Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 № 05АП-5855/2015

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено июля 2015 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат»,

апелляционное производство № 05АП-5855/2015

на решение от 08.05.2015

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-35924/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.09.2011)

о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.04.2005) от 18.08.2014 № 18690,

при участии:

от закрытого акционерного общества производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат»: представитель ФИО1 по доверенности от 19.08.2014 сроком на 3 года, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю: представитель ФИО2 по доверенности от 13.01.2015 № 02-21/00109 сроком до 31.12.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат» (далее  по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик, ЗАО ПРДП «Преображенский рыбокомбинат») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, МИФНС № 8 по Приморскому краю) от 18.08.2014 № 18690 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 08.05.2015 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, признав вышеуказанное решение инспекции  законным и обоснованным. При этом суд первой инстанции исходил из того, что имеющимися в материалах дела документами доказан факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 08.05.2015, ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» просит его отменить,  принять по делу новый судебный акт, снизив размер назначенного обществу штрафа в 10 раз.

В апелляционной жалобе общество указало, что при заявлении налогового вычета по НДС им были соблюдены все три условия, предусмотренные статьями 171, 172, Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а именно: представлены надлежащим образом оформленные счета-фактуры, выставленные ООО «Альфа ОК», первичные документы, подтверждающие принятие товара к учету, а также документы, подтверждающие использование приобретенного товара (сайры мороженой), для совершения операций, облагаемых НДС.

Общество считает безосновательным выводы инспекции, суда первой инстанции о том, что сведении, заявленные в представленных им документах,  являются недостоверными, а также о том, что хозяйственные отношения между заявителем и ООО «Альфа ОК» фактически отсутствовали.

Так, согласно жалобе, судом первой инстанции был неверно применен Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», который утратил силу с 01.01.2013 и не действовал в период совершения обществом рассматриваемых хозяйственных операций.

Вывод инспекции, суда первой инстанции об отсутствии фактических хозяйственных отношений между заявителем и ООО «Альфа ОК», согласно жалобе, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами: спецификацией от 17.09.2013 № 1 к договору от 15.09.2013 № 38-13, письмом Россельхознадзора от 23.05.2014 № 01-23/2441, фактом реализации заявителем в адрес ООО «Альфа ОК» готовой продукции (консервов) из поступившей сайры мороженой.

Общество указало, что несовпадение покупателя и грузополучателя в сделках купли-продажи рыбопродукции соответствует обычной деловой практике, в связи с чем то обстоятельство, что сайра мороженная поставлялась не по месту нахождения ООО «Альфа ОК» в г.Москве, а непосредственно заявителю, не свидетельствует о фиктивности документооборота между этими лицами.

Общество указало, что не может нести ответственность за то, что ООО «Альфа ОК» не находится по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также указало, что невнесение поставщиком (ООО «Альфа ОК») исправлений в данные налоговой декларации по налогу на прибыль не является основанием для непринятия во внимание поданной им же уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года.

Общество также указало, что информация о заходе промысловых судов в морской терминал «Преображение» не соответствует иной имеющейся информации – справке ст.госинспектора ИГПК м/т «Преображение» ФИО3, согласно которой судно «Орион» во втором полугодии 2013 года находилось в м/т «Преображение», в частности, в период с 19.11.2013 по 27.11.2013 выгружало сайру мороженую.

Кроме того, заявитель считает необоснованным отказ суда первой инстанции в уменьшении размера штрафа, который был наложен на общество оспариваемым решением инспекции. Так, согласно жалобе, к заявлению общества о принятии обеспечительных мер им были приложены доказательства того, что общество находится в тяжелом финансовом положении, и взыскание с него санкций сделает невозможным своевременное и полное исполнение обязательств перед бюджетом, внебюджетными фондами, работниками, а также погашение задолженности перед основным поставщиком сырья.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал в судебном заседании.

Инспекция в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразила, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, заявленные в отзыве на апелляционную жалобу,  представитель налогового органа поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

31.01.2014 обществом в налоговый орган по месту учета была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, в которой было заявлено право на возмещение НДС в сумме 6.140.522 руб.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной уточненной налоговой декларации, о чем составлен акт от 19.05.2014 № 13984.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ООО «Альфа ОК» (поставщик) заключило с ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» (покупатель) договор от 15.09.2013 № 38-13 на поставку сайры мороженной. Количество товара было оговорено в спецификациях от 17.09.2013 № 1 – 2.740.831 кг, от 10.11.2013 № 2 – 1.370.969 кг, общее количество 4.111.800 кг.

На оплату сайры поставщик выставил в адрес заявителя счета-фактуры от 02.10.2013 № 121 на сумму 104.151.578 рублей, в том числе НДС в сумме 9.466.325,27 рублей, от 19.11.2013 № 168 на сумму 57.938.782,50 рублей, в том числе НДС 5.267.162,05 рублей.

Инспекцией установлено, что заявитель производил уменьшение общей суммы исчисленного налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 2 статьи 171 НК РФ.

Так, налогоплательщиком на налоговые вычеты был отнесен налог на добавленную стоимость по указанным счетам-фактурам, выставленным ООО «Альфа ОК» в адрес ЗАО «Преображенский рыбокомбинат», в общей сумме 14 735 487 рублей.

По результатам проведенных в отношении указанного контрагента мероприятий налогового контроля налоговый орган установил, что сделка между заявителем и контрагентом ООО «Альфа ОК» носит формальный характер, представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения, что явилось основанием для отказа в предоставлении налогового вычета по НДС по сделке с ООО «Альфа ОК» в общей сумме 14 735 487руб.

По результатам проверки инспекцией было принято решение от 18.08.2014 № 18690 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно данному решению налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ,  за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 1.717.210 рублей,  также указанным решением ему были доначислены: НДС в сумме 8.594.965 рублей, пени по НДС в сумме 424.443,45 рублей.

Кроме того, обществу было предложено уменьшить сумму налога, излишне заявленного к возмещению, в размере 6.140.522 рублей.

Обществом была подана апелляционная жалоба на решение от 18.08.2014 № 18690 в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 03.12.2014 № 13-10/397 решение инспекции от 18.08.2014 № 18690 было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа от 18.08.2014 № 18690 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого решения  незаконным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения налоговой инспекции, заслушав представителей сторон, коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 данного Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ также предусмотрено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, для подтверждения правомерности применения налогового вычета по НДС налогоплательщик должен представить надлежащим образом оформленные счета-фактуры, соответствующие первичные документы, а также документы, подтверждающие принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ в налоговых правоотношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

Вместе с тем поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения статьей 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, согласно которой обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателей товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, судебная практика разрешения налоговых споров также исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 вышеуказанного Постановления).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Суд первой инстанции также правильно указал, что, заявляя о своем праве на налоговый вычет, заявитель несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений в порядке, предусмотренном НК РФ, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности, в том числе, и при выборе контрагента. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своего контрагента и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету НДС.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия отклоняет доводы общества, заявленные в апелляционной жалобе, о том, что при заявлении спорного налогового вычета по НДС им были соблюдены все три условия, предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ. Учитывая выявленные налоговым органом в ходе проведения камеральной проверки обстоятельства, помимо соблюдения формальных оснований для применения налогового вычета по НДС, налогоплательщик также должен доказать, что осуществление им хозяйственных операций, связанных с возникновением налоговой выгоды, имело место в действительности, и что при выборе контрагента он действовал разумно и осторожно.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком обжалуется решение налогового органа от 18.08.2014 № 18690, которым обществу было  отказано в предоставлении налогового вычета по НДС по сделке с ООО «Альфа ОК» в общей сумме 14.735.487 руб., что явилось основанием для  привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1.717.210 рублей,  доначисления НДС в сумме 8.594.965 рублей, а также пеней по НДС в сумме 424.443,45 рублей.

В подтверждение правомерности  заявленного вычета и реальности хозяйственных операций по указанному эпизоду (приобретения товаров (сайры мороженной) заявителем были  представлены:

- договор поставки от 15.09.2013 № 38-13,

- спецификации от 17.09.2013 № 1 и от 10.11.2013 № 2,

- счета-фактуры от 02.10.2013 № 121, от 19.11.2013 № 168,

- товарные накладные от 02.10.2013 № 121, от 19.11.2013 № 168,

- договор тайм-чартера от 07.09.2013 № 130907, договор тайм-чартера от 01.11.2013 № 131101,

- ветеринарные сертификаты от 11.10.2013, от 15.01.2014,

- книга покупок за 4 квартал 2013 года, коносаменты и другие документы.

С целью проверки достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных обществом, а также оценки правомерности заявленных вычетов, налоговым органом были проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых были установлены факты, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика и его контрагента на получение необоснованной налоговой выгоды.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении контрагента общества - ООО «Альфа ОК», налоговым органом было установлено, что данная организация зарегистрирована и поставлена на налоговый учет 31.05.2013, то есть незадолго до рассматриваемой сделки с заявителем. Документы, истребованные в порядке статьи 93.1 НК РФ, контрагентом представлены не были, организация не располагается по месту нахождения, указанному в учредительных документах, руководитель на допрос в налоговый орган по месту учета организации не явился, у организации отсутствуют трудовые ресурсы (численность организации составляет 1 человек), сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 год в налоговый орган не представлены, отсутствуют материальные ресурсы (основные средства, транспорт и т.п.), отсутствуют платежи за аренду помещений, земли, за коммунальные услуги, выплата заработной платы.

Как следует из пункта 3.1 договора поставки от 15.09.2013 № 38-13,  поставка товара (сайры мороженной) производится поставщиком (ООО «Альфа ОК») морским транспортом на условиях – на борту судна в месте промысла партиями, указанными в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью данного договора, за счет покупателя (заявителя).

Согласно пояснениям генерального директора ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» ФИО4 от 11.03.2014 № 17644 поставка сайры частично в количестве 2.740.830 кг осуществлялась на борту транспортного судна «Фрост Олимпос», в целях доставки которой общество (фрахтователь) ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» заключило с ООО «Тис Град» (судовладелец) договор тайм-чартера от 07.09.2013 № 130907, а также в количестве 1.370.970 кг - на борту транспортного судна ТР «Орион» на основании договора тайм-чартера от 01.11.2013 № 131101, заключенного между ООО «Альфа ОК» и ООО «Владкристалл».

Как следует из документов, представленных ООО «Владкристалл» (судовладелец), продукция, изготовленная из сырца, выловленного и переработанного в исключительной экономической зоне, перегружалась в ИЭЗ РФ в период с 01.08.2013 по 06.08.2013, место выгрузки – причал порта Преображение.

Вместе с тем, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что во втором полугодии 2013 года судно «Орион» (собственник ООО «Владкристалл») заход в терминал Преображение не осуществляло, что подтверждается информацией ФГУ «Администрация морского порта Находка» от 10.04.2014 б/н по заходу промысловых судов в морской терминал Преображение за второе полугодие 2013 года. Согласно этому же документу в октябре-декабре 2013 года заходов в порт Преображение судов, собственником или получателем мороженной рыбопродукции которых являлся заявитель, не было. Однако, в сентябре 2013 года имел место заход транспортного судна «Фрост Олимпос» (судовладелец ООО «Тис Град», фрахтователь – ЗАО «Преображенский рыбокомбинат») с грузом мороженой сайры весом около 3.000 тонн нетто.

Согласно письму Россельхознадзора от 23.05.2014 №01-23/2441 в период 2 полугодия 2013 года в порты Находка, Владивосток, Зарубино поставки сайры мороженой в адрес заявителя от отправителя ООО «Альфа ОК» не было, в тоже время 11.10.2013 имела место единственная поставка рыбы (сайры мороженой) в адрес ЗАО ПРДП «Преображенский рыбокомбинат» в количестве 2.740.830 кг, отправителем которой является ООО «Снабконтракт».

Как следует из коносаментов №№ 01-08, 02-08, 03-08, 04-08, 05-08, 06-08, 07-08 от 15,18,29 октября 2013 года, 07,09,12 ноября 2013 года, представленных обществом в подтверждение факта перевозки груза, грузоотправителем и грузополучателем в них изначально указано ООО «Снабконтракт», которое  затем исправлено на ООО «Альфа ОК». Указанные исправления заверены только ООО «Фьорд» (собственник ТР «Орион»).

При этом указанные коносаменты составлены в период с 15.10.2013 по 29.10.2013, то есть до подписания договора тайм-чартера от 01.11.2013 между ООО «Владкристалл» и ООО «Альфа ОК», что, как правильно указал суд первой инстанции, противоречит положениям статьям 117, 142-144 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ), согласно которым коносамент является документом, подтверждающим договор морской перевозки и прием груза у грузоотправителя или погрузку груза перевозчиком и в соответствии с которым перевозчик обязуется сдать груз против этого документа.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал, что указанные выше коносаменты не могут подтверждать перевозку спорной партии товара в адрес заявителя от грузоотправителя - ООО «Альфа ОК».

Ветеринарные сертификаты от 15.01.2014, выданные ООО «Альфа ОК», также не подтверждают факт приобретения заявителем сайры мороженой у ООО «Альфа ОК», поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, данные сертификаты выданы 15.01.2014 по актам досмотра от 16.12.2013, в то время как рассматриваемая поставка рыбы и ее получение заявителем были произведены еще в октябре-ноябре 2013 года, а так как ветеринарные сертификаты должны сопровождать груз во время транспортировки, то указанные ветеринарные сертификаты не могут относиться к рассматриваемой поставке обществу рыбопродкции.

В тоже время, согласно имеющимся в материалах дела ветеринарным сертификатам от 11.10.2013, выданными Управлением Россельхознадзора по Приморскому краю и Сахалинской области, а также информацией о рыбодобывающих компаниях, в адрес которых осуществлялась поставка сайры мороженой через пункты пропуска Находка, Владивосток, Зарубино в период с июля 2013 года по декабрь 2013 года, сайра в количестве 2.740.831 кг была выработана промысловыми судами РШ «Ника-11» (ООО «Сарган»), РШ «Ника-7» (ООО «Скорпена»), РШ «ССК-3», РШ «ССК-6» (ООО «Сайра»), РШ «Ника-6», РШ «ССК-2», РШ «ССК-1», РШ «Ника-101» (ООО «Корифена»). Как следует из указанных ветеринарных сертификатов, выданы они ООО «Снабконтракт», которое является отправителем указанной рыбы, рыбопродукция прибыла 11.10.2013 на т/р «Фрост Олимпос» и направлялась в ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» по коносаментам № 7/05, 8/05 от 04.09.2013, № 9/05 от 15.09.2013, № 1/05 от 11.09.2013, 2/05 от 12.09.2013, №17/05 от 20.09.2013, № 19/05 от 21.09.2013.

Из анализа выписки банка по расчетному счету ООО «Снабконтракт» следует, что заказчик произвел оплату производителям в общей сумме 5.000.000 рублей в рамках договоров поставки от 15.05.2013 №№ 1/15.05.13-Ср, 1/15.05.13-Кор, 1/15.05.13-Скр, 1/15.05.13-Сг за рыбопродукцию.

В материалах дела имеются договоры купли-продажи рыбопродукции  от 15.05.2013 №№ 1/15.05.13-Ср, 1/15.05.13-Кор, 1/15.05.13-Скр, 1/15.05.13-Сг, в которых покупателем является ООО «Альфа ОК», продавцами - ООО «Сайра», ООО «Корифена», ООО «Скорпена» и ООО «Сарган».

Вместе с тем, как следует из свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 77 № 015258321, ООО «Альфа ОК» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 46 по г. Москве только 31.05.2013. Следовательно, ООО «Альфа ОК» на дату заключения вышеуказанных договоров с ООО «Сайра», ООО «Корифена», ООО «Скорпена» и ООО «Сарган» не было зарегистрировано в ЕГРЮЛ и не обладало право- и дееспособностью.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что за время нахождения рыбопродукции на судах производителей стоимость ее реализации в адрес общества по сравнению со стоимостью реализации производителями (ООО «Сайра», ООО «Корифена», ООО «Скорпена» и ООО «Сарган», которые при этом находятся на специальном налоговом режиме - ЕСХН) в адрес ООО «Альфа ОК» увеличилась в 2,3 раза (162.090.360 руб. и 69.446.000 руб., соответственно), при этом у ООО «Альфа ОК» расходы на транспортировку и хранение данной рыбопродукции отсутствуют.

Рассмотрев в совокупности вышеуказанные обстоятельства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически ООО «Альфа ОК» не принимало участие в поставке спорной рыбопродукции.

 Исследовав имеющиеся в материалах дела налоговые деклараций по НДС, по налогу на прибыль, выписки банка в отношении ООО «Альфа ОК», суд апелляционной инстанции установил, что обороты денежных средств, заявленные ООО «Альфа ОК», не сопоставимы с декларируемыми доходами, в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года не отражена сумма сделки с ЗАО ПРДП «Преображенский рыбокомбинат» по реализации сайры мороженной. Таким образом, НДС за 4 квартал 2013 года в бюджет Российской Федерации по спорной сделке ООО «Альфа ОК» не был исчислен и уплачен. При этом в поданных изначально декларациях по НДС, в т.ч. за 4 квартал 2013 года отсутствуют операции по приобретению и продаже продукции по ставке 10%, по которой подлежат обложению операции по реализации рыбы.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку общества на то, что ООО «Альфа ОК» была подана уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2013 года, указав, что данная организация, внося изменения в налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2013 года в отношении рассматриваемой сделки, не внесла соответствующие изменения в налоговую декларацию по налогу на прибыль.

При этом, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что уточенная декларация по НДС за 4 квартал 2013 года с исчисленными со спорной операции суммами налога была представлена ООО «Альфа ОК» 03.09.2014, то есть уже после проведения в отношении заявителя выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого в рамках настоящего дела решения.

Как следует из материалов дела, показатели налоговой отчетности по налогу на прибыль, в т.ч. справки о финансовых результатах за 3, 6, 9, 12 месяцев 2013 года позволяют установить, что показатели выручки за 9, 12 месяцев также не сопоставимы (т.е. значительно меньше) с выручкой, полученной только от заявителя, даже без учета иных операций по поступлению доходов от иных лиц.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции налоговой инспекции было представлено заключение эксперта ФБУ Приморская ЛСЭ Минюста России от 07.05.2015 № 314/01-5 о почерковедческой экспертизе, назначенной в ходе проведения в отношении заявителя выездной налоговой проверки, в рамках которой исследовался вопрос о том кем был подписан заключенный обществом с ООО «Альфа ОК» спорный договор поставки от 15.09.2013 № 38-13, и установлено, что подпись от имени генерального директора ООО «Альфа ОК» ФИО5 в договоре поставки от 15.09.2013 № 38-13, выполнена не самим ФИО5, а другим лицом.

Указанное заключение эксперта на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщено к материалам дела, поскольку суд признал уважительными причины невозможности его представления в суд первой инстанции, с учетом того, что оно было получено инспекцией 15.05.2015, а обжалуемый судебный акт был принят 08.05.2015.

При этом, данное заключение эксперта признается судом относимым и допустимым доказательством в соответствии со статьями 67, 68 АПК РФ, полученным в соответствии с законом и подлежащим оценке наряду с другими доказательствами.

Учитывая в совокупности и в отдельности на основании статьи 71 АПК РФ все вышеприведенные доказательства, коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что представленные обществом документы не подтверждают факт приобретения им сайры мороженой у ООО «Альфа ОК».

Как правильно указал суд первой инстанции, оформление операций с вышеуказанным контрагентом в бухгалтерском учете заявителя не свидетельствует об их реальности. При этом использование в производственной деятельности рассматриваемой рыбопродукции, а также факт реализации произведенной из нее продукции (консервов) ООО «Альфа ОК», на что ссылается общество в своей апелляционной жалобе, не опровергает подтвержденный соответствующими доказательствами вывод инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества  и ООО «Альфа ОК».

Представленные налоговым органом сведения опровергают довод общества о реальности совершения рассматриваемых хозяйственных операций между ним и ООО «Альфа ОК» и свидетельствуют о том, что товар (сайра) действительно был поставлен обществу, но не в рамках договора поставки с ООО «Альфа ОК», а в результате иных хозяйственных взаимоотношений.

Вышеперечисленные обстоятельства, по мнению коллегии, свидетельствуют о том, что главной целью, преследуемой заявителем при заключении договора поставки с ООО «Альфа ОК», являлось создание видимости хозяйственной деятельности путем фиктивного документооборота и получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществить реальную хозяйственную операцию.

Оценив степень осмотрительности, проявленной обществом при выборе контрагента, суд первой инстанции правильно указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательства того, что обществом были осуществлены действия по проверке реальности существования выбранной организации, в материалах  дела отсутствуют, заявителем такие доказательства не представлены.

В соответствии с пунктами 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» установленные в совокупности факты, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика, его поставщика и контрагентов последнего на получение необоснованной налоговой выгоды, влекут отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, налогового органа о необоснованном применении заявителем налоговых вычетов по НДС по сделке с ООО «Альфа ОК», поскольку хозяйственные операции с данным контрагентом, сформировавшие вычет, нереальны и носят формальный характер.

В связи с этим отказ налогового органа в предоставлении обществу вычетов по НДС по сделке с указанным контрагентом является правомерным.

Вместе с тем, рассмотрев материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства о снижении штрафных санкций, предусмотренных решением инспекции от 18.08.2014 № 18690.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ), которые могут быть признаны судом или налоговым органом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В Постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд РФ указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

На основе указанных норм НК РФ судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда. Перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Закрепленное в законе право суда оценивать условия совершения правонарушения, его характер, степень общественной опасности, последствия в целях возможного дифференцированного подхода при применении наказания, и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства - возможность уменьшать штраф - согласуется с конституционными принципами гарантии судебной защиты прав и свобод, справедливости наказания и его соразмерности тяжести совершенного нарушения.

Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции РФ, части 1 статьи 198 АПК РФ, статьям 137, 138 НК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать, что налоговые санкции имеют адвалорный характер, выраженный в процентах по отношению к сумме неперечисленного налога, а не фиксированный размер в твердой сумме. При этом налоговая санкция, в отличие от пеней, носящих компенсационный характер, имеет карательно-превентивный характер, что требует учета действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства о снижении штрафных санкций, обосновав отказ тем, что заявитель не представил доказательств своего  тяжелого финансового положения.

Вместе с тем, рассмотрев материалы дела, коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку заявляя ходатайство о снижении штрафных санкций и ссылаясь на такие обстоятельства как тяжелое финансовое положение и то, что он является одним из крупнейших работодателей в пгт. Преображение, общество указало (т. 4 л.д. 77), что данные обстоятельства подтверждены документально при подаче заявления о принятии обеспечительных мер.

Как следует из материалов дела, вместе с заявлением о принятии обеспечительных мер общество представило суду пакет документов, рассмотрев которые, коллегия приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера штрафа, назначенного обществу оспариваемым решением инспекции.

Данные документы, исследованные судом в совокупности, подтверждают довод ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» о том, что оно находится в тяжелом финансовом положении.

Указанный довод общества подтверждается:

- анализом финансовой устойчивости и платежеспособности общества, сделанным по состоянию на 30.09.2014, в котором указано на крайнюю нехватку ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» собственных оборотных средств, необходимых для финансовой устойчивости организации, ее полную зависимость от кредитов и неспособность погасить наиболее срочные обязательства за счет высоколиквидных активов,

- отчетом о финансовых результатах за период с 01.01.2014 по 30.09.2014, согласно которому по результатам указанного периода общество понесло убыток в сумме 4.594.000 рублей.

- отчетом по основным средствам на 22.12.2014, согласно которому их остаточная стоимость  составляет 75.877.429,33 рублей,

- выпиской по счету общества в ОАО «Дальневосточный банк» по состоянию на 22.12.2014, из которой следует, что остаток денежных средств на расчетном счете общества составляет 1.505.000 рублей. Кроме того, в судебное заседание апелляционной инстанции обществом была представлена выписка банка по счету за 02.06.2015, в соответствии с которой остаток на счете заявителя составлял 264.271,05 руб.,

- договорами поставки, актами сверок, графиком погашения задолженности с контрагентом (ОАО «Преображенская база тралового флота», ООО «Консерв-трейд», ООО «ДВ Альянс», ООО ПЖБК «Поларис», ООО «Сайра», ООО «Корифена»), свидетельствующими о наличии у общества заемных обязательств в размере более 100.000.000 рублей (на конец 2014 года),

- данными бухгалтерских регистров, подтверждающих, что среднемесячный размер выплаты работникам составляет 3.260.877 рублей, а среднемесячная сумма начисленных страховых взносов – 929.305 рублей.

Оценив указанные обстоятельства в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, коллегия с учетом установленного Конституцией РФ требования о дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, считает возможным снизить штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, наложенные на общество, в десять раз, то есть с  1.717.210 рублей до 171.721 руб.

При этом из материалов дела коллегией установлено, что в нарушение пункта 4 статьи 112 НК РФ, подпункта 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ налоговый орган при вынесении решения № 18690 от 18.08.2014 не исследовал вопрос о наличии смягчающих вину общества обстоятельств.

Таким образом, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 18.08.2014 №18690 в части привлечения ЗАО «Преображенский рыбокомбинат» к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 171.721 руб., подлежит признанию недействительным, как не соответствующее НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием в измененной части нового судебного акта.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы общества, коллегия на основании части 1 статьи 110 АПК РФ взыскивает с Межрайонной ИФНС № 8 по  Приморскому краю в пользу заявителя  судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2.000 руб., уплаченные платежным поручением от 24.12.2014 № 1518 за рассмотрение дела в суде первой инстанции, и судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 1.500 руб., уплаченные по платежному поручению № 758 от 04.06.2015 за подачу апелляционной жалобы.

Кроме того, как следует из материалов дела, при заявлении обеспечительных мер в виде приостановления действия решения Межрайонной ИФНС № 8 по  Приморскому краю от 18.08.2014 №18690 обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2.000 рублей платежным поручением № 1517 от 24.12.2014.

Учитывая положения пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», согласно которому действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), государственная пошлина в размере 2.000 рублей, уплаченная  платежным поручением № 1517 от 24.12.2014, признается коллегией уплаченной излишне и в связи с этим подлежит возврату заявителю на основании положений статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.05.2015 по делу №А51-35924/2014 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 18.08.2014 №18690 в части привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 171.721 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю в пользу закрытого акционерного общества производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат» судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 2.000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить закрытому акционерному обществу производственное рыбодобывающее предприятие «Преображенский рыбокомбинат» из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения № 1517 от 24.12.2014 государственную пошлину в сумме 2.000 руб.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Обеспечительные меры, принятые определение Арбитражного суда Приморского края от 21.01.2015, отменить.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.