ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
300041, г. Тула, ул. Староникитская, д.1
web: www.20aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Тула
08 июля 2010 года Дело №А68-1954/10
Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2010 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Стахановой В.Н.,
судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2374/10) общества с ограниченной ответственностью «НТС»
на решение Арбитражного суда Тульской области от 05.05.2010
по делу №А68-1954/10 (судья Рыжикова Н.А..), принятое
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НТС»
к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области
о признании незаконными и отмене постановлений о назначении административного наказания по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 350 000 руб.,
при участии в судебном заседании представителей:
от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «НТС» – Детковский А.П., генеральный директор, приказ от 01.02.2006 №01; Порфирьев А.Н., доверенность от 17.03.2010;
от ответчика: Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области – Саенков П.А., старший инспектор по особым поручениям отдела иммиграционного контроля, доверенность от 26.01.2010 №3,
установил:
общество с ограниченной ответственностью «НТС» (далее – ООО «НТС», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее – Управление, административный орган, УФМС России по Калужской области) о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении от 16.03.2010 №№389,386, 385, 384,383, 387,388,390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397 о назначении Обществу наказания по ч.1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 350 000 руб. (по каждому постановлению).
Определениями Арбитражного суда Калужской области от 27.04.2010 дела №А68-1962/10, №А68-1961/10, №А68-1948/10, №А68-1949/10, №А68-1950/10, №А68-1951/10, №А68-1952/10, №А68-1953, №А68-1955/10, №А68-1956/10, №А68-1960/10, №А68-1959/10, №А68-1958/10, №А68-1957/10, №А68-1954/10 объединены в одно производство с присвоением №А68-1954/10.
Решением Арбитражного суда Тульской области от 05.05.2010 обжалуемые постановления изменены в части назначения наказания, суд назначил Обществу административное наказание в виде 250 тыс. рублей штрафа по каждому постановлению. В остальной части постановления о привлечении ООО «НТС» к административной ответственности оставлены без изменения.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.
Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника ОИК УФМС России по Калужской области от 10.12.2009 №109 сотрудниками Управления совместно с сотрудниками ОМОН УВД по Калужской области 10.12.2009 проведена внеплановая проверка соблюдения норм миграционного законодательства при использовании иностранной рабочей силы на строящемся объекте «Калужский научно-производственный электрометаллургический завод», расположенный по адресу: Калужская область, Боровский район, д. Коряково, (т.15,л.33).
В ходе проверки установлено, что на указанном объекте осуществляют трудовую деятельность иностранные граждане, не имеющие разрешения на работу на территории Калужской области. У 15 иностранных граждан имелись разрешения на работу в Тульской области, командировочные удостоверения, выданные ООО «НТС», и заключенные с ним срочные трудовые договоры.
По данному факту 10.12.2009 сотрудником Управления составлен рапорт.
В ходе административного расследования Управлением установлено, что на вышеуказанном объекте осуществляет строительные работы ООО «Строй-Вест», что подтверждается договором субподряда от 20.10.2009 №70.
16.11.2009 между ООО «Строй-Вест» и ООО «НТС» заключен договор субподряда №П/06, по условиям которого ООО «НТС» по заданию заказчика - ООО «Строй-Вест» обязуется выполнить работы по заливке фундамента ростверков на строительном объекте «Калужский научно-производственный электрометаллургический завод», расположенном по адресу: Калужская область, Боровский район, д. Коряково.
В свою очередь ООО «НТС» на основании срочных трудовых договоров привлекло к осуществлению трудовой деятельности на вышеназванном строительном объекте в качестве рабочих 15 граждан Узбекистана - Махмудова Г.И., Кобилова Х.Ч., Жабборова Б.А., Алланазарова А.Б., Азимова О.А., Каримова А.Ч., Косимова Н.К., Мингбоева Р.Т., Мусулмонова П.К., Мусулмонова Э.Ш., Нормаматова Р.И., Холназарова М.А., Шомуротова С.З., Шукурова Ш.У., Эшкобилова Ш.Б., при отсутствии у них разрешения на работу на территории Калужской области.
12.01.2010 Управление вынесло определения о возбуждении в отношении Общества дел об административном правонарушении по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.
Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, Управление 02.03.2010 составило протоколы об административном правонарушении.
По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Управлением вынесены постановления от 16.03.2010 №№389,386,385,384,383, 387, 388, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, в соответствии с которыми Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 350 000 рублей (по каждому постановлению).
Не согласившись с указанными постановлениями, ООО «НТС» обратилось в суд с настоящим заявлением.
Рассматривая дело по существу и изменяя постановления Управления в части назначения наказания, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
В соответствии с ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
В целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее – Закон №115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
В силу ч. 4 ст. 13 Закона №115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
При этом ч.4.2 ст. 13 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.
Работодателем в соответствии с названным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.
Согласно пункту 3 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N681, разрешение на привлечение и использование иностранных работников является документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.02.2007 N97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которой им выдано разрешение на работу (разрешение на временное проживание)" в пункте 1 подпункта "а" установлено, что иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, в том числе в случае направления в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину.
Согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 17.02.2007 N97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которой им выдано разрешение на работу (разрешение на временное проживание)" списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, в случаях, установленных пунктом 1 данного постановления, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, и иностранный гражданин, временно проживающий в Российской Федерации, в случаях, установленных пунктом 2 данного постановления, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено проживание, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию занятости населения, по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативному правовому регулированию в соответствующих сферах экономической деятельности, с учетом региональных особенностей рынка труда, потребности в привлечении иностранных работников и необходимости трудоустройства в приоритетном порядке граждан Российской Федерации.
Такой список профессий утвержден приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.09.2007 N607.
Как установлено судом и следует из материалов дела, иностранным гражданам Узбекистана - Махмудову Г.И., Кобилову Х.Ч., Жабборову Б.А., Алланазарову А.Б., Азимову О.А., Каримову А.Ч., Косимову Н.К., Мингбоеву Р.Т., Мусулмонову П.К., Мусулмонову Э.Ш., Нормаматову Р.И., Холназарову М.А., Шомуротову С.З., Шукурову Ш.У., Эшкобилову Ш.Б. Территориальным УФМС по ТО выданы разрешения на работу на территории Тульской области.
ООО «НТС» заключило:
- с Махмудовым Г.И. трудовой договор от 10.03.2009 №109, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Кобиловым Х.Ч. трудовой договор от 10.03.2009 №111, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Жабборовым Б.А. трудовой договор от 10.03.2009 №110, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Алланазаровым А.Б. трудовой договор от 13.07.2009 №141, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Азимовым О.А. трудовой договор от 11.03.2009 №118, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Каримовым А.Ч. трудовой договор от 17.03.2009 №120, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Косимовым Н.К. трудовой договор от 17.03.2009 №124, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Мингбоевым Р.Т. трудовой договор от 10.03.2009 №106, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Мусулмоновым П.К. трудовой договор от 12.07.2009 №143, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Мусулмоновым Э.Ш. трудовой договор от 13.07.2009 №144, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Нормаматовым Р.И. трудовой договор от 24.11.2009 №146, согласно которому он принят на должность монтажника;
- с Холназаровым М.А. трудовой договор от 10.03.2009 №104, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Шомуротовым С.З. трудовой договор от 14.05.2009 №133, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего;
- с Шукуровым Ш.У. трудовой договор от 10.03.2009 №112, согласно которому он принят на должность маляра;
- с Эшкобиловым Ш.Б. трудовой договор от 17.03.2009 №121, согласно которому он принят на должность подсобного рабочего.
27.11.2009 ООО «НТС» издан приказ №11, в соответствии с которым с работниками строительной бригады – иностранными гражданами - надлежит заключить дополнительные соглашения в соответствии со ст. 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации, работники строительной бригады – иностранные граждане, направляемые в командировки, в целях соблюдения миграционного законодательства обязаны самостоятельно вставать на миграционный учет по месту пребывания.
В тот же день ООО «НТС» издан приказ №11/1, согласно которому разъездной характер работы распространяется, в частности, на маляров и подсобных рабочих.
27.11.2009 между Обществом и иностранными гражданами Узбекистана - Махмудовым Г.И., Кобиловым Х.Ч., Жабборовым Б.А., Алланазаровым А.Б., Азимовым О.А., Каримовым А.Ч., Косимовым Н.К., Мингбоевым Р.Т., Мусулмоновым П.К., Мусулмоновым Э.Ш., Нормаматовым Р.И., Холназаровым М.А., Шомуротовым С.З., Шукуровым Ш.У., Эшкобиловым Ш.Б. заключены дополнительные соглашения к срочным трудовым договорам, из содержания которых усматривается, что иностранным гражданам установлен разъездной характер работы, а также поручено в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, выполнение работы по профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций.
04.12.2009 Обществом издан приказ №15 о направлении указанных рабочих в командировку сроком на 10 дней (с 07.12.2009 по 17.12.2009) в ООО «Строй-Вест» на строительный объект «Калужский научно-производственный электрометаллургический завод» для выполнения строительно-монтажных работ.
Указанное также подтверждается табелем учета рабочего времени, командировочными удостоверениями, служебными заданиями.
При этом согласно командировочным удостоверениям и служебным заданиям, иностранные граждане были направлены в Калужскую область в качестве подсобных рабочих.
Между тем список профессий, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.09.2007 N607, не содержит таких профессий, как маляр, подсобный рабочий и монтажник, за исключением профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций.
При этом названный список является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Следовательно, приказы от 27.11.2009 №11 и №11/1, которыми установлен разъездной характер работы для маляров и подсобных рабочих, не имеют юридической силы и противоречат действующему законодательству.
При этом, как обоснованно отмечено судом, дополнительные соглашения к трудовым договорам от 27.11.2009, согласно которым иностранные граждане обязуются выполнять работу по профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций, а также приказы от 27.11.2009 №11 и №11/1 представлены Обществом только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Ни при составлении протоколов об административном правонарушении, ни при рассмотрении дел об административном правонарушении в отношении ООО «НТС» названные документы Управлению не представлены.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент проведения проверки у граждан Узбекистана - Махмудова Г.И., Кобилова Х.Ч., Жабборова Б.А., Алланазарова А.Б., Азимова О.А., Каримова А.Ч., Косимова Н.К., Мингбоева Р.Т., Мусулмонова П.К., Мусулмонова Э.Ш., Нормаматова Р.И., Холназарова М.А., Шомуротова С.З., Шукурова Ш.У., Эшкобилова Ш.Б. имелись разрешения на работу в качестве подсобных рабочих и маляров на территории Тульской области, а не Калужской области.
Таким образом, ООО «НТС», в нарушение действующего законодательства, привлекло к трудовой деятельности иностранных граждан Узбекистана, не имеющих разрешения на работу на территории Калужской области.
С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
При этом суд первой инстанции, изменяя оспариваемые постановления в части назначения наказания (размера штрафа) по каждому постановлению до 250 000 руб., правомерно исходил из следующего.
Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ, часть 1 статьи 30.7 КоАП РФ).
В этом случае суду необходимо учитывать положения части 2 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.
Как следует из разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенного в пункте 19 постановления от 02.06.2004 года N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.
Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.
При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.3 ст. 4.1 КоАП РФ).
Между тем из оспариваемых постановлений не усматривается, что административным органом исследовались имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Управлением не указано, что послужило основанием для назначения наказания выше минимального размера штрафа, установленного санкций ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Суд первой инстанции, учитывая правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", требования ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, исследовав обстоятельства дела, доводы сторон и представленные доказательства, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, характер правонарушения, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, пришел к правильному выводу о возможности снижения размера административного штрафа до 250 000 руб. по каждому постановлению.
Довод жалобы о том, что рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ подлежит рассмотрению судом общей юрисдикции, а не миграционным органом, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неправильном толковании норм материального и процессуального права и противоречащий сложившейся судебно-арбитражной практике. Данный довод также являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.
Ссылка апеллянта на то, что Управлением не соблюден срок вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, установленный ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, согласно которой решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается уполномоченным должностным лицом немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения, отклоняется, поскольку нарушение срока вынесения такого определения не является основанием для признания обжалуемых постановлений незаконными, так как указанным решением (определением) фиксируется начало возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования.
В рассматриваемом случае суд первой инстанции не установил наличия последствий нарушения требований статей 28.7 КоАП РФ, которые не могли быть устранены при рассмотрении дела, что не противоречит материалам дела.
Общество в апелляционной жалобе указывает, что нарушение требований части 2 статьи 28.7 КоАП РФ повлекло нарушение прав Общества, так как его законному представителю не были разъяснены права и обязанности.
Между тем последствия нарушения требований указанной нормы были устранены административным органом при составлении протоколов об административном правонарушении 02.03.2010. Так, законный представитель ООО «НТС» - генеральный директор Детковский А.П. присутствовал при составлении протоколов, ему разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст.ст.24.2, 25.1, 25.4, 25.5 КоАП РФ, о чем свидетельствует его подпись в протоколах.
Апелляционная инстанция отклоняет довод апеллянта о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.01.2010 направлено с нарушением суточного срока, установленного частью 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ, так как по смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", само по себе нарушение срока вручения определения, установленного ч.3 ст. 28.7 КоАП РФ, не является существенным нарушением, поскольку в рассматриваемом случае порядок и сроки привлечения к административной ответственности Управлением соблюдены.
Кроме того, допущенное Управлением нарушение не повлекло нарушения прав заявителя и не препятствовало всестороннему и полному рассмотрению дел об административном правонарушении
Довод заявителя жалобы о нарушении административным органом срока составления протоколов об административных правонарушениях, установленного ч.5 ст. 28.7 КоАП РФ, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.
Согласно ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен, в частности, решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.
По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.7, ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ).
Из содержания приведенных норм права следует, что срок административного расследования напрямую связан со сроком составления протокола, а именно нарушение срока административного расследования приводит к нарушению срока составления протокола.
Однако нарушение срока составления протокола, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.
Данная правовая позиция соответствует выводам, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ N 10964/03 от 09.12.2003.
Кроме того, в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье является несущественным недостатком протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными.
Следовательно, суд первой инстанции правомерно принял протоколы от 02.03.2009 в качестве доказательств по делу.
Ссылка заявителя жалобы на то, что в качестве доказательств совершения Обществом административного правонарушения Управлением неправомерно были использованы объяснения иностранных граждан и прораба Водилина Д.М., так как они получены 10.12.2009, то есть не в ходе административного расследования; объяснения истребованы не как от свидетелей по настоящему делу, а как от лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях, является несостоятельной, так как не является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Так, судом установлено, что в материалах дела имеются и иные доказательства, подтверждающие в рассматриваемом случае факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Довод жалобы о том, что документы, истребованные Управлением у Общества на основании определения от 22.12.2009, являются ненадлежащими доказательствами, поскольку истребование состоялось ранее вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении (12.01.2010), не может быть принят во внимание ввиду следующего.
Судом установлено, что определения о возбуждении дел об административных правонарушениях от 12.01.2010 вынесены с нарушением срока, установленного ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, однако это не является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности.
Обнаружение признаков, указывающих на совершение Обществом административного правонарушения, состоялось 10.12.2009, что подтверждается рапортом старшего инспектора ОИК по особым поручениям УФМС России по Калужской области.
Определение об истребовании документов вынесено Управлением 22.12.2009, то есть после составления названного рапорта.
При этом указание апеллянта на то, что штатное расписание и табель рабочего времени не содержат указания на период их действия, месяц, год и т.д., судом апелляционной инстанции также во внимание не принимается, поскольку противоречит имеющимся в деле доказательствам.
Так, в штатном расписании указано, что оно составлено на год, начиная с 01.12.2009, указаны даты его составления и утверждения.
Табель рабочего времени также содержит дату составления - 16.12.2009, отчетный период – с 01.12.2009 по 15.12.2009.
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества относительно нарушений со стороны административного органа положений Федерального закона N294-ФЗ от 26.12.2008 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД РФ N338, ФМС РФ N97 от 30.04.2009 (зарегистрировано в Минюсте РФ 09.06.2009 N14037), выразившихся в том, что распоряжение о проведении проверки от 10.12.2009 №109 не содержит наименования конкретного юридического лица, в отношении которого проверка проводится, в связи с чем заявителя не касается.
Пунктом 22.1.2 указанного Административного регламента определено, что выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), а также в местах фактического осуществления трудовой деятельности проводится сотрудниками подразделения системы ФМС России по месту фактического либо установленного по имеющимся сведениям о миграционном учете места проживания (пребывания) иностранного гражданина на территории Российской Федерации, а также места фактического осуществления им трудовой деятельности.
В случае выявления нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации, допущенных иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), установленных по адресу, указанному в распоряжении, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации назначается проверка юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо заказчика работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую Федерацию и использующих их труд.
Согласно п.31 Административного регламента распоряжение о проведении проверки должно содержать следующую информацию и сведения:
наименование органа государственного контроля (надзора);
фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;
объект проверки;
В случае если объектом проверки являются юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, указывается наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя.
цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;
номер и дата распоряжения о проведении проверки;
правовые основания проведения проверки;
перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю (надзору);
перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки (указывается при проведении проверки в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя);
даты начала и окончания проведения проверки.
Как установлено судом, Управлением проведена общая внеплановая выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами в местах фактического осуществления ими трудовой деятельности.
Таким образом, в рассматриваемом случае Управление проводило проверку не конкретного юридического лица, а проверку объекта, где осуществлялись трудовые функции иностранными гражданами.
Следовательно, распоряжение о проведении проверки изначально должно соответствовать подпункту 1 пункта 31 Административного регламента, а именно в нем должно быть указано наименование органа государственного контроля (надзора); фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций; объект проверки.
Так, представленное в материалы дела распоряжение содержит все сведения, предусмотренные подпунктом 1 пункта 31 Административного регламента.
При этом ссылка заявителя жалобы на то, что Управление при проведении проверки не согласовало свои действия с органами прокуратуры, отклоняется, так как Административным регламентом указанное не предусмотрено.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Общество в своей жалобе не указало, каким образом вынесение указанного распоряжения может нарушить его права и законные интересы.
Так, Общество не лишено возможности обжаловать действия уполномоченных органов по вынесению распоряжения о проведении проверки, если полагает, что его права и законные интересы нарушены.
Ссылка заявителя жалобы на то, что административным органом акт проверки не составлен, является несостоятельной, поскольку несоставление акта проверки в соответствии с ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля” не может быть отнесено к обстоятельствам, нарушающим права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, так как при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении законному представителю Общества были предоставлены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ.
Положения п.2 ст.45 Административного регламента, регламентирующие порядок проведения совместных проверок, не исключают возможность составления Управлением акта проверки, однако отсутствие такого акта не является существенным процессуальными нарушением, которое может повлечь отказ в привлечении к административной ответственности.
Довод жалобы о неправомерном привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ со ссылкой на то, что разрешения на работу в пределах территории Российской Федерации у иностранных граждан имелись, направление их в краткосрочную командировку не противоречит действующему законодательству, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка.
Апелляционная инстанция также отклоняет довод подателя жалобы об отсутствии вины в действиях Общества ввиду следующего.
В обоснование указанного довода апеллянт ссылается на то, что им были предприняты все необходимые меры для соблюдения норм миграционного законодательства.
Так, Обществом своевременно была направлена в миграционный орган и орган занятости населения отрывная часть бланка уведомления о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.
Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что неуведомление Обществом административного органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан образовывало бы другой состав административного правонарушения, а именно ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ - неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.
Между тем ООО «НТС» привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Согласно ч.1 и ч.2 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Обязанность по соблюдению соответствующих требований возложена на Общество.
Между тем каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, судом не установлено.
Доказательств того, что ООО «НТС» принимались какие-либо меры для соблюдения указанных выше требований, суду не представлено.
Ссылка заявителя жалобы на возможное применение в рассматриваемом случае ст. 2.9 КоАП РФ не может быть принята во внимание по следующим основаниям.
Согласно ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.
Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.
В пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N60 «О внесении дополнений в некоторые постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» разъяснено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.
Вместе с тем доказательств исключительного случая заявителем суду не представлено.
Следовательно, оснований для признания вменяемого Обществу правонарушения малозначительным не имеется.
Указание апеллянта на то обстоятельство, что резолютивная часть обжалуемого решения не соответствует мотивировочной части, поскольку суд первой инстанции в мотивировочной части указал: «Учитывая конкретные обстоятельства дела, имущественное и финансовое положение Общества, суд считает необходимым изменить назначение наказания в виде штрафа на приостановление деятельности сроком на 30 дней. Данный вид наказания соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (ч.1 ст. 3.1 КоАП РФ)», тогда как из резолютивной части обжалуемого судебного акта следует, что суд первой инстанции признал оспариваемые постановления Управления о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ незаконными в части назначения наказания, изменив их в этой части и назначив ООО «НТС» наказание в виде взыскания штрафа в размере 250 000 руб. по каждому постановлению, несостоятельно.
Как следует из материалов дела, 18.05.2010 судом первой инстанции по настоящему делу в соответствии со ст. 179 АПК РФ вынесено определение (т.15,л.155).
Согласно указанному определению допущенная в решении арбитражного суда от 05.05.2010 опечатка исправлена путем исключения шестого абзаца страницы 15 из текста решения суда от 05.05.2010.
При этом из анализа мотивировочной части обжалуемого решения не следует, что суд первой инстанции исследовал обстоятельства и применял нормы права, касающиеся изменения наказания в виде штрафа на приостановление деятельности сроком на 30 дней.
Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.
Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.
Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК России, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Тульской области от 05.05.2010 по делу №А68-1954/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
В.Н. Стаханова
Судьи
Н.А. Полынкина
Г.Д. Игнашина
