ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
300041, г. Тула, ул. Староникитская, д.1, Телефон справочной службы – (4872) 36-47-49, факс – (4872) 36-20-09. Е-mail: info@20aas.arbitr.ru; www.20aas.arbitr.ru.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тула
21 июня 2012 года
Дело № А23-5738/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2012 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полынкиной Н.А., судей Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А., рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 23 марта 2012 года по делу № А23-5738/2011 (судья Егорова В.Н.).
В судебном заседании участвовали:
от государственного предприятия «Калугафармация» (248600, г. Калуга, ул. Театральная, д. 34, ОГРН 1024001180290, ИНН 4027022305): Петровский В.М. – представитель по доверенности от 15.05.2012,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (248600, г. Калуга, пл. Старый Торг, д. 5, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620): Гаранин В.А. – начальник отдела по доверенности от 30.12.2011 № 64д, Магер А.А. – заместитель начальника отдела по доверенности от 30.12.2011 № 65д,
от ООО «Фимиам» (248600, г. Калуга, ул. Гагарина, д. 11) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Государственное предприятие Калужской области «Калугафармация» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КалужскойСмоленской области, с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Фимиам», о признании незаконными решения и предписания от 28.10.2011 по делу № 04-59/2011.
Решением Арбитражного суда Калужской области от 23.03.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с указанным решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Оспаривая решение Арбитражного суда Калужской области, заявитель жалобы указывает, что материалами дела подтверждено злоупотребление доминирующим положением ГП «Калугафармация» на рынке оказания услуг по отпуску лекарственных средств льготным категориям граждан, выразившееся в отказе заключить договор с ООО «Фимиам» на обеспечение лекарственными средствами названной категории граждан в аптечных пунктах по адресам: г. Калуга, ул. Чехова, д. 3 и ул. Никитина, д. 83. При этом заявитель жалобы указывает, что решение о включении в государственный контракт и исключении из государственного контракта конкретных аптечных организаций принималось исполнителем контракта, который самостоятельно выбирал аптечные пункты, осуществляющие отпуск лекарственных средств льготным категориям граждан, и которым не принимались во внимание те обстоятельства, что услуга льготного обеспечения была востребована в аптечных пунктах по вышеуказанным адресам. Кроме того, согласно письму Министерства здравоохранения Калужской области № 04-05/3060-11 от 16.09.2011 государственный заказчик дал согласие на внесение изменений в приложение № 1 государственного контракта от 27.12.2010 в случае заключения ГП «Калугафармация» с ООО «Фимиам» договора на данный вид деятельности.
Законность и обоснованность решения от 23.03.2012 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.
Между Министерством здравоохранения Калужской области (государственный заказчик) и ГП «Калугафармация» (исполнитель) по результатам аукциона от 08.12.2010 № 649/2010а-1 был заключен государственный контракт № 456-с2011/у от 27.12.2010, предметом которого является оказание услуг по организации обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по государственным контрактам. К данному контракту приложен перечень населенных пунктов Калужской области и количество аптечных организаций, расположенных в них и осуществляющих льготный отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан. В пункте 43 перечня указано, что в г. Калуге по адресам: ул. Чехова, д. 3 и ул. Никитина, д. 83 льготный отпуск лекарств осуществляет аптека № 9 ГП «Калугафармация» через аптечные пункты.
По результатам проведенного открытого аукциона на право аренды части нежилых помещений по адресам: ул. Чехова, д. 3 и ул. Никитина, д. 83 для размещения аптечных пунктов по реализации лекарственных средств, предметов медицинского назначения и лекарственному обеспечению льготной категории граждан 01.03.2011 заключены два договора размещения объекта нестационарной торговой сети между МУП «Калужская городская больница № 4 имени Хлюстина Антона Семеновича» и ООО «Фимиам».
ООО «Фимиам» 04.03.2011, 24.03.2011 и 30.08.2011 обращалось в ГП «Калугафармация» по вопросу заключения договоров на поставку лекарственных средств для льготных категорий населения в аптечные пункты по указанным выше адресам.
ГП «Калугафармация» письмами от 30.03.2011 и 30.08.2011 сообщило ООО «Фимиам», что не планирует заключение с обществом договоров.
Лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по названным адресам получены ООО «Фимиам» только 04.05.2011.
ООО «Фимиам» обратилось в УФАС по Калужской области с жалобой от 30.06.2011 на нарушение Федерального закона № 135-ФЗ со стороны ГП «Калугафармация».
На основании указанной жалобы УФАС по Калужской области была проведена проверка нарушений антимонопольного законодательства.
По результатам рассмотрения жалобы комиссией Калужского УФАС России принято решение от 28.10.2011, которым действия ГП «Калугафармация», выразившиеся в отказе ООО «Фимиам» в заключении договора на оказание услуг по обеспечению лекарственными средствами льготной категории граждан, признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в том числе п.п. 5, 8 ч. 1 указанной статьи.
На основании вышеуказанного решения ГП «Калугафармация» выдано предписание от 28.10.2011, которым предписано устранить нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ путем заключения договора на оказание услуг по обеспечению лекарственными средствами льготной категории граждан с ООО «Фимиам» в аптечных организациях, расположенных по адресам: г. Калуга, ул. Чехова, д. 3 и г. Калуга, ул. Никитина, д. 83.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ГП «Калугафармация» обратилось с заявлением о признании их незаконными.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействия):
экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
создание дискриминационных условий.
Согласно пункту 1 статьи 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными средствами, в том числе организация размещения заказов на поставки лекарственных средств и организация обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по государственным контрактам.
На территории Калужской области в силу пункта 3.3. Положения о Министерстве Калужской области, утвержденного постановлением губернатора Калужской области от 12.04.2004 № 268, Министерство является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Калужской области на заключение соответствующих государственных контрактов по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения для граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона «О государственной социальной помощи», а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов и на организацию обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по указанным государственным контрактам.
Для обеспечения перечисленных услуг в 2011 году Министерством здравоохранения Калужской области и ГП «Калугафармация» 27.12.2010 был заключен государственный контракт № 456-с2011/у.
Согласно п. 2.1.8 государственного контракта от 27.12.2010 конкретные адреса аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных средств льготным категориям граждан, согласовываются сторонами при заключении контракта и могут уточняться Министерством здравоохранения Калужской области в пределах 10 % от чисел, указанных в Приложении № 1.
Приложение № 1 уже содержит перечень аптечных организаций, осуществляющих льготный отпуск лекарственных средств, и дополняться он может по предложению Министерства здравоохранения.
Пункт 2.1.22 контракта предусматривает согласование с государственным заказчиком проекта договора между ГП «Калугафармация» и аптечными организациями на оказание услуг по доведению лекарственных средств до потребителя.
К государственному контракту от 27.12.2010 № 456-с2011/у, заключенному между Министерством здравоохранения Калужской области и ГП «Калугафармация», 01.04.2011 было подписано дополнительное соглашение и исключены из пункта 43 Приложения № 1 адреса и наименование аптечных организаций, в том числе аптечный пункт аптеки № 9 ГП «Калугафармация» (г. Калуга, ул. Никитина, д. 83) и аптечный пункт аптеки № 9 ГП «Калугафармация» (г. Калуга, ул. Чехова, д. 3).
Внесение изменений в государственный контракт не противоречит статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается измененным с момента заключения сторонами соглашения об этом.
Таким образом, с 01.04.2011 в перечне населенных пунктов Калужской области и количестве аптечных организаций, расположенных в них и осуществляющих льготный отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, отсутствует аптечный пункт аптеки № 9 ГП «Калугафармация» (г. Калуга, ул. Никитина, д. 83) и аптечный пункт аптеки № 9 ГП «Калугафармация» (г. Калуга, ул. Чехова, д. 3).
В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на письмо Министерства здравоохранения Калужской области № 04-05/3060-11 от 16.09.2011, согласно которому государственный заказчик дал согласие на внесение изменений в приложение № 1 государственного контракта от 27.12.2010 в случае заключения ГП «Калугафармация» с ООО «Фимиам» договора на данный вид деятельности. При этом антимонопольный орган указывает, что, отказавшись заключить договор с ООО «Фимиам» на обеспечение лекарственными средствами названной категории граждан в аптечных пунктах по адресам: г. Калуга, ул. Чехова, д. 3 и ул. Никитина, д. 83, предприятие злоупотребило доминирующим положением на рынке оказания услуг по отпуску лекарственных средств льготным категориям граждан.
Данный довод не может быть принят во внимание в силу следующего.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Как следует из материалов дела, Управление провело анализ и оценку конкурентной среды на рынке оказания услуг по обеспечению лекарственными средствами льготной категории граждан в географических границах Калужской области в 2010 году и первом полугодии 2011 года и пришло к выводу о том, что ГП «Калугафармация» на указанном рынке занимает наибольшую долю – 74,43 %, в связи с чем признало его положение доминирующим.
Управление в оспариваемом решении вменило ГП «Калугафармация» нарушение пунктов 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в необоснованном отказе от заключения с обществом договора на оказание услуг по обеспечению лекарственными средствами льготной категории граждан.
Согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
В силу части 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
К числу таких договоров относится публичный договор.
Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (ч. 1 ст. 426 ГК РФ).
В случае отсутствия одного из вышеперечисленных признаков договор не может быть признан публичным.
Таким образом, исходя из вышеуказанных требований Гражданского кодекса и установленных по делу обстоятельств договор, к заключению которого общество понуждает ГП «Калугафармация», не является публичным договором, так как не содержит обязательных признаков, установленных частью 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Контрактом также не предусмотрена обязанность предприятия к заключению договоров с конкретными юридическими лицами.
Таким образом, вышеуказанный договор не является публичным, установленная законом или добровольно принятым на себя обязательством обязанность заключить данный договор у заявителя отсутствует, а следовательно, действия ГП «Калугафармация» не могли повлечь экономически или технологически не обоснованного отказа от заключения договора.
Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, подавая заявку на участие в аукционе, ООО «Фимиам» должно было осознавать факт невозможности соблюдения требований, установленных аукционной документацией в части осуществления в арендуемых помещениях деятельности по обеспечению лекарственными средствами льготной категории граждан.
При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Калужской области от 23 марта 2012 года по делу № А23-5738/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий Н.А. Полынкина
Судьи Н.В. Еремичева
Е.Н. Тимашкова
