обоснованным.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба  удовлетворению - не подлежат.

  Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 июля 2015 года по делу №А60-27274/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кругозор» - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.