ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

г.Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2018 года. 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания Яковлевой Е.А., с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно - эксплуатационное предприятие» - представителей ФИО1 (доверенность от 20.12.2017), ФИО2 (доверенность от 20.12.2017),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска – представителя ФИО3 (доверенность от 26.12.2017),

            рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно - эксплуатационное предприятие»

            на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.01.2018 по делу № А72-6914/2017 (судья Пиотровская Ю.Г.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно- эксплуатационное предприятие»  (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Ульяновск,

            о признании частично недействительным решения от 27.12.2016 № 13-24/31,

У С Т А Н О В И Л:  

Общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно - эксплуатационное предприятие» (далее - заявитель, ООО «РЭП», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (с учетом принятых уточнений) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения  от 27 декабря 2016 года № 13-24/31, принятое по результатам рассмотрения акта выездной проверки от 08 ноября 2016 года № 13 -24/30, о привлечении ООО «РЭП» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 24 006 059 руб., начисления пеней в сумме 7 392 536 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по статьям 122, 119 Налогового кодека Российской Федерации  (далее - НК РФ) в сумме 12 484 089, 50 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.01.2018 заявленные требования удовлетворены частично; признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска  27 декабря 2016 года № 13-24/31 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения ООО «РЭП» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ, по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 6 242 044,75 руб. В остальной части требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО «РЭП», в указанной части заявленные требования удовлетворить, в остальной части решение суда  - оставить  без изменения, ссылаясь на то, что суд необоснованно пришел к выводу о взаимозависимости ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» на том основании, что у данных лиц общее управление и учреждены они одними и теми же лицами. Между тем доли ФИО4, ФИО5 и других учредителей в ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» не превышали установленного пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ порога доли участника ООО в 25%, также как и у остальных участников.Суд необоснованно пришел к выводу о том, что ООО «РЭП» намерено использовало формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организаций для применения специального налогового режима.Судом необоснованно отклонены доводы ООО «РЭП» о том, что привлечение в качестве субподрядчиков ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» обусловлены увеличением объема работ по договорам оказания услуг ООО «РЭП» и что установление численности ООО «РЭП» путем сложения численности всех трех организаций незаконно.Суд не дал оценки доводу ООО «РЭП» о том, что ИФНС, начисляя ООО «РЭП» НДС, не учла в своем решении, что организация произвела начисление и уплату налога УСН. Решение не содержит в себе корректировку сумм налогов в связи с данным обстоятельством.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить в обжалованной части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «РЭП» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога по упрощенной системе налогообложения, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, акцизов, водного налога, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт налоговой проверки от 08.11.2016 №13-24/30.

Инспекцией 27.12.2016 принято решение №13-24/31 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым налогоплательщику доначислены налог на прибыль за 2013, 2014 годы налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года, 2 квартал 2013 года на общую сумму 24 006 059 руб.; начислены пени в сумме 7 399 010, 15 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.119 НК РФ, ст. 123 НК РФ; п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 12 496 895, 90 руб.

Не согласившись с решением инспекции,  ООО «РЭП» в порядке ст. 139.1 НК РФ обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Ульяновской области, которое решением от 27.02.2017 №07-07/02710@ апелляционную жалобу общества оставило без удовлетворения.

Согласно ст. 346.12 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 НК РФ, признаются налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В силу п. 4.1. ст. 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15, с пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п.п. 3 и 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

На основании пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ не вправе применять УСН организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

ООО «РЭП» зарегистрировано в ИФНС России по Заволжскому району города Ульяновска 19.11.2002, адрес местонахождения: 432072, Россия, <...>. Основной вид экономической деятельности - управление эксплуатацией нежилого фонда (ОКВЭД - 70.32.2). Руководитель ООО «РЭП» - ФИО4, главный бухгалтер - ФИО6.

В проверяемый период (01.01.2013 - 31.12.2014) ООО «РЭП» применяло упрощенную систему налогообложения, объект налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» со ставкой налога 10% в соответствии с Законом Ульяновской области от 03.03.2009 №13-ЗО «О налоговых ставках налога, взимаемого в связи с применением упрошенной системы налогообложения, на территории Ульяновской области».

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение пп.  15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ ООО «РЭП» в 2013, 2014 годах неправомерно применяло УСНО.

Проверкой установлено, что ООО «РЭП» применило схему формального дробления бизнеса для занижения численности работников путем распределения их на несколько взаимозависимых организаций с целью применения специального налогового режима (УСНО). Такие выводы сделаны налоговым органом с учетом следующих обстоятельств, установленных в ходе проверки.

Между ООО «РЭП» и ЗАО «Авиастар-СП» заключен договор от 25.12.2010 №630/01 на содержание и техническое обслуживание, согласно которому ЗАО «Авиастар-СП» поручает, а ООО «РЭП» принимает на себя обязательства по выполнению: санитарно-гигиенических работ по уборке служебных помещений, производственных площадей (подметание), производственных площадей (мытье), санблоков; работ по обслуживанию, ремонту и содержанию комплектов сантехприборов: работ по уборке и содержанию территории, уходу за зелеными насаждениями, цветниками и газонами: сбору и вывозу мусора на накопительную площадку; стирке и мелкому ремонту спецодежды; плотницких и столярных работ (ремонт дверей, окон, инвентаря, врезка замков); ремонтных работ пластиковых витражей, оконных проемов, входных групп (дверей).

В соответствии с п. 3.2 договора ООО «РЭП» выставляло ЗАО «Авиастар-СП» акты приемки выполненных работ с наименованием работ, счета-фактуры с наименованием выполненных работ: «Уборка производственных помещений ЗАО «Авиастар-СП» (без НДС). Согласно представленным в ходе проверки документам ООО «РЭП» оказало ЗАО «Авиастар-СП» услуги по уборке служебных и производственных помещений, выполнило плотницкие, столярные работы и вспомогательные работы: в 2013 году - на общую сумму 57 274 762,34 руб., в 2014 году - на сумму 57 974 336,50 руб.

Для выполнения части вышеуказанного договора (уборки служебных и производственных помещений, обслуживанию сантехприборов и ливнеприемников) ООО «РЭП» в проверяемый период привлекало работников ООО «Жилсервис» и ООО «РСУ», заключив с ними договоры поручения от 01.07.2009 №54 и от 01.07.2009 №65 соответственно. При этом инспекцией установлено, что работники ООО «РСУ» ООО «Жилсервис», числящиеся в штате в качестве уборщиц, оказывали услуги в рамках договора №630/01  только в связи с деятельностью ООО «РЭП».

ООО «РЭП» зарегистрировано 19.11.2002, ООО «РСУ» - 23.12.2002, ООО «Жилсервис» - 23.12.2002.

Налоговый орган установил следующее: все три организации имеют общее управление, учреждены одними и теми же лицами, в том числе: ФИО4, ФИО5, каждый из которых имел по 25% и более доли в уставном капитале названных организаций. При этом ФИО4, являясь участником ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис», одновременно выступал в качестве руководителя ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис». ФИО6, являясь главным бухгалтером ООО «РЭП», числилась учредителем ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис». ФИО7 является учредителем ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис».

ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» расположены по одному юридическому адресу: <...>. 8. Согласно протоколу осмотра от 05.08.2016 №23, проведенного в рамках ст. 92 НК РФ, на здании по вышеуказанному адресу расположена вывеска с надписью «ЖИЛСЕРВИС». Вывески с названиями ООО «РЭП» и ООО «РСУ» на здании отсутствуют. Арендованное ООО «РЭП» помещение расположено на втором этаже 2-х этажного здания. Здание, расположенное по адресу <...> принадлежит ООО «Жилсервис» на праве общей долевой собственности (доля в праве 0,86).

ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» имеют единую кадровую политику и общее ведение бухгалтерского учета. Согласно заключенным 29.12.2010 договорам поручения №75 и №76 ООО «РЭП» и ООО «РСУ» поручают, а ООО «Жилсервис» берет на себя обязательства осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета, работу с кадрами, нормирование труда и заработной платы, материально-техническое обеспечение, делопроизводство и т.д.

Как показал начальник отдела кадров ООО «Жилсервис» ФИО8 (протокол допроса от 05.08.2016 №100), в 2013, 2014 годах она занималась оформлением всех документов по приему, увольнению и текущей работе работников всех вышеперечисленных организаций, ведением табелей учета использования рабочего времени, оформлением всех приказов. Со слов ФИО9, трудовые книжки всех сотрудников ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» хранятся в одном закрытом сейфе.

Согласно договорам поручения от 29.12.2010 № 75, 76 все три организации имеют один и тот же номер телефона.

В проверяемом периоде 2013-2014 гг. ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» были открыты расчетные счета в одном кредитном учреждении. В отделении №8588 ПАО Сбербанка России открыты: р/сч ООО «РЭП» 25.12.2003, р/сч ООО «РСУ» 14.10.2008, р/сч ООО «Жилсервис» 14.10.2008.

Также ООО «РЭП» использовало в работе р/сч, открытый в филиале байка «ТРАСТ» (ПАО) в г. Ульяновске открытый 14.01.2003 и закрытый 05.08.2014, где также были открыты ООО «РСУ» р/сч 15.01.2003, закрыт 07.04.2009, ООО «Жилсервис» р/сч открытый 14.01.2003 и закрытый 07.04.2009.

Согласно доверенностям, представленным ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» в Ульяновское отделение №8588 Сбербанка РФ, все вышеперечисленные общества наделяют правом подписи и полномочиями по получению банковских выписок, получению и предъявлению в банке расчетных документов и иных документов, включая документы для целей валютного контроля по счетам одних и тех же лиц: ФИО10 (бухгалтер ООО «Жилсервис») и ФИО11 (зам. гл. бухгалтера ООО «Жилсервис»).

Все доверенности и срок их действия датированы одними и теми же числами.

По результатам проверки, согласно справкам 2-НДФЛ, установлено, что прибыль, полученная ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис», направляется на выплату дивидендов учредителям.

Кроме того, из протоколов допросов работников ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» следует, что они оказывали только один вид услуг - уборку производственных и служебных помещений объектов ЗАО «Авиастар-СП», получали распоряжения по работе от мастеров всех вышеперечисленных организаций, получали инвентарь, спецодежду и моющие средства с одного склада у ФИО12 (в 2013, 2014 годах завхоз ООО «РЭП»), устраивались на работу в ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» через отдел кадров по одному адресу: <...>, уборщики, ранее работающие по основному месту работу в ЗАО «Авиастар-СП», одним днем были уволены из данной организации и трудоустроены в ООО «РЭП», ООО «РСУ» или ООО «Жилсервис», где их должностные обязанности и место их выполнения не изменились.

Мастера ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис», опрошенные в порядке статьи 90 НК РФ, указали, что отдавали распоряжения по работе уборщицам производственных и служебных помещений, работающим не только в той организации, мастером которой они являлись, но и работницам остальных организаций - ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис», распоряжения по работе сами получали только от исполнительного директора ООО «РЭП» - ФИО13

ФИО13 (протокол допроса от 29.08.16 № 181) пояснил, что с 2002 года по настоящее время работает в ООО «РЭП» исполнительным директором. Место выполнения трудовых обязанностей - завод Авиастар-СП. В должностные обязанности входит исполнение всех договорных обязательств, заключенных ООО «РЭП». В 2013, 2014 годах также работал в ООО «РЭП» исполнительным директором. Должностные обязанности не изменились и в настоящее время. До трудоустройства в ООО «РЭП» работал в ЗАО «Авиастар-СП» в цехе № 425 заместителем начальника цеха по благоустройству. Непосредственно распоряжения по работе в 2013,2014 годах отдавал всем сотрудникам ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис», начиная от уборщиков, заканчивая начальником участка.

Склад с инвентарём, спецодеждой и моющими средствами располагается (как и в 2013, 2014 годах) в корпусе 3/1 (административный корпус ЗАО Авиастар-СП, 1 этаж). Снабжение склада осуществлял начальник ОМТС - ФИО14 По письменной заявке завхоза ФИО12 согласовывал количество необходимого материала для выполнения производственной деятельности. Далее заявка отдавалась начальнику ОМТС ФИО14 для проработки с поставщиками и дальнейшего приобретения данных материалов.

При указанных обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу, что работы по уборке помещений ЗАО «Авиастар-СП» по договору на содержание и техническое обслуживание от 25.12.2010 №630/01  и дополнительным соглашениям к нему, а также договорам на проведение работ от 01.07.2009 № 54 и от 01.07.2009 № 65 оказывались между взаимозависимыми ООО «РЭП», ООО «Жилсервис», ООО «РСУ» путем распределения работников по данным организациям.

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа, согласно которой финансово-хозяйственные взаимоотношения, документально оформленные между ООО «РЭП» и организациями ООО «Жилсервис», ООО «РСУ», носили формальный характер, и оформлялись с целью минимизации налоговых обязательств, в том числе по налогу на прибыль организаций и НДС.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Исходя из ст.146 НК РФ, объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии сп.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения (далее также - УСН) организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения по общему правилу, не признаются плательщиками НДС.

Возможность применения упрощенной системы налогообложения сопряжено с необходимостью соблюдения ряда ограничений и условий, предусмотренных в ст.ст.  346.12 и 346.13 НК РФ, в том числе условия о предельном размере получаемого предприятием дохода (выручки). При этом совмещение одним предприятием двух систем налогообложения (общей системы и упрощенной) не допускается.

Означенные выше запреты и ограничения по применению системы налогообложения в виде УСН не предусматривают возможность их преодоления путем дробления бизнеса, в связи с чем, при установленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельствах, довод заявителя о том, что выбор УСН не запрещен законодательством, не имеет правового значения.

Заявитель, оспаривая решение налогового органа в указанной части, приводит доводы о том, что все указанные лица являются действующими самостоятельными хозяйствующими субъектами и применяли УСН с 2003 года, задолго до заключения договора с ООО «Авиастар-СП» от 25.12.2010. Организации отчитывались о своей деятельности и уплачивали налоги, что не вызывало вопросов у налогового органа.

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя, исходя из следующего.

Факт того, что ООО «РЭП», ООО «Жилсервис» и ООО «РСУ» являются самостоятельными действующими хозяйствующими субъектами никем из лиц, участвующих в деле, в том числе инспекцией под сомнение не ставится.

В этой связи не имеют правового значения для рассматриваемого спора такие обстоятельства, приведенные обществом в заявлении, как период регистрации указанных лиц, в том числе как плательщиков налога по УСН, наличие у указанных лиц других контрагентов, «своего» вида деятельности, которым занимается каждое лицо, и получает доход, расположение организаций хоть и по одному адресу, но с четким определением места деятельности каждой из организаций, в помещении, где имеется множество арендаторов, возмездность договора аренды, договора на ведение кадрового и бухгалтерского учета, заключенных ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис».

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что доначисление оспариваемых сумм обусловлено не выводом о «проблемности» указанных контрагентов (отсутствием реальной деловой цели по созданию данных обществ), а установленным инспекцией фактом взаимозависимости всех указанных выше лиц. Вывод о том, что данные лица являются взаимозависимыми лицами, базируется на установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствах, изложенных в оспариваемом решении, нашедших свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания лиц взаимозависимыми учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц. В соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии с п. 2 ст. 105.1 НК РФ в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются: организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов; организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации; организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 настоящего пункта); организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта; организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо: организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов; физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

При этом, в соответствии с п. 7 ст. 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками указанными в п. 1 настоящей статьи.

Так, судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» имеют общее управление, учреждены одними и теми же лицами, в том числе: ФИО4, ФИО5, каждый из которых имел по 25% и более доли в уставном капитале названных организаций. При этом ФИО4, являясь участником ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» одновременно выступал в качестве руководителя ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис». ФИО6, являясь главным бухгалтером ООО «РЭП», числилась учредителем ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис». ФИО7 является учредителем ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис».

ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» расположены по одному юридическому адресу, имеют один и тот же номер телефона, расчетные счета в одном кредитном учреждении.

Все три организации имеют единую кадровую политику и общее ведение бухгалтерского учета, так, согласно заключенным 29.12.2010 договорам поручения №75 и №76 ООО «РЭП» и ООО «РСУ» поручают, а ООО «Жилсервис» берет на себя обязательства осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета, работу с кадрами, нормирование труда и заработной платы, материально-техническое обеспечение, делопроизводство и т.д.

Начальник отдела кадров ООО «Жилсервис» ФИО8 (протокол допроса от 05.08.2016 №100), пояснила, что в 2013, 2014 годах она занималась оформлением всех документов по приему, увольнению и текущей работе работников всех вышеперечисленных организаций, ведением табелей учета использования рабочего времени, оформлением всех приказов. С её слов, трудовые книжки всех сотрудников ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» хранятся в одном закрытом сейфе.

Согласно доверенностям, представленным ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» в Ульяновское отделение №8588 Сбербанка РФ, все вышеперечисленные общества наделяют правом подписи и полномочиями по получению банковских выписок, получению и предъявлению в банке расчетных документов и иных документов, включая документы для целей валютного контроля по счетам одних и тех же лиц: ФИО10 (бухгалтер ООО «Жилсервис») и ФИО11 (зам. гл. бухгалтера ООО «Жилсервис»). Все доверенности и срок их действия датированы одними и теми же числами.

Прибыль, полученная ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис», направляется на выплату дивидендов учредителям.

Из показаний работников названных организаций следует, что они оказывали только один вид услуг - уборку производственных и служебных помещений объектов ЗАО «Авиастар-СП»; получали распоряжения по работе от мастеров всех вышеперечисленных организаций; получали инвентарь, спецодежду и моющие средства с одного склада у ФИО12 (в 2013, 2014 годах завхоз ООО «РЭП»), устраивались на работу в ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» через отдел кадров по одному адресу: <...>; уборщики, ранее работающие по основному месту работу в ЗАО «Авиастар-СП», одним днем были уволены из данной организации и трудоустроены в ООО «РЭП», ООО «РСУ» или ООО «Жилсервис», где их должностные обязанности и место их выполнения не изменились.

Мастера ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» указали, что отдавали распоряжения по работе уборщицам производственных и служебных помещений, работающим не только в той организации, мастером которой они являлись, но и работницам остальных организаций, распоряжения по работе сами получали только от исполнительного директора ООО «РЭП» - ФИО13

С учетом вышеизложенного, руководствуясь положениями ст. 105.1 НК РФ, суд первой инстанции признал обоснованными доводы налогового органа о взаимозависимости указанных лиц.

Взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако установленные и доказанные налоговым органом обстоятельства в совокупности с другими обстоятельствами, подтверждающие фиктивность хозяйственных отношений, могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 53).

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод.

В данном деле налоговый орган в соответствии с ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ доказал направленность действий Общества на создание искусственных условий для незаконной минимизации своих налоговых обязательств и получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказательства, опровергающие названные обстоятельства, заявителем не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами, что свидетельствует о правомерности принятого налоговым органом решения.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При этом в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 указано, что взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Разрешение вопроса о получении обществом необоснованной налоговой выгоды связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Суд первой инстанции посчитал, что налоговый орган в ходе проверки установил и в ходе судебного разбирательства доказал наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «РЭП» намеренно использовало формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организаций для применения специального налогового режима.

Довод заявителя о том, что налоговый орган в ходе камеральных проверок не выявлял основания невозможности применения организациями упрощённой системы налогообложения, суд первой инстанции отклонил, поскольку он не свидетельствует о неправомерности решения, принятого по итогам выездной налоговой проверки, поскольку выездная проверка представляет собой углублённую форму налогового контроля и ориентирована на выявление налоговых нарушений, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной поверки.

Заявитель указывает, что увольнение работников и их последующее трудоустройство осуществляюсь работниками самостоятельно и без принуждения, что подтверждается заявлениями работников об увольнении по собственному желанию.

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя как противоречащие представленным в материал дела доказательствам.

Так, из протоколов допросов свидетелей - работников ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» - следует, что по инициативе начальства всех уборщиков производственных и служебных помещений ЗАО «Авиастар-СП» оповестили о необходимости увольнения из ЗАО «Авиастар-СП» и трудоустройстве в вышеуказанных организациях, заявления об увольнении и приеме на работу написаны работниками одной датой (т.5, л.д. 51-153; т. 6, л.д. 1-148; т.7, л.д. 4-151; т. 8, л.д. 1-120).

На основании указанных показаний в совокупности с иными обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проверки, налоговым органом сделан обоснованный вывод о применении налогоплательщиком схемы формального дробления бизнеса с целью снижения численности работников путем распределения их на несколько взаимозависимых организаций для применения спецрежима налогообложения.

Заявитель ссылается на то, что допрос свидетелей, проведенный налоговым органом в рамках налоговой проверки, не является налоговым контролем, не входит в обязанности инспекции и добытые показания не могут подтверждать выводы инспекции.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль, это контроль налоговых органов за соблюдением налогового законодательства налогоплательщиками и налоговыми агентами посредством постановки на учет в налоговом органе; налоговых проверок (камеральная, выездная); получения пояснений, в том числе путем вызова в ИФНС; осмотра территорий, помещений, иного имущества (предметов) и документов организации. Право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, предусмотрено ст. 90 НК РФ.

Указанные материалы учитываются при принятии налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа основывается на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Допросы работников ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» проведены в целях установления обстоятельств, необходимых для проверки правомерности применения ООО «РЭП» УСН, все допрашиваемые предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст. 128 НК РФ.

Заявитель указывает, что привлечение им в качестве субподрядчиков ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» обосновано увеличением объема работ по договорам оказания услуг ООО «РЭП». При этом установление налоговым органом численности работников ООО «РЭП» путем сложения численности всех трех организаций основано на применении «рекомендательных норм труда», что является необоснованным.

Суд первой инстанции доводы заявителя отклонил, исходя из следующего.

Средняя численность работников ООО РЭП по состоянию на 31.12.2012 определена налоговым органом в ходе проверки, как 140 человек, на 31.12.2013 как 132 человека, на 31.12.2014 как 128 человек. При расчете средней численности работников ООО «РЭП» по состоянию на 31.12.2012 суммированы средняя численность работников ООО «РЭП» за 2012 год (83 человека) и уборщиц производственных и служебных помещений ООО «РСУ» (39 чел.) и ООО «Жилсервис» (18 чел.), которые работали по состоянию и на 01.01.2012, и на 31.12.2012, т.е. полностью весь 2012 год в рамках договора №630/01 от 25.12.2010. заключенного ООО «РЭП» с ЗАО «Авиастар-СП», что подтверждается данными протоколов допроса уборщиц производственных и служебных помещений вышеуказанных организаций, справками по форме 2-НДФЛ за 2011, 2012 годы, представленными ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» в ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска.

При расчете средней численности работников ООО «РЭП» по состоянию на 31.12.2013 налоговым органом суммированы средняя численность работников ООО «РЭП» за 2013 год (72 чел.) и уборщиц производственных и служебных помещений ООО «РСУ» (42 чел.) и ООО «Жилсервис» (18 чел.), которые работали по состоянию и на 01.01.2013, и на 31.12.2013, т.е. полностью весь 2013 год,  в рамках договора от 25.12.2010 № 630/01, заключенного ООО «РЭП» с ЗАО «Авиастар-СП», что подтверждается данными протоколов допроса уборщиц производственных и служебных помещений вышеуказанных организаций, справками по форме 2-НДФЛ за 2012, 2013 годы, представленными ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» в ИФНС России по Заволжскому району города Ульяновска.

Аналогичным образом произведен расчет за 2014 год - ООО «РЭП» - 68 человек, ООО «РСУ» - 42 человека, ООО «Жилсервис» - 18 человек.

Нормы убираемой площади и необходимого для уборки времени относятся к нормам труда, которые утверждаются локальным нормативным актом работодателя с учетом мнения представительного органа работников, что указано в ст.ст. 160, 162 ТК РФ. Не запрещается утверждение норм труда в коллективном договоре (ст.ст. 40, 41 НК РФ).

Как следует из протокола допросов мастеров ООО «РЭП», ООО «РСУ», нормы убираемой площади для работников-уборщиков закреплены в заводских документах и составляли: уборка служебных помещений (мытье полов) 1980-2000 кв.м, уборка производственных помещений (мытье полов, уборка мусора) 1980-2400 кв.м, уборка производственных помещений (подметание с влажными опилками, уборка мусора) 2400­4500 кв.м, уборка санузлов (мытье полов, санприборов, стен, дверей, уборка мусора) 390-530 кв.м.

Проверкой использованы рекомендуемые нормы труда на вспомогательные работы в жилищно-коммунальном хозяйстве, содержащие нормы обслуживания, времени и нормативы численности на вспомогательные работы (уборка производственных, служебных и культурно-бытовых помещений, полотерные, стеклопротирочные и другое), выполняемые на предприятиях и в организациях жилищно-коммунального хозяйства любых организационно-правовых форм, которые утверждены Госстроем России.

Проверкой приняты нормы обслуживания на работы, выполняемые одним исполнителем в течение рабочей смены при продолжительности рабочей недели 40 часов и соблюдением других законодательных норм охраны труда при наиболее полном и рациональном использовании рабочего времени.

Применение рекомендуемых норм труда не противоречит законодательству.

В ходе проверкой налоговым органом было установлено, что исполнение работ в рамках договора от 25.12.2010 № 630/01 по выполнению санитарно-гигиенических работ по уборке служебно-производственных помещений численностью ООО «РЭП» невозможно.

Так, для выполнения обязательств по уборке помещений общей площадью 716 335 кв.м, в том числе служебно-бытовых помещений - 229 912 кв.м, производственных площадей - 392 439 кв.м (производственное «подметание»); производственные (мытьё) - 86 221 кв.м; санблоков - 7 763 кв.м. в среднем необходимо 804 уборщицы; служебно-бытовые помещения - 411 чел. (229 912 кв.м.: 560 кв.м); производственных площадей («подметание») - 226 чел. (392 439 кв.м: 1 740 кв.м); производственные (мытье) - 125 чел. (86 221 кв.м: 690 кв.м); санблоков - 42 чел. (7 763 кв.м: 185 кв.м).

Исходя из применяемых ООО «РЭП» норм для уборки служебно- производственных помещений территории ЗАО «Авиастар-СП» в 2013, 2014 годах в среднем необходимо 253 уборщицы: служебно-бытовые помещения - 115 чел. (229 912 кв.м: 2 000 кв.м); производственных площадей («подметание») - 87 чел. (392 439 кв.м.: 4 500 кв.м); производственные (мытье) - 36 чел. (86 221 кв.м: 2400 кв.м); санблоков - 15 чел. (7 763 кв.м: 530 кв.м.).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции согласился с доводом налогового органа о том, что для оказания услуг по договору требовалось уборщиц значительно больше, чем 100 человек (предельная численность для применения УСНО), иного заявителем не доказано.

Одним из оснований для перевода налогоплательщика с УСН на общий режим налогообложения является превышение им общего (списочного) количества работников более 100 человек за налоговый (отчетный) период. При этом перевод налогоплательщика производится, начиная с того налогового периода, в котором допущено несоответствие установленным требованиям, то есть превышение количества работников.

Следовательно, общество путем перераспределения работников в другие взаимозависимые организации искусственно создало условия для возможности применения УСН, при этом фактически по состоянию на 31.12.2012, 31.12.2013, 31.12.2014 ООО «РЭП» не соответствовало критериям, позволяющим применять систему налогообложения в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения, в связи с тем, что численность работников в ООО «РЭП» составляла 140 человека, 132 человека, 128 человек, соответственно.

При расчетах среднесписочной численности работников налоговым органом применен порядок, установленный Приказом Росстата от 24.10.2011 № 435,  о чем указано на странице 41 оспариваемого решения.

Таким образом, выявленные в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что перевод работников носил формальный характер, действия ООО «РЭП» были направлены на сохранение налогоплательщиком права применения УСНО путем перевода части работников в ООО «Жилсервис» и ООО «РСУ», применяющие УСНО. Доказательств того, что деление бизнеса путем перевода работников в указанные организации было обусловлено разумными экономическими причинами, связанными с повышением эффективности производства, оптимизацией производственного процесса, наличием деловой цели, в материалы дела ООО «РЭП» не представлены.

При этом доводы заявителя о том, что все три организации были созданы задолго до заключения договора с ЗАО «Авиастар-СП», обоснованных выводов налогового органа, сделанных по итогам проверки, не опровергают.

Следовательно, ООО «РЭП» получило необоснованную налоговую выгоду посредством применения льготного режима налогообложения путем формального соблюдения действующего законодательства и распределения численности работников между ООО «Жилсервис» и ООО «РСУ», созданными одними и теми же лицами, в том числе ФИО4, ФИО5, при отсутствии хозяйственной потребности в этом, выразившуюся в минимизации налоговых платежей посредством неуплаты налога на прибыль организаций и НДС.

При таких обстоятельствах допущенное ООО «РЭП» налоговое правонарушение правомерно квалифицировано инспекцией как совершенное умышленно, в связи с чем привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является правомерным.

Заявитель указывает, что при применении им общей системы налогообложения у него отсутствовала бы экономическая эффективность, деятельность не была бы рентабельной, у общества возникли бы исключительно убытки, а не прибыль. В обоснование данного довода обществом приведены расчеты (т. 10 л.д. 80, 81, 95, 100-103).

Налоговый орган также произвел расчеты рентабельности деятельности ООО «РЭП» при применении общей системы налогообложения. Из расчетов налогового органа следует, что общество не только бы получило прибыль, но и уплатило бы налогов в бюджет больше, чем при применении УСН за 2013 год на 1 132 342,76 руб. за 2014 год на 883 998,61 руб., рентабельность составила бы в 2013 году 22%, в 2014 году 15%. (т.10, л.д. 111-113).

Разница в расчетах представленных сторонами связана с тем, что налоговый орган применил ставку 18% по НДС сверх цены, указанной в договоре № 630/01 ООО «РЭП» с ЗАО «Авиастар-СП».

Доводы налогоплательщика о незаконности доначисления НДС «сверх цены», указанной в договоре, отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании п. 3 ст. 164 НК РФ при оказании услуг установлен налог на добавленную стоимость в размере 18%.

Как разъясняется в абз. 2 п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).

Оказание услуг ЗАО «Авиастар-СП» осуществлялась без налога на добавленную стоимость, что подтверждается первичными документами.

При этом ООО «РЭП» применяло упрощенную систему налогообложения и в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ не признавалось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость при оказании услуг на территории Российской Федерации.

Таким образом, при оказании обществом услуг их цена и стоимость, очевидно, не включали в себя налог на добавленную стоимость.

Кроме того, в результате выездной проверки установлено, что ООО «РЭП» с привлечением ООО «Жилсервис», ООО «РСУ» использовало определенную схему деятельности с целью умышленной неполной уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций, в связи с чем обществу было известно об отсутствии налога на добавленную стоимость в стоимости услуг, реализованных ЗАО «Авиастар-СП».

Расчет налоговым органом обоснованно произведен с соблюдением положений п.1 ст.170 НК РФ, п. 1 ст. 248 НК РФ, п. 19 ст. 270 НК РФ.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды и создании искусственных условий для незаконной минимизации своих налоговых обязательств.

С учетом вышеизложенного налоговый орган по результатам проверки обоснованно привлек 0бщество к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

Заявитель ходатайствовал о снижении налоговых санкций по п. 3 ст. 122, п. 1 ст. 119 НК РФ в сто раз.

Одним из основных принципов привлечения лица к ответственности является принцип индивидуализации наказания, который выражается в том, что при наложении взыскания учитывается характер совершенного правонарушения, степень вины правонарушителя, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность.

В силу п.4 ст.112 НК  РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ (п. 3 ст. 114 НК РФ).

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Проверив обоснованность принятого налоговым органом по итогам проверки решения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, суд первой инстанции установил, что смягчающие ответственность общества обстоятельства не были учтены налоговым органом. При этом пределы снижения размера ответственности определяются не численным количеством смягчающих обстоятельств, а соразмерностью ответственности характеру конкретного нарушения.

Исходя из приведенных положений, п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», суд первой инстанции, сопоставив соразмерность исчисленного штрафа с тяжестью совершенного правонарушения, учитывая, что заявитель впервые привлечен к налоговой ответственности, снизил размер налоговых санкций, наложенных по п.3 ст.122 НК РФ, с учетом положений статей 112, 114 НК РФ до 6 242 044, 75 руб. и признал недействительным решение инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 6 242 044,75 руб. При этом снижение санкций в сто раз, как ходатайствует заявитель, не будет способствовать достижению целей наказания.

С учетом вышеизложенного требования заявителя суд первой инстанции удовлетворил частично.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно пришел к выводу о взаимозависимости ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» на том основании, что у данных лиц общее управление и учреждены они одними и теми же лицами, не принимаются. ФИО4, являясь участником ООО «РЭП» (25%), ООО «РСУ» (37.16%) и ООО «Жилсервис» (23.3%), одновременно выступал в качестве руководителя ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис»; ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис» являются взаимозависимыми на основании: пп.8 п.2 ст.105.1 НК РФ «организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо». Однако признак взаимозависимости, установленный пп.3 п.2 ст.105.1 НК РФ, согласно которому «организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов», не подтверждается. Вместе с тем данное обстоятельство не исключает вывода налогового органа о взаимозависимости указанных организаций по иным признакам.

Так, ФИО4, ООО «РЭП» и ООО «Жилсервис» являются взаимозависимыми на основании пп.7 п.2 ст.105.1 НК РФ, согласно которому «организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа». ФИО6 являясь главным бухгалтером ООО «РЭП», являлась учредителем ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис». ФИО7 является учредителем ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис». ООО «РЭП»: руководитель ФИО4 (25%), ФИО5 (25%), ФИО7 (25%), ФИО15 (25%).

ООО «РСУ»: руководитель ФИО16 (учредителем не является); учредители: ФИО4 (37,16%), ФИО5 (37,15%), ФИО7 (13,79%), главный бухгалтер ООО «РЭП» ФИО6 (3,8%), Носач ЛюбовьАндреевна (8,1%).

ООО «ЖИЛСЕРВИС»: руководитель, учредитель (23,3%)  ФИО4; учредители: ФИО5 (23,3%), ФИО7 (25%). главный бухгалтер ООО «РЭП» ФИО6 (3,79%), ФИО18 (3,79%), ФИО15 (23,53%), ФИО17 (8,08%).ФИО4 (руководитель ООО «РЭП», ООО «Жилсервис») на допросе пояснил, что непосредственно отдавал распоряжения по работе в 2013-2014 году - главному бухгалтеру ФИО6, исполнительному директору ФИО13, кадровику ФИО19. начальнику планового отдела ФИО20 (Протокол допроса № 240 от 07.09.2016):

ФИО4, как руководитель ООО «Жилсервис» и ФИО8 согласно пп.10 п.2 ст.105.1 НК РФ являются взаимозависимыми (физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению).

Как показал начальник отдела кадров ООО «Жилсервис» - ФИО8 (протокол допроса от 05.08.2016 №100), в 2013-2014 годах она занималась оформлением всех документов по приему, увольнению и текущей работе работников всех вышеперечисленных организаций, ведением табелей учета использования рабочего времени, оформлением всех приказов. Со слов опрашиваемой, трудовые книжки всех сотрудников ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» хранятся в одном закрытом сейфе. Согласно договорам поручения от 29.12.2010 №75, №76 все три организации имеют один и тот же номер телефона.

Таким образом, начальник отдела кадров ФИО8, находясь в непосредственном подчинении у ФИО4, занималась оформлением всех документов по приёму, увольнению и текущей работе работников всех вышеперечисленных организаций, ведением табелей учета использования рабочего времени и оформлением всех приказов, что позволяло умышленно распределять работников при приеме на работу во взаимозависимые организации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает доказанными доводы инспекции как о взаимозависимости указанных лиц, и совершении ими согласованных действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

 Довод заявителя о том, что судом необоснованно отклонены доводы ООО «РЭП» о том, что привлечение в качестве субподрядчиков ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» обусловлены увеличением объема работ по договорам оказания услуг ООО «РЭП» и что установление численности ООО «РЭП» путем сложения численности всех трех организаций незаконно, не принимаются.

В ходе налоговой проверки опрошенные инспекцией мастера ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис», исполнительный директор ООО «РЭП» ФИО13, директор ООО «РСУ» пояснили, что в данных организациях применялись нормативно- правовые акты, отражающие нормы убираемой площади для работников-уборщиц. Нормы убираемой площади и необходимого для уборки времени относятся к нормам труда, которые утверждаются локальным нормативным актом работодателя с учетом мнения представительного органа работников, что указано в статьях 160, 162 ТК РФ. Не запрещается утверждение норм труда в коллективном договоре (статьи 40, 41 ТК РФ).

Как следует из протокола допросов мастеров ООО «РЭП», ООО «РСУ», нормы убираемой площади для работников-уборщиков закреплены в заводских документах и составляли: 1) уборка служебных помещений (мытье полов) 1980-2000 кв.м; 2) уборка производственных помещений (мытье полов, уборка мусора) 1980-2400 кв.м; 3) уборка производственных помещений (подметание с влажными опилками, уборка мусора) 2400-4500 кв.м; 4) уборка санузлов (мытье полов, санприборов, стен, дверей, уборка мусора) 390-530 кв.м.

Инспекцией при проведении налоговой проверки использованы рекомендуемые нормы труда на вспомогательные работы в жилищно-коммунальном хозяйстве, содержащие нормы обслуживания, времени и нормативы численности на вспомогательные работы (уборка производственных, служебных и культурно-бытовых помещений, полотерные, стеклопротирочные и другое), выполняемые на предприятиях и в организациях жилищно-коммунального хозяйства любых организационно-правовых форм, которые утверждены Госстроем России. Инспекцией применены нормы обслуживания на работы, выполняемые одним исполнителем в течение рабочей смены при продолжительности рабочей недели 40 часов и соблюдением других законодательных норм охраны труда при наиболее полном и рациональном использовании рабочего времени.

Применение инспекцией рекомендуемых норм труда не противоречит законодательству. При этом нормы труда убираемой площади у налогоплательщика практически не отличаются от норм, утвержденных Госстроем России.

Налоговой проверкой было установлено, что исполнение работ в рамках договора от 25.12.2010 №630,01 по выполнению санитарно-гигиенических работ по уборке служебно-производственных помещений численностью ООО «РЭП» невозможно.

Исходя из применяемых ООО «РЭП» норм, для уборки служебно- производственных помещений территории ЗАО «Авиастар-СП» в 2013-2014 годах в среднем необходимо 253 уборщицы: служебно-бытовые помещения - 115 чел. (229912 кв.м: 2000 кв.м): производственных площадей («подметание») - 87 чел. (392439 кв.м: 4500 кв.м): производственные (мытье) - 36 чел. (86221 кв.м: 2400 кв.м); санблоков - 15 чел. (7763 кв.м: 530 кв.м).

Таким образом, инспекция правомерно исходила из того, что для выполнения услуг по договору потребуется уборщиц значительно больше, чем 100 человек (предельная численность для применения УСН), в связи с чем ООО «РЭП» умышленно перераспределило работников (уборщиц) на взаимозависимые организации (ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис») с целью применения УСН.

Следовательно, общество путем перераспределения работников в другие взаимозависимые организации искусственно создало условия для возможности применения УСН, при этом фактически по состоянию на 31.12.2012, 31.12.2013, 31.12.2014 ООО «РЭП» не соответствовало критериям, позволяющим применять систему налогообложения в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения, в связи с тем, что численность работников в ООО «РЭП» составляла 140 человека, 132 человека, 128 человек на указанные даты соответственно.

Доводы заявителя об отсутствии намеренного перераспределения работников несостоятельны, не подтверждаются материалами дела.

Из показаний работников ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» (протоколы допросов свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 и др. следует, что по инициативе начальства всех уборщиков производственных и служебных помещений ЗАО «Авиастар-СП» оповестили о необходимости увольнения из ЗАО «Авиастар-СП» и трудоустройстве в вышеуказанных организациях, заявления об увольнении и приеме на работу написаны работниками одной датой (т.5, л.д.51-153; т.6, л.д.1-148; т.7, л.д.4-151; т.8, л.д. 1-120).

Все опрошенные работники ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» дали показания о том, что они устраивались на работу в ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» через отдел кадров по одному адресу: <...>; уборщики, ранее работающие по основному месту работы в ЗАО «Авиастар-СП», одним днем были уволены из данной организации и трудоустроены в ООО «РЭП», ООО «РСУ» или ООО «Жилсервис», где их должностные обязанности и место их выполнения не изменились, получали распоряжения по работе от мастеров всех вышеперечисленных организаций; мастера ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис» отдавали распоряжения по работе уборщицам производственных и служебных помещении, работающим не только в той организации, мастерами которой они являлись, но и работницам остальных организаций (ООО «РЭП», ООО «РСУ», ООО «Жилсервис»), а распоряжения по работе сами получали только от исполнительного директора ООО «РЭП» - ФИО13

Допросы работников ООО «РЭП», ООО «РСУ» и ООО «Жилсервис» проведены в целях установления обстоятельств, необходимых для проверки правомерности применения ООО «РЭП» УСН, все допрошенные лица предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценки доводу ООО «РЭП» о том, что инспекция, начисляя ООО «РЭП» НДС, не учла в своем решении, что организация произвела начисление и уплату налога УСН; решение не содержит в себе корректировку сумм налогов в связи с данным обстоятельством, не могут быть приняты.

   В ходе налоговой проверки установлено, что ООО «РЭП» за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 неправомерно применяло УСНО и соответственно являлось плательщиком налога на добавленную стоимость в соответствии со ст. 143 НК РФ.

   Инспекция при этом руководствовалась правовой позицией о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, которая была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 №17152/09 по делу №А29-5718/2008. В оспариваемом решении инспекции  приведены подробный расчет, примененная методика производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику.

  Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.06.2013 №1001/13 по делу №А40-29743/12, налоговые органы обязаны определить действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика в соответствии с п.1 ст.173 НК РФ. Соответственно исчисленный налог на добавленную стоимость должен быть уменьшен на сумму вычета, право на который документально подтверждено. По результатам выездной налоговой проверки общая сумма НДС, подлежащая вычету за 2013-2014 годах составила за 2013 год - 201 876 руб., за 2014 год - 182 868 руб., что подтверждается реестром представленных ООО «РЭП» счетов-фактур на приобретение товаров (работ, услуг) за 2013-2014 годах. ООО «РЭП» вправе самостоятельно скорректировать налогооблагаемую базу по УСН за 2013-2015 год в порядке статьи 81 НК РФ, представив уточненную налоговую декларацию, что отражено в п.3.3 стр.78 обжалуемого решения.

   Доводы заявителя о том, что в отношении ООО «РЭП» инициирована процедура банкротства, и общество не в состоянии оплатить начисленные налоговым органом налоги, не могут быть приняты, так как, организуя схему дробления бизнеса, общество самостоятельно создало предпосылки к возникновению признаков банкротства в связи с тем, что те налоговые обязательства которые должны были последовательно исполняться в 2013-2014 годах были предъявлены налоговым органом в 2017 году по результатам выездной налоговой проверки.

При изложенных обстоятельствах выявленные в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что перевод работников носил формальный характер, действия ООО «РЭП» были направлены на сохранение налогоплательщиком права применения УСНО путем перевода части работников в ООО «Жилсервис» и ООО «РСУ», применяющие УСНО. При этом не доказано, что перевод работников в указанные организации был экономически обоснованным, связанным с повышением эффективности производства, оптимизацией производственного процесса, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает полученную заявителем налоговую выгоду необоснованной.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 25 января 2018 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы. Вместе с тем надлежит возвратить ООО «РЭП» из федерального бюджета излишне уплаченную ФИО11 по чеку-ордеру от 19.02.2018 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.  

   Руководствуясь статьями 101, 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:   

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 января 2018 года по делу № А72-6914/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ремонтно - эксплуатационное предприятие»  (ОГРН <***>, ИНН <***>)  из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., уплаченную по чеку-ордеру от  19.02.2018  ФИО11. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                      Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     А.Б. Корнилов

                                                                                                                В.Е. Кувшинов