ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45
www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
апелляционной инстанции по проверке законности и
обоснованности решения арбитражного суда,
не вступившего в законную силу
18 июля 2008г. Дело № А55-2050/2008
г. Самара
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2008 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Холодной С.Т.,
судей Марчик Н.Ю., Рогалевой Е.М.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Яновой И.С.,
с участием:
от ООО "Лас Вегас. Игровая система" – Константинов Е.В., доверенность от 05 октября 2007 года,
от налогового органа – Борисов Д.В., доверенность от 09 января 2008 года № 04-04/4,
рассмотрев в открытом судебном заседании 16 июля 2008 г., в зале № 7, апелляционную жалобу
Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 мая 2008 года по делу № А55-2050/2008, судья Черномырдина Е.В.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лас Вегас. Игровая система", г. Самара
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара,
о признании недействительным решения от 25.12.2007 г. № 14-15/204 в части,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Лас Вегас. Игровая система, г. Самара (далее - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Самарской области с требованием, с учетом уточнений, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары (далее – налоговый орган) от 25.12.2007 г. №14-15/204 в части взыскания суммы налога на прибыль в размере 2 676 452 руб., взыскания суммы пеней по налогу на прибыль в размере 746 899 руб., взыскания суммы налога на добавленную стоимость в размере 8 180 209 руб., взыскания суммы пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 1 791 583 руб., взыскания суммы единого социального налога в сумме 246 666 руб., взыскания суммы страховых взносов на выплату страховой части в сумме 130 735 руб., взыскания суммы пеней по единому социальному налогу в сумме 102 458 руб., взыскания пеней, зачисляемых в Пенсионный фонд РФ (ОПС СЧ) в сумме 33 592 руб., штрафа в сумме 26 147 руб., взыскания налога на игорный бизнес в сумме 754 425 руб., взыскания суммы не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в сумме 601 695 руб., взыскания суммы штрафа по единому социальному налогу в сумме 49 332 руб., взыскания суммы штрафа по налогу на игорный бизнес в сумме 150 885 руб., взыскания суммы штрафа за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес в сумме 209 880 руб., взыскания штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 636 042 руб., взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 535 290 руб.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 мая 2008 года признано недействительным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары от 25.12.2007 г. № 14- 15/204 в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 676 452 руб., пени в сумме 746 899 руб., штрафа в сумме 535 290 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 8 174 147 руб., соответствующей суммы пени, штрафа, страховых взносов на выплату страховой части в сумме 130 735 руб., пени на выплату страховой части в сумме 33 592 руб., штрафа в сумме 26 147 руб., удержания и перечисления в бюджет не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 601 695 руб. В остальной части в удовлетворении требований заявителю суд отказал.
При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары № 14- 15/204 от 25.12.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 676 452 руб., пени в сумме 746 899 руб., штрафа в сумме 535 290 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 8 174 147 руб., соответствующей суммы пени, штрафа, страховых взносов на выплату страховой части в сумме 130 735 руб., пени на выплату страховой части в сумме 33 592 руб., штрафа в сумме 26 147 руб., удержания и перечисления в бюджет не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 601 695 руб. не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 676 452 руб., пени в сумме 746 899 руб., штрафа в сумме 535 290 руб., доначисления НДС в размере 8 174 147 руб., соответствующей суммы пени и штрафа, доначисления страховых взносов на выплату страховой части пенсии в сумме 130 735 руб., пени в сумме 33 592 руб., штрафа в сумме 26 147 руб., предложения заявителю выполнить обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ в сумме 601 695 руб., апелляционную жалобу удовлетворить и принять новый судебный акт.
В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что принятое судом решение в указанной части необоснованно по обстоятельствам, изложенным в жалобе.
В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит жалобу удовлетворить.
Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве от 14 июля 2008 года.
Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.
Как установлено материалами дела и исследовано судом первой инстанции налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Лас Вегас. Игровая система» по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на имущество организаций, налога на игорный бизнес, транспортного налога, налога на рекламу, земельного налога за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой 27.11.2007 г. составлен акт и 25.12.2007 г. принято решение №14-15/204 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес в сумме 29 880 руб., п.2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в сумме 15 000 руб., п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 636 042 руб., налога на прибыль в сумме 535 290 руб., за не уплату единого социального налога в сумме 49 332 руб., налога на игорный бизнес в сумме 150 885 руб., налога на рекламу в сумме 12 151 руб., ст. 123 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 3 441 руб., не исчисление и не уплату налога на доходы физических лиц в сумме 120 339 руб., п.2 ст. 27 ФЗ №167-ФЗ за не уплату ОПС СЧ в сумме 26 147 руб., начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 791 583 руб., по налогу на прибыль в сумме 746 899 руб., единому социальному налогу в сумме 102 458 руб., налогу на рекламу в сумме 28 408 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 211 856 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 12 240 руб., по страховым взносам на выплату страховой части в сумме 33 592 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 676 452 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 180 209 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 17 203 руб., единому социальному налогу в сумме 246 666 руб., по страховым взносам на выплату страховой части в сумме 130 735 руб., налогу на рекламу в сумме 60 757 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 754 425 руб., а также предложено удержать и перечислить в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физических лиц 601 695 руб.
Заявитель обжаловал указанное решение налогового органа путем обращения в арбитражный суд Самарской области.
Состоявшимся судебным актом требования заявителя удовлетворены в части.
Арбитражный суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.
Согласно позиции налогового органа заявителю начислен налог на прибыль за 2004-2005 г. в сумме 2 676 452 руб. в связи с занижением налогооблагаемой базы, поскольку заявитель неправомерно не включил в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в 2004 г. и в 2005 г. выручку от безвозмездной передачи напитков посетителям игровых залов. При этом налоговый орган ссылался на ст.ст. 38, 39 НК РФ, согласно которым передача товара на безвозмездной основе признаётся реализацией и должна облагаться налогом.
Позиция заявителя заключается в том, что затраты на приобретение бесплатных напитков были осуществлены за счёт чистых доходов, с которых уплачен налог на игорный бизнес, стоимость напитков включена в стоимость игровых ставок, что подтверждено приказами Общества.
В соответствии с п. 5 Правил посещения игорного заведения во время игры посетителям могут быть предложены угощения в виде пива, воды, чая, кофе, а в приказах за каждый месяц отражены нормы расхода таких напитков. Требования-накладные подтверждают реализацию напитков в игровых залах. В связи с чем, суд обоснованно посчитал, что бесплатной реализации напитков не было.
Согласно позиции налогового органа занижение налогооблагаемой базы произошло в связи с тем, что в 2005 г. налогоплательщик в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих сумму доходов проценты по полученным кредиту и займам, которые не были направлены на получение доходов, со ссылкой на то, что данные расходы экономически не обоснованны. Документы, подтверждающие, что займы направлены на получение дохода, от видов деятельности, облагаемых по общему режиму, а не для предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса заявителем не представлены.
Суд установил, что заявитель заключил кредитный договор №428/2005 от 20.06.2005 г. на получение кредита. 15.10.2004 г. был заключен кредитный договор №КЛ-27/04 с акционерным инвестиционным коммерческим банком НОВАЯ МОСКВА.
Получение и расходование кредита суд проанализировал в табличном варианте с указанием на соответствующие которые отражены в таблицах, заключив, что заявитель потратил кредит на производственные цели.
Судом установлено и материалами дела подтверждается факт уплаты процентов по кредитным договорам, полученные кредиты использовались налогоплательщиком на пополнение оборотных средств и связаны с извлечением прибыли.
Согласно позиции налогового органа заявитель занизил налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 г. и неполно исчислил налог на прибыль в сумме 375 523 руб.
Суд отклонил позицию налогового органа, при этом установил, основываясь на материалы дела, подтверждающие, что 01.12.2003 г., 18.08.2004 г. между заявителем и ООО «Титан XXI», ООО «Скиф» заключен договор аренды движимого имущества - игровых автоматов, а также дополнительное соглашение к договору от 17.11.2004 г.
В соответствии с п. 5.3 договора от 01.12.2003 г. в редакции дополнительного соглашения в случае гибели, повреждения или утраты арендуемого имущества, Арендатор оплачивает Арендодателю штраф в размере 30% от стоимости погибшего, поврежденного или утраченного имущества. Согласно п. 5.4 договора в случае просрочки Арендатором выплаты возмещения стоимости погибшего, поврежденного или утраченного арендованного имущества, Арендатор обязан оплатить дополнительно пеню в размере 0,13% годовых от стоимости погибшего, поврежденного или утраченного имущества за каждый день просрочки. Согласно п. 5.2 договора аренды от 18.08.2004 г. Арендатор с момента принятия и до момента возврата имущества несет все риски гибели, утраты, хищения имущества и ухудшения состояния имущества.
Суд установил следующие обстоятельства, что в результате пожаров в залах игровых автоматов, произошедших в 2004 г. повреждены арендованные игровые автоматы. Сумма ущерба в результате пожара составила 7 176 130 руб. В 2005 г. страховой фирмой заявителю был возмещен ущерб в размере 7 157 200 руб. ООО «Скиф» и ООО «Титан XXI» направили заявителю претензии о возмещении причиненного заявителем ущерба, который Общество в полном объеме возместило (акты взаимозачетов, договоры, дополнительные соглашения).
В соответствии с п. 13 ч.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.
Налоговым органом в отношении заявителя, в 2004-2005 г.г. выявлены нарушения правильности полноты исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость: по операциям, связанным с оказанием налогоплательщиком услуг от сдачи в субаренду помещений по договорам, заключенным с ООО «Сигма Холдинг», ИП Пастернацкая, ООО «Артинвест», ООО «Ломбард Самарский», ООО «Сафари» и ИП «Ермаков», по операциям, связанным с оказанием налогоплательщиком услуг по агентскому обслуживанию игровых автоматов по договорам, заключенным с ООО «Компания Матрица», ООО «Габа Интернешнл», ООО «Сигма», ООО «Ломбард Самарский», ИП Пастернацкая Т.А., по операциям, связанным с оказанием налогоплательщиком услуг от сдачи в аренду игровых автоматов, по операциям, связанным с реализацией основных средств, по операции, связанной с оказанием налогоплательщиком услуг от сдачи в аренду автомобиля ГАЗЕЛЬ, по операциям, связанным с реализацией материалов. По мнению налогового органа, заявитель неправильно установил момент определения налогооблагаемой базы по НДС.
Указанные доводы налогового органа суд обоснованно посчитал несостоятельными, поскольку установил на основании материалов дела, что момент определения налоговый базы по НДС утвержден приказом № 8 от 30.04.2004 г. «Об утверждении Дополнения к Положению по учетной политике для целей налогообложения в ООО «Лас-Вегас». Игровая система» и определен как момент поступления денежных средств (день оплаты отгруженных товаров, выполненных работ, оказанных услуг).
Налоговый орган со ссылкой на п. 1 ст. 39 и п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в оспариваемом решении указал, что заявитель, передавая безвозмездно посетителям игровых залов спиртные напитки, обязан был исчислить и уплатить от данной передачи налог на добавленную стоимость. Довод налогового органа суд первой инстанции обоснованно посчитал неверным, указав, что заявитель, являясь организацией игорного бизнеса, в силу положений п.п. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ освобожден от уплаты НДС в отношении доходов, получаемых от организации азартных игр. Оказание услуг общественного питания и угощения спиртными напитками посетителями игровых залов влечет за собой увеличение доходности игорного заведения от проведения азартных игр и направлено не на безвозмездную передачу физическим лицам (участникам игр) продукции или спиртных напитков, а на привлечение дополнительного интереса к азартным играм, а значит и на получение дополнительного экономического эффекта, который выражается в дополнительном доходе, появившимся в результате повышения уровня обслуживания посетителей, что приводит, к привлечению новых игроков и сохранению уже имеющихся к участию в азартных играх. Для налогоплательщика, являющегося организацией, оказывающей услуги в области игорного бизнеса, расходы на услуги питания и угощения спиртными напитками непосредственно связаны с ведением игорного бизнеса и являются возникшими в ходе осуществления его основной деятельности.
Угощение игроков питанием и спиртными напитками предусмотрено Правилами посещения зала игровых автоматов ООО «Лас Вегас. Игровая система». Данные услуги представлялись индивидуальным предпринимателем в соответствии с заключенным договором на оказание услуг, которые оплачивались заявителем из доходов, полученных от основной деятельности. В соответствии с приказами заявителя «О стоимости алкогольных, безалкогольных напитков для игроков залов и клубов игровых автоматов» за 2004 -2005 г.г. стоимость напитков включалась в стоимость игровой ставки. Бесплатное угощение игроков питанием и напитками, предусмотренное Правилами игры в игорном заведении, является затратами, оплачиваемыми за счет доходов игорного заведения, с которых удержан налог на игорный бизнес, и необходимыми для осуществления основной деятельности, направленной в сфере игорного бизнеса. В связи чем, бесплатное угощение игроков не является реализацией по смыслу положений п. 1 ст. 146 НК РФ, и, соответственно, оснований для исчисления и уплаты НДС с данной передачи угощений не имеется.
Относительно налога на доходы физических лиц заявитель оспаривал сумму не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в сумме 601 695 руб. с доходов физических лиц, получивших доход от сдачи в аренду помещений и по другим гражданско-правовым договорам.
Согласно п.6 ст.226 НК РФ, налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика.
Пунктом 5 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обязательств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме задолженности налогоплательщика. При этом у физических лиц, получивших доход по договорам гражданско-правового характера в силу п. 1 ст. 228 НК РФ возникает обязанность самостоятельно исчислить и уплатить налог.
Суд установил, что заявитель при выплате дохода не удержал налог, и закон не содержит положения, позволяющего обязывать его удержать его впоследствии. Обязанность уплатить налог возникает в данном случае у лиц, получивших доход.
Предприятие как налоговый агент обязано было сообщить о невозможности удержать налог, чего не сделало, и законодательство о налогах и сборах предполагает привлечение его к налоговой ответственности, но не возлагает обязанности удержать и перечислить налог с лиц, которым оно выплатило доход.
Налоговый орган заявителю начислил единый социальный налог в сумме 246 666 руб. в связи с занижением налогооблагаемой базы и в связи с необоснованной выплатой пособия, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 130 735 руб. в связи с занижением налогооблагаемой базы, связанное с несоответствием данных Главной книги и налоговых деклараций.
Судом установлено, что согласно Главной книге затраты на оплату труда, включённые в расходы составили 56 626 202 руб., согласно Сводам начислений, размер расходов за счёт фонда социального страхования составил 1 058 386 руб. Налогооблагаемая база по ЕСН составила:55 567 816 руб. По декларациям налогооблагаемая база по ЕСН составляет 54 639 529 руб. Занижение налогооблагаемой базы составило: 928 287 руб.
В соответствии с п.1 ст.238 НК РФ не подлежат налогообложению государственные пособия, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребёнком, пособия по безработице, беременности и родам.
Налоговым органом установлена неуплата заявителем установленных ФЗ РФ № 167-ФЗ от 15.12.2001 г. «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004-2005 г. в сумме 130 735 руб., начислен штраф и пени.
Суд посчитал указанное необоснованным, поскольку в соответствии с ФЗ РФ № 167-ФЗ от 15.12.2001 г. «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации.
Доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, не имеют документального подтверждения и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.
C позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Судебные расходы между лицами, участвующими в деле распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 мая 2008 года по делу № А55-2050/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий С.Т. Холодная
Судьи Н.Ю. Марчик
Е.М. Рогалева
