НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2019 № А40-29750/19

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ АП-54217/2019

г. Москва                                                                                Дело № А40-29750/19

  октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме октября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола             

секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуОАО «РЖД»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 по делу №  А40-29750/19

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

по заявлению ОАО «РЖД»

к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6

о признании недействительным Решения

в присутствии:

от заявителя:

Картузова О.В. по дов. от 13.06.2019, Полехин Д.М. по дов. от 07.12.2016;

от заинтересованного лица:

Комиссарова А.И. по дов. от 27.05.2019, Михайлов А.С. по дов. от 25.03.2019, Челпанова Л.В. по дов. от 23.05.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы  с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (далее -Межрегиональная инспекция № 6) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.07.2018 № 18-12/25449557 (далее - Решение) в части начисления НДС в сумме 300 326 101 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа и начисления пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, подало апелляционную жалобу, в которой просит Девятый арбитражный апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 и принять новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО «РЖД».

Представители общества и налогового органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и судом установлено, Межрегиональной инспекцией в соответствии со статьей 89 Кодекса проведена выездная налоговая проверка ОАО «РЖД» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

Межрегиональной инспекцией № 6 вынесено Решение, в соответствии с которым Обществу доначислены налоги в общем размере 843 537 631 рубль, пени в размере 117 233 685 рублей, а также Общество привлечено к ответственности в виде штрафа на основании статей 122, 123 Кодекса в общем размере 89 444 364 рубля. Также Обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2014 - 2015 годы, на 8 531 502 117 рублей.

Решением ФНС России от 07.11.2018 № СА-4-9/21737 апелляционная жалоба ОАО «РЖД» оставлена без удовлетворения.

Согласно пункта 2.2.1 Решения установлено, что ОАО «РЖД» в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 171 Кодекса отразило в 2014 - 2015 годах в книгах покупок в составе налоговых вычетов суммы НДС по строительству жилья, используемому для оказания услуг по предоставлению в пользование жилых помещений, не подлежащих налогообложению НДС, в общем размере 300 326 101 руб.

Не согласившись с позицией налогового органа, изложенной в оспариваемом решения, Общество обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

ОАО «РЖД» осуществляло строительство жилых домов в соответствии с инвестиционными программами: «План строительства и приобретения жилья ОАО «РЖД» на 2013 год», «План строительства и приобретения технологического жилья ОАО «РЖД» на 2014 год», «План реализации ЦСР инвестиционных проектов ОАО «РЖД» на 2015 год».

В инвестиционной программе «Строительство технологического жилья ОАО «РЖД» на 2014 год застройщиком указан филиал ОАО «РЖД» - Дирекция по строительству сетей связи (ДКСС), подрядчиком по Забайкальской железной дороге — «Забайкалжелдорпроект», «ТСК-777», по другим дорогам указано «по согласованию с ЦСР». В аналогичной программе на 2015 год застройщиком указан также филиал ОАО «РЖД» Дирекция по строительству сетей связи, подрядчик определяется «на основании конкурсных процедур».

ОАО «РЖД» поручило осуществлять действия по выполнению функций заказчика по подготовке разрешительной и иной необходимой документации, строительству, выполнению работ по присоединению к наружным коммуникациям и вводу в эксплуатацию объектов Закрытому акционерному обществу «Желдорипотека» ИНН 7708155798 (ЗАО «Желдорипотека») в рамках агентских договоров.

ОАО «РЖД» в ответ на требования (т. 1, л.д. 29) о представлении документов (информации) представлены агентские договоры, в соответствии с которыми ОАО «РЖД» (Принципал) поручил ЗАО «Желдорипотека» (Агент) осуществлять функции заказчика при подготовке разрешительной и иной необходимой документации, строительстве, выполнении работ по присоединению к наружным коммуникациям и вводу в эксплуатацию объектов социальной сферы ОАО «РЖД» в 2014-2015 годах.

Условиями перечисленных агентских договоров предусмотрено, что Агент от своего имени по поручению и за счет «Принципала» или от имени и за счет Принципала обязуется за предусмотренное Договором вознаграждение осуществлять действия по выполнению функций заказчика по подготовке разрешительной и иной необходимой документации, строительству, выполнению работ по присоединению к наружным коммуникациям и вводу в эксплуатацию объектов, в рамках реализации инвестиционной программы «Строительство технологического жилья ОАО «РЖД» на 2014 год», именуемые в дальнейшем «Объекты». Перечень Объектов приведен в Приложении № 1 к Договору.

В агентских договорах прописаны права и обязанности сторон договора, сроки исполнения, стоимость работ по договору, ответственность сторон, порядок разрешения споров, порядок внесения изменений, дополнений в договор, срок действия договора, юридические адреса сторон.

В приложении № 1 к договорам указывается перечень объектов жилищного строительства с указанием кода объекта, адреса объекта, стоимости, срока сдачи объекта в эксплуатацию.

Кроме того, 25.03.2015 году между ОАО «РЖД» и ЗАО «Желдорипотека» заключен договор № СЗС-150311 «На выполнение функций технического заказчика при проектировании и строительстве объектов социальной сферы ОАО «РЖД» в 2015 - 2017 годах», где ЗАО «Желдорипотека», именуемый «Техническим Заказчиком», принимает на себя обязательства на оказание услуг по выполнению функций Технического Заказчика при проектировании, подготовке разрешительной и иной необходимой документации, строительстве, выполнении работ по присоединению к наружным коммуникациям и вводу в эксплуатацию (далее -Услуги) объектов социальной сферы ОАО «РЖД» в 2015-2017 годах, далее Инвестиционный проект.

Срок начала оказания Услуг Техническим заказчиком - 20 февраля 2015 года. Срок окончания исполнения Услуг - 31 декабря 2017 года.

При сравнении условий Агентского договора с Договором на выполнение функций технического заказчика установлено, что статус ЗАО «Желдорипотека» изменился с Агента на Технического Заказчика. При этом права и обязанности Технического Заказчика аналогичны правам и обязанностям Агента.

По договору на выполнение функций технического заказчика установлена дополнительная обязанность проектирования Объектов, планируемых к строительству.

Пунктом 1.1. Приложения № 1 к Договору на выполнение функций технического заказчика являются «Объекты проектирования социальной сферы ОАО «РЖД» на 2015 год».

Пункт 1.2. Приложения № 1 к Договору на выполнение функций технического заказчика - «Объекты строительства социальной сферы ОАО «РЖД» на 2015 год».

В ходе выездной налоговой проверки в адрес проверяемого лица направлены требования о представлении документов, касающиеся жилищного строительства.

В ответ на требования о представлении документов (информации) Общество представило следующие документы:

1) договоры с приложениями за период 2014-2015 годы по взаимоотношениям ОАО «РЖД» с ЗАО «Желдорипотека», ОАО «РЖДстрой», с ОАО «Росжелдорпроект», ООО «Уровень», ФГУП «Ростехинвентаризация - ФедеральноеБТИ», 000 «Архитектурно-конструкторское бюро «Атриум», ООО «Синарис», 000 «Инвестстройпроект» и другими контрагентами;

2)счета фактуры за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 по выполненным работам (услугам) в рамках договоров, указанных в таблице №2.2.1.01;

3)акты выполненных работ (КС-2) за период с 01.01.2014 по 31.12.2015;

4)справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с 01.01.2014 по 31.12.2015;

5)акты приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) за период с 01.01.2014 по 31.12.2015;

6)книги покупок за 2014,2015, 2016 годы;

7)оборотно-сальдовые ведомости по счетам учета: 60, 19.

В течение 2014 - 2015 годов были построены и введены в эксплуатацию жилые дома (Перечень жилых домов - в Приложение № 12 к Акту налоговой проверки от 27.04.2018 № 18-12/25172089).

Объекты, отраженные в Приложение № 12 к Акту налоговой проверки от 27.04.2018 № 18-12/25172089, являются жилыми домами и предназначены для передачи в пользование физическим лицам, в связи с чем, в соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса, указанные операции не подлежат обложению НДС.

Кроме строительства жилых домов, ОАО «РЖД» осуществляло капитальный ремонт объектов жилищно-социальной сферы.

Так, в соответствии с договорами подряда от 07.04.2015 № 1432473 с ООО «Химтрейд», от 15.05.2015 №1478247 с ООО «Бриг», от 20.05.2014 № Д-795/НЮ с ООО «Дорожно-строительная передвижная механизированная колонна «Боготольская», подрядчиками произведены работы по капитальному ремонту жилых домов Горьковской ЖД, расположенным по адресам: г. Лукоянов, ул. Бадаева, д.32, кв.1; г. Арзамас, ул. Кировская, д.39, кв.22; ст. Шахунья, ул. Коминтерна, д.90, ка.20; ст. Котельнич, ул. Зырьята, д.1, кв.60; ст. Луза, ул. Гоголя, д.З, кв.7; г. Агрыз, Меленковский р-н, с. Бутылицы, ул. Железнодорожная, д.55-а, кв.2; г. Ковров, ул. Запольная, д.ЗО, кв.182; г. Казань, ул. Советская, д.2/14, кв.38; пос. Чур, ул. Мира, д.10, кв.87; с. Азино, ул. Штабная, д.7, кв.17; с. Высокая Гора, ул. Мичурина, д.З, кв.41; г. Канаш, пр. Ленина, д.91, кв.4; пос. Уфимский, ул. Советская, д.23; ул. Чапаева, д.З, кв.4; Красноярской ЖД - в г. Красноярск, ул. Лесная 333, в г. Боготол, ул. Лесная, д.27 (т, 14).

Суммы НДС, предъявленные ООО «Химтрейд», ООО «Дорожно-строительная передвижная механизированная колонна «Боготольская» за строительно-монтажные работы по ремонту жилых домов ОАО «РЖД» предъявлены к вычету в размере:

-1 002 849,66 рублей в 2, 3, 4 кварталах 2015 (ООО «Химтрейд»);

-895 706,63 рублей в 2, 3, 4 кварталах 2015 (ООО «Дорожно-строительная передвижная механизированная колонна «Боготольская») (Приложение № 14 к Акту налоговой проверки от 27.04.2018 № 18-12/25172089).

Проверкой установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные по счетам-фактурам ЗАО «Желдорипотека», ОАО «РЖДстрой» и других подрядчиков по построенным, отремонтированным жилым домам в рамкахдоговоров, указанных в таблице № 2.2.1.01 (т. 1, л. 29), ОАО «РЖД» заявлены к вычету.

Например, при строительстве трехэтажного 9-ти квартирного жилого дома (код объекта 001.2013.10000593) на станции Высокогорная Дальневосточной железной дороги в соответствии с договором от 31.01.2014 № СЗС-140279 ОАО «РЖД» включило следующие суммы НДС в книгу покупок: 7 245 711 рублей - за комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, выполненные ООО «СтройГрупп», 58 084 рубля - за работы по проведению технической инвентаризации, за работы по изготовлению технических планов с кадастровыми паспортами, проведенные ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», 13 722 рубля - за авторский надзор, проектно-изыскательские работы, выполненные Хабаровским проектно-изыскательским институтом «Дальжелдорпроект», филиалом ОАО «Росжелдорпроект», 3 868 рублей - за технологическое присоединение к энергетическим сетям, выполненные ООО «Энергосеть», 331 880 рублей - за услуги технического заказчика, предъявленные ЗАО «Желдорипотека». Указанные суммы НДС включены в книгу покупок ОАО «РЖД» за 4 квартал 2015 года.

В соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14 №24, утвержденного главным инженером Дальневосточной железной дороги В .А. Крапивным 29.12.2014, строительство трехэтажного 9-квартирного жилого дома по адресу: Хабаровский край, Ванинский район, п. Высокогорный, ул. Центральная, 58 было завершено и введено в эксплуатацию 25.12.2014 года.

После завершения строительства и ввода в эксплуатацию квартиры в построенном доме в п. Высокогорный, ул. Центральная, 58 по договорам найма были предоставлены сотрудникам ОАО «РЖД».

Согласно представленным налоговым декларациям по НДС, в разделе 7 по коду налоговой льготы 1010239 в качестве основания для оказания услуг по предоставлению в пользование жилых помещений отражены договоры найма жилых помещений.

Стоимость услуг по предоставлению работникам ОАО «РЖД» в найм жилых помещений (код операции 1010239, раздел 7 налоговых деклараций по НДС) составила:

-за 1 квартал 2014 - 194 068 144 рубля;

-за 2 квартал 2014 - 200 903 265 рублей;

-за 3 квартал 2014 - 205 993 182 рубля;

-за 4 квартал 2014 - 208 690 444 рубля. Всего за 2014 год - 809 655 035 рублей.

-за 1 квартал 2015-223 251 839 рубля;

-за 2 квартал 2015 - 232 614 248 рублей;

-за 3 квартал 2015 - 235 012 966 рублей;

-за 4 квартал 2015 - 233 087 482 рубля. Всего за 2015 год - 923 966 535 рублей.

На основании вышеизложенного, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к выводу, что применение налоговых вычетов по НДС в сумме 300 326 101 рубль по счетам фактурам, выставленным в адрес ОАО «РЖД» вышеуказанными контрагентами при строительстве и ремонте жилых домов, является необоснованным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

С учетом указанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

Доводы Общества о том, что судом не дана оценка доказательствам и доводам сторон, в мотивированной части решение суда не содержится обоснования принятого решения, является необоснованными.

Суд, проанализировав и оценив доказательства и доводы сторон, пришел к выводу о правомерности позиции Инспекции по п. 2.2.1. Решения, на основании следующего.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а такоюе имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогооблооюения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а такоюе имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне тамооюенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без тамооюенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

-учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

-принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 Кодекса.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Таким образом, доводы налогоплательщика, о том, что суд не применил нормы Налогового Кодекса, необоснованны, опровергаются фактическими обстоятельствами.

Доводы Заявителя о том, что инспекция и суд опровергают довод ОАО «РЖД», что деятельность по предоставлению комплекса услуг работникам, проживающим в жилых домах, является смешанной, необоснованы по следующим основаниям:

Инспекция и суд верно пришли к выводу, что деятельность по сдаче в наем жилых помещений не является смешанной.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» указано, что при толковании подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса необходимо иметь в виду, что гражданское законодательство различает правоотношения по предоставлению (передаче) имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

ОАО «РЖД» в проверяемом периоде осуществляло строительно-монтажные работы по строительству жилых домов с целью обеспечения работников Общества жильем.

ОАО «РЖД» представлены договоры жилищного строительства за 2014 – 2015 годы, заключенные с ЗАО «Желдорипотека», ОАО «РЖДстрой», ОАО «Росжелдорпроект», ООО «Уровень», ООО «Архитектурно-конструкторское бюро «Атриум»,              ООО «Синарис», ООО «Инвестстройпроект»,ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» и другими контрагентами.

Также проверкой установлено, что кроме строительства жилых домов ОАО «РЖД» привлекало подрядчиков для осуществления капитального ремонта объектов жилищно-социальной сферы. (Приложение № 1 Реестр договоров).

Обществом заявлена к вычету сумма НДС в общем размере 300 326 101 рубль по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «РЖД» за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 вышеуказанными подрядными организациями по построенным и отремонтированным жилым домам (Приложение № 2 Реестр счетов-фактур).

В результате проверки налоговым органом установлено, что ОАО «РЖД» отражало операции по предоставлению услуг по найму жилых помещений работникам ОАО «РЖД» с кодом налоговой льготы 1010239 в разделе 7 налоговых деклараций «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев».

Стоимость услуг по предоставлению работникам ОАО «РЖД» в найм жилых помещений составила за 2014 год - 809655035 руб., за 2015 год - 923966535 руб. (Приложение 3).

ОАО «РЖД» в соответствии с требованием о представлении документов (информации) от 17.05.2017 № 18-12/14406-72 предоставило документы, подтверждающие льготу по коду 1010239: договоры найма жилых помещений, расшифровки данных по строке 010 коду операции 1010239, отраженных в налоговых декларациях по НДС за 1 - 4 квартал 2014 -2015.

В представленных расшифровках отражены:

-Объект жилого фонда (наименование объекта (квартира, жилой дом, общежитие), адрес объекта, наименование структурного подразделения, на балансе которого находится данный объект;

-Основание для оказания услуг по предоставлению в пользование жилых помещений: номер, дата договора, ФИО нанимателя, срок действия договора, сумма ежемесячной платыСтоимость услуг по предоставлению работникам ОАО «РЖД» в найм жилых помещений (код операции 1010239, раздел 7 налоговых деклараций по НДС) составила:

-за 1 квартал 2014 - 194 068 144 рубля;

-за 2 квартал 2014 - 200 903 265 рублей;

-за 3 квартал 2014 - 205 993 182 рубля;

-за 4 квартал 2014 - 208 690 444 рубля; Всего за 2014 год - 809 655 035 рублей.

-за 1 квартал 2015 - 223 251 839 рубля;

-за 2 квартал 2015 - 232 614 248 рублей;

-за 3 квартал 2015 - 235 012 966 рублей;

-за 4 квартал 2015 - 233 087 482 рубля; Всего за 2015 год - 923 966 535 рублей.

Согласно «Концепции жилищной политики ОАО «РЖД» на 2005-2007 годы и на период до 2015 года, утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 25.05.2005 №780-р (далее - Концепция), жилищное строительство осуществлялось для удовлетворения потребности Общества в технологическом жилье, так как его размер и структура должны быть определены исходя из штатной численности работников основных профессий и должностей, а также планируемой численности приглашаемых и перемещаемых руководителей и специалистов ОАО «РЖД». Указанным категориям работников ОАО «РЖД» предоставляется право проживания в специализированном жилищном фонде ОАО «РЖД» на период выполнения ими должностных обязанностей.

Концепция разработана на основании Жилищного кодекса Российской Федерации и стратегической программы развития ОАО «РЖД» на 2005 - 2007 годы и на период до 2015 года. Концепция основана на новых подходах к стратегическому управлению отношениями в жилищной сфере ОАО "РЖД" и направлена на решение задач, связанных с повышением кадрового потенциала работников ОАО «РЖД», что обеспечит ОАО «РЖД» преимущества на рынке рабочей силы.

Размер и структура жилищного фонда должны быть определены исходя из штатной численности работников основных профессий и должностей, а также планируемой численности приглашаемых и перемещаемых руководителей и специалистов ОАО «РЖД». Указанным категориям работников ОАО «РЖД» предоставляется право проживания в специализированном жилищном фонде ОАО «РЖД» (далее - ЖФК) на период выполнения ими должностных обязанностей.

Наибольшую потребность в ЖФК испытывают службы путевого хозяйства, локомотивного хозяйства, вагонного хозяйства, хозяйства сигнализации, централизации, блокировки и связи.

Жилые помещения ЖФК (технологические жилые помещения) предоставляются работникам по договору найма в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации и не подлежат отчуждению (в ред. распоряжения ОАО «РЖД» от 03.12.2010 № 2495р).

Таким образом, строительство жилого фонда ОАО «РЖД» осуществлялось для предоставления (передачи) впоследствии жилых помещений в пользование физическим лицам (работникам Общества), т.е. указанная деятельность не подлежит налогообложению НДС на основании положений подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

Исходя из изложенного, суд отметил, что указанными нормами установлен критерий, в соответствии с которым суммы налога на добавленную стоимость, включенные в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Таким критерием является характер использования приобретенных: товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Это означает, что налогоплательщик имеет право заявить к вычету суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению данным налогом.

Иное толкование вышеприведенных норм привело бы к возможности применения вычета ко всем приобретенным товарам (работам, услугам) независимо от характера использования и к одновременному включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль и к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, что противоречит природе косвенного налога и связанному с ним принципу возмещения покупателями товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами. Суд пришел к выводу о недоказанности обществом использования приобретенного жилого дома непосредственно в облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях.

В судебных актах, поддержанных Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2016 № 305-КП6-9537 по делу № А40-65178/2015 (АО «РЖДстрой» против Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6), сформулированы выводы, что НДС по товарам (работам, услугам), которые используются исключительно в необлагаемой данным налогом деятельности, вычету не подлежит, далее если доля совокупных расходов налогоплательщика на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, составляет менее 5 процентов.

Судами отклонен как основанный на неверном толковании норм права довод общества о том, что абзац 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса позволяет налогоплательщику в данном случае принять к вычету весь предъявленный налог на добавленную стоимость. Суды пришли к выводу, что к операциям по приобретенным товарам, используемым только для не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, не могут быть применены правила, установленные абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса.

При этом реализация услуг по содержанию и ремонту жилых помещений, представляет собой операции, которые связаны не со строительством жилого дома, а с его последующей эксплуатацией, а следовательно, данные операции необходимо разграничивать для целей налогообложения.

На основании вышеизложенного, суд правомерно пришел к выводу, что применение налоговых вычетов по НДС в сумме 300 326 101 рубль по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «РЖД» вышеуказанными контрагентами при строительстве и ремонте жилых домов, является необоснованным.

Указанная позиция суда согласуется судебной практике с аналогичными обстоятельствами (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов»; Определение ВАС РФ от 23.12.2011 № ВАС-16585/11 по делу №А58-884/2011; Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2016 № 305-КГ16-9537 по делу № А40-65178/2015; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.09.2016 № 302-КГ 16-11410 по делу № А78-10467/2015).

Доводы заявителя о том, что судом необоснованно не принято во внимание, что ОАО «РЖД» в отношении построенных жилых домов, помимо предоставления в наем, которое не облагается НДС, также осуществляет облагаемые НДС операции, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Довод налогоплательщика о том, что деятельность по предоставлению комплекса услуг сотрудникам ОАО «РЖД», проживающим в построенных жилых домах, является смешанной, так как частично облагается НДС, а частично не облагается не доказан материалами дела. Документы, подтверждающие оказание ОАО «РЖД» в некоторых случаях собственных услуг по водоснабжению, водоотведению, электро- и теплоснабжению, налогоплательщиком не представлено, ни с возражениями на акт проверки, ни с апелляционной жалобой, ни в суд. Налогоплательщиком не представлены договоры с работниками на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, электро- и теплоснабжению, документы, подтверждающие расчеты по указанным договорам, лицензии и разрешения, и.т.п. Довод налогоплательщика о возможном осуществлении услуг носит предположительный характер.

Документов, подтверждающих использование построенных жилых домов в деятельности, облагаемой НДС, а также строительство коммерческих объектов (магазинов, офисов, иных нежилых помещений), использование части помещений в коммерческой деятельности (сдача в аренду), предоставление коммунальных услуг, АО «РЖД» не представлено. Представленные налогоплательщиком паспорта проектов свидетельствуют о строительстве именно жилых домов. Согласно позиции Верховного суда РФ многоквартирный дом (как здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.09.2016 № 302-КГ16-11410 по делу № А78-10467/2015).

При этом реализация услуг по содержанию и ремонту жилых помещений, представляет собой операции, которые связаны не со строительством жилого дома, а с его последующей эксплуатацией, а следовательно, данные операции необходимо разграничивать для целей налогообложения.

Таким образом, применение налоговых вычетов по НДС в сумме 300 326 101 рубль по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «РЖД» вышеуказанными контрагентами при строительстве и ремонте жилых домов, является необоснованным.

Общество необоснованно утверждает, что документы об использовании жилых домов в деятельности, облагаемой НДС, были представлены выборочно к акту проверки: договор найма специализированного жилого помещения с физическим лицом, акт приема-передачи ОАО «РЖД» и физического лица, счета-фактуры, в некоторых случаях калькуляция содержания жилого дома. Часть жилых домов не была введена в эксплуатацию в период проверки, в связи с чем были представлены документы за последующие периоды, не охваченные налоговой проверкой.

Наниматель обязан: в течении 30 календарных дней со дня заключения настоящего договора заключить договоры:

-с организацией, оказывающей коммунальные услуги;

-с организацией, осуществляющей содержание и ремонт мест общего пользования жилого дома, в котором находится жилое помещение;

-с организацией, оказывающей услуги энергоснабжения;

-с Региональным центром связи Центральной дирекции связи ОАО «РЖД» на оказание услуг связи.

Таким образом, договорами найма предусматривается заключение отдельных договоров с организациями на оказание коммунальных услуг и ремонт. Плата за коммунальные и иные услуги, содержание и ремонт общего имущества жилого дома, в котором находится Жилое помещение, устройств для оказания коммунальных услуг, находящихся в Жилом помещении, и придомовой территории Жилого помещения осуществляется Нанимателем на расчетные счета организации эксплуатирующей и обслуживающей жилой дом, в соответствии с заключенным договорами, не позднее 10 (десятого) числа месяца, следующим за отчетным.

К договору приобщены акт приема-передачи жилого помещения от 02.11.2016, счет-фактура № 0148437/03000381 от 31.03.2018 (Продавец ОАО «РЖД», покупатель население. Наименование товара : услуги по экспл. жил. фонда Дорофеев Н.Г. Всего в оплате 294,32 руб.); акт о выполненных работах (оказанных услугах) №2030343 дата 31.03.2018 по Договору № 2152 от 02.11.2016 на выполнение работ по услуге по экспл. жилого фонда в период с 01 марта 2018 по 31 марта 2018; счет-фактура № 0148437/04002142 от 30.04.2018 (Продавец ОАО «РЖД», покупатель население. Наименование товара: услуги по эксплуатации жилого фонда Дорофеев Н.Г. Всего в оплате 294,32 руб.); акт о выполненных работах (оказанных услугах) № 2030343 дата 30.04.2018 по договору № 2152 от 02.11.2016 на выполнение работ по услуге по эксплуатации жилого фонда в период с 01 апреля 2018 по 30 апреля 2018. Аналогичные условия содержатся в договорах найма жилого помещения - № 2157 от 27.01.2017 с Максуновым Александром Витальевичем, начальником станции, ДЦС-1 ст. Вихоревка; № 2402 от 12.01.2018 с Ласточкиным Романом Евгеньевичем, Энергодиспетчером, ЭЧ-9 ст. Коршуниха; № 2404 от 12.01.2018 с Хохряковой Еленой Вячеславовной, электромехаником, РЦС-1 ст. Вихоревка; № 1949 от 25.02.2016 с Михайловским Артемом Витальевич, ТЧЭ-14, машинистом; № 1956 от 26.02.2016 с Заулочновым Денисом Александровичем, ПЧ-27, дорожным мастером; № 2100 от 19.12.2016 с Пылаевым Евгением Константиновичем, ТЧЭ-14, помощником машиниста; № 2108 от 22.12.2016 с Макаровым Виталием Викторовичем, НГЧ-10, слесарем-сантехником; № 2178 от 31.01.2017 с Аргутиным Сергеем Владимирович, НГЧ-10, слесарем-сантехником; № 2191 от 31.01.2017 г. с Кучеренко Александром Сергеевичем, ГТЧ-26, бригадиром по техсодержанию; № 132 от 26.12.2016 с Нубековой Гульназ Файзулловной; № 130 от 29.12.2015 с Рыбаковым Александром Викторовичем; № 67ж/НГЧ-2 от 28.12.2017 со Стариковым Андреем Юрьевичем; № 130 от 23.12.2016 с Горяевым Александром Петровичем; № 80 от 27.09.2016 с Игошкиным Дмитрием Владимировичем; № 126 от 29.12.2015 с Варенниковым Александром Ивановичем; №26 от 17.05.2016 с Тарбеевой Аллой Васильевной; № 14ж/НГЧ-2 от 26.03,2018 с Касахиным Евгением Юрьевичем; № 13ж/НГЧ-2 от 26.03.2018 с Травновым Андреем Юрьевичем; № 14ж/НГЧ-2 от 26.03.2018 с Прямоносовым Александром Анатольевичем; № 1ж/НГЧ-3 от 02.02.2017 с Черемшановым Александром Андреевичем; № 38ж/НГЧ-3 от 28.12.2017 с Румянцевым Сергеем Петровичем; №290 коммерческого найма жилого помещения от 27.05.2016 с Хохликовым Александром Ивановичем; Договор коммерческого найма жилого помещения № 309 от 01.02.2017 с Тепляковым Дмитрием Сергеевичем; № ДЭЗДН-751/7 от 25.12.2015 с Лихачевой Ксенией Викторовной, дежурным по ж\д станции Костылево; № ДЭЗДН-752/7 от

25.12.2015      с Васильевым Иваном Александровичем, дежурным по ж\д станции Лойга; № ДЭЗДН-1217/7 от 22.09.2017 с Лобановой Кристиной Николаевной, дежурной по ж\д станции Ломоватка; № ДЭЗДН-1353/4 от 27.12.2017 с Ляпиным Артемом Александровичем, помощником машиниста эксплуатационного локомотивного депо ст. Лоста; № ДЭЗДН-1359/4 от 22.12.2017 с Хрулевым Евгением Валерьевичем, помощником машиниста                                                                                         эксплуатационного локомотивного депо ст. Лоста; № ДЭЗДН-1353/4 от 27.12.2017 с Головановым Василием Андреевичем, электромехаником Вологодской дистанции сигнализации,
централизации и блокировки; № ДЭЗДН-977/7 от 23.12.2016 с Токаревым
Александром Петровичем, мастером дорожный укрупненной бригады
эксплуатационного участка № 1 Микуньской дистанции пути; № ДЭЗДН 904/4 от 17.10.2016с Савельевым Алексеем Викторовичем, мастером дорожный Грязовецкой дистанции пути; № ДЭЗДН-905/4 от 17.10.2016 с Курзиным Дмитрием Сергеевичем, электромехаником Вологодской дистанции сигнализации, централизации и блокировки; № ДЭЗДН-1335/8 от 28.11.2017 с Калапуц Богданом Николаевичем, бригадиром по текущему содержанию и ремонту поту и искусственных сооружений; № ДЭЗДН-1325/8 от 27.11.2017 с Линьковым Вячеславом Владимировичем, электромехаником; № ДЭЗДН-1326/8 от 27.11.2017 с Линьковым Дмитрием Владимировичем; № ДЭЗДН-907/4 от 10.11.2016 с Бурмистровым Владимиром Николаевичем, электромонтером районной контактной сети станции Скалино;
№ ДЭЗДН-948/4 от 01.12.2016 с Колмыковым Ильей Сергеевичем, электромонтером районной контактной сети станции Скалино; № 134 от 30.06.2017 со Зверевым Александром Леонидовичем, заместителем начальника Куберлеевской дистанции пути - структурного подразделения Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры-филиала ОАО
«РЖД»; № 133 от 30.06.2017 с Ломака Михаилом Сергеевичем, начальником Куберлеевской дистанции пути - структурного подразделения Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры-структурного подразделения Центральной дирекции
инфраструктуры-филиала ОАО «РЖД»; № 196 от 01.12.2016 с Павловым Романом Викторовичем, электромехаником Демьянской дистанции сигнализации, централизации и блокировки- структурного подразделения Свердловской дирекции инфраструктуры;    №    8983/2017/35    от   23.06.2017    с   Дружинином   Виталием Гавриловичем, начальником участка пути ГТЧ Амазар Забайкальской дирекции инфраструктуры; № 8983/2017/7 от 01.03.2017 со Смолиным Николаем Александровичем, бригадиром Амазарской дистанции пути Забайкальской дирекции инфраструктуры; № 709 от 31.10.2016 г. с Белянкиной Натальей Ивановной; № 713 от 31.10.2016 г. с Карелиным Антоном Петровичем; № 736 от 31.10.2016 с Гулевич Андреем Викторовичем; № 497 от 01.01.2015 с Каторгиным Олегом Викторовичем; Ш 381 от 21.11.2014 с Галимуллиным Артемом Рамилевичем; № 381 от 21.11.2014 со Стафеевым Михаилом Валерьевичем; № 80/2312082 от 20.01.2017 г. с Жареновым Алексеем Вячеславовичем, электромехаником Пензенской дистанции сигнализации, централизации и блокировки структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры -                                                       филиала ОАО «РЖД; № 78/2311016 от 20.01.2017г. с Улимовым Александром Федоровичем, старшим электромехаником Пензенской дистанции сигнализации, централизации и блокировки структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД; № 109/п6М/ю14-6 от 31.12.2015 г. с Барановым Олегом Михайловичем, электромехаником Инзерской дистанции сигнализации, централизации и блокировки структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД»; № 94/1 от
18.11.2016г. с Алтуховым Максимом Евгеньевичем, машинистом тепловоза эксплуатационного локомотивного депо Бугульма - структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД»; № 76 от
25.09.2015 г. с Галицким Алексеем Эдуардовичем, машинистом тепловоза
эксплуатационного локомотивного депо Бугульма - структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД»; № 86 от 26.10.2015 г. с Афанасьевым Александром Александровичем, машинистом тепловоза эксплуатационного локомотивного депо Бугульма - структурного
подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД»; № 105/2536085 от 24.08.2017 г. с Афанасьевым Дмитрием Александровичем, электромехаником Инзерской дистанции сигнализации, централизации и блокировки структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры -                                                                                                     филиала ОАО «РЖД»; № 80 от 20.01.2017 г. с Курышевым Олегом
Александровичем, мастером дорожной Инзерской дистанции сигнализации, централизации и блокировки структурного подразделения Куйбышевской дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД»; № 107/КБМ/М14-6 от 31.12.2015 г. с Саматовым Зарифом Шаймуратовичем, электромонтером контактной сети Инзерской дистанции электроснабжения; № 108/КОМ/414-6 от 31.12.2015 г. с
Токаревым Егором Сергеевичем, помощником машиниста электровоза
эксплуатационного локомотивного депо Уфа; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 01.09.2015. с Асановым Владимиром Васильевичем, - работником ОАО «Российские железные дороги»; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 08.09.2017 № Д-211 НГЧ-3 с Ижболлиной Татьяной Николаевной, работником ОАО «Российские железные дороги»; Договор краткосрочного найма жилого
помещения с работником ОАО «РЖД» от 27.06.2016 № Д-211 НГЧ-3 с Селютиным Николаем Ивановичем, работником ОАО «Российские железные дороги»; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 22.05.2017 № 41НГЧ-2 с Фединой Анной Сергеевной, работником ОАО «Российские железные дороги»; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 20.05.2016 № МД-864 НГЧ-4/Барнаул с Лапиным Владимиром Сергеевичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 06.04.2016 № 794НГ4-18 с Айтановым Алибеком Джумабашевичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 07.05.2015 № 99НГ4-10МСК с Аносовым Ильей Александровичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 15.10.2016 № Д-253НГЧ-3 с Черновой Ксенией Александровной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 03.08.2016 № 01-НГЧ-2 с Калугиной Ольгой Валерьевной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 22.05.2017 № 40-НГЧ-2 с Разумовичем Дмитрием Витальевичем; Предварительный договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 13.06.2017 № 47-НГЧ-21 с Безбах Ларисой Владимировной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 22.11.2016 № 98-НГЧ-21 с Ченцовым Сергеем Сергеевичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 04.01.2015 № 51 -НГЧ-2 с Савиным Игорем Александровичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 08.09.2017 № Д-280-НГЧ-3 с Шатровой Ольгой Сергеевной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 20.06.2016 № Д-280-НГЧ-3 с Куропятник Денисом Викторовичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 01.05.2016 № Д-105-НГЧ-3 с Соколовым Иваном Александровичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 28.04.2017 № Д-105-НГЧ-4 с Суворовой Ольгой Викторовной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 24.06.2015 № Д-170-НГЧ-4 с Замаловым Ильнуром Муратовичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 24.06.2015 № Д-170-НГЧ-4 с Понафидиной Алиной Георгиевной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 20.06.2016 № Д-161-НГЧ-4 с Зыковой Татьяной Владимировной; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 03.06.2016 № Д-126-НГЧ-4-10 МСК с Иониным Юрием Николаевичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 01.09.2015 № Д-57-НГЧ-2 с Суворовым Сергеем Александровичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 01.08.2015 № Д-198-НГЧ-3 с Прейс Сергеем Владимировичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 02.10.2017 № ОКГ-4-МОВС с Шрайнер Виктором Александровичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 11.06.2016 № Д-267-НГЧ-4 с Сабаниным Владиславом Васильевичем; Договор краткосрочного найма жилого помещения с работником ОАО «РЖД» от 01.09.2015 № Д-330-НГЧ-З с Айбатулиным Рамилем Рахуловичем.

          Как следует из представленных Обществом документов, относящихся к более поздним   периодам   по   сравнению   с   периодом   проверки   2014-2015   годов, представленные договоры найма жилого помещения и другие документы не свидетельствуют об осуществлении ОАО «РЖД» операций, облагаемых НДС.

Из всей совокупности представленных документов только по одному жилому дому представлены документы о его вводе в эксплуатацию в проверяемом периоде.

60-ти квартирный жилой дом, расположенный по адресу: ст. Сковородино, ул. 60 лет СССР, д. 10 поставлен на баланс Белогорской дистанции гражданских сооружений (далее - НГЧ-7) 31.10.2014г. Заселение дома началось с ноября 2014г. С нанимателями заключены договоры найма на проживание в специализированном жилищном фонде. В 2018 г в НГЧ-7 нанимателям ежемесячно начисляется:

-найм в размере 347,67 руб/1 кв.м.( НДС не облагается),

-взносы на капитальный ремонт в размере 9,32 руб/1 кв. м с учетом НДС 18%,

-текущее содержание в размере 10,52 руб/1 кв.м с учетом НДС 18% ( текущее содержание дома осуществляется НГЧ-7),

коммунальные услуги и электроэнергия (по показаниям приборов учета).
Коммунальные услуги и электроэнергия являются посредническими услугами.

То есть, поставщик выставляет счета в адрес НГЧ-7, а затем расходы перевыставляются нанимателям. Поставщиками услуг являются: ООО «СТК» по теплоснабжению, ООО «Водосток» по водоснабжению, водоотведению, вызову и утилизации ТКО-000 «Чистый город».

Договор найма специализированного жилого помещения № 497 от 01.01.2015 года заключен ОАО «РЖД» (Наймодатель) с Нанимателем - Каторгиным Олегом Викторовичем, начальником участка Сковородинской дистанции пути.

Согласно указанного договора Наймодатель предоставляет Нанимателю, за плату в пользование для временного проживания, специализированное изолированное жилое помещение, состоящее из 2-х комнат, общей площадью - 50,8 кв.м, в том числе жилой площадью 28,8 кв.м., расположенной по адресу: ст. Скорородино, ул. 60 лет СССР, д. 10 кв. 14, находящееся в собственности ОАО «РЖД» на основании свидетельства собственности : 28АА №935480 от 25.12.2014 г. Наймодателю жилое помещение на основании нормативных документов ОАО «РЖД». Согласно нормативных документов ОАО «РЖД» норма предоставления жилого помещения составляет 59,4 кв.м.

Наймодатель обязан:

-передать Нанимателю свободное от прав третьих лиц жилое помещение в состоянии, отвечающим требованиям пожарной безопасности, санитарно-гигиенических, экологических и иных требований законодательства, с оформлением акта приема-передачи.

-принимать участие в надлежащем содержании и в ремонте общего имущества в многоквартирном доме, в котором находиться жилое помещение.

-обеспечивать предоставление Нанимателю необходимых коммунальных услуг надлежащего качества.

-своевременно производить за свой счет капитальным ремонт жилого помещения обеспечивать открытие и ведение лицевых счетов, ведение домовой книги, выдачу выписок из лицевых счетов и домовых книг, необходимых справок о проживании.

-обеспечивать начисление платежей за наем жилого помещения, содержание и ремонт общего имущества жилого дома, в котором находиться Жилое помещение, устройств, для оказания коммунальных услуг, находящихся в Жилом помещении, и придомовой территории.

Наниматель обязан:

- своевременно производить за свой счет текущий ремонт жилого помещения. К текущему ремонту жилого помещения относится: побелка, окраска стен, потолков, окон, дверей, подоконников, радиаторов, оклейка стен обоями, ремонт санитарно-технического оборудования.

-в течении 10 дней, с даты приема жилого помещения оговоренного в п.1.1 настоящего Договора, заключить договор на предоставление и оплату коммунальных услуг с ТСЖ или управляющей компанией в чем введении находиться взимание платежей за коммунальные услуги, за жилое помещение, указанное в п.1.1. настоящего Договора.

-заключить договор с энергоснабжающей организацией на постановку электроэнергии и ее оплаты и производить платежи за электроэнергию ежемесячно.

Плата за проживание в жилищном фонде для работников ОАО «РЖД», включая членов их семей, пенсионеров, вышедших на пенсию с предприятий федерального железнодорожного транспорта ОАО «РЖД», а также работников негосударственных учреждений образования и здравоохранения ОАО «РЖД» включает в себя: плату за пользование жилым помещением (плата за наем); содержание и ремонт жилого помещения; содержание и ремонт общего имущества жилого дома; плата за коммунальные услуги; плата за дополнительное оснащение. Плата за коммунальные услуги осуществляются по утвержденным в соответствии с законодательством РФ ценам и тарифам.

На основании принятых ОАО «РЖД» нормативных документов, расходы работника, проживающего в жилом помещении специализированного жилищного фонда компании подлежат компенсации в размере разницы между платой за проживание по найму, установленной ОАО «РЖД», в том числе расходы ОАО «РЖД», связанные с уплатой налогов и начислением амортизации, и платы за наем жилого помещения, установленной субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями по договорам социального найма.

Таким образом, представленные налогоплательщиком договоры найма специализированного жилого помещения с Каторгиным О.В., Галимуллиным А.Р., Стафеевым М.В. существенно отличаются, но также предполагают заключение отдельных договора на оказание коммунальных услуг, договоров с энергоснабжающей организацией.

Следовательно, указанные договоры не могут быть приняты в качестве подтверждения осуществления ОАО «РЖД» операций, облагаемых НДС, а именно коммунальных услуг и ремонта, которые рассматриваются как составляющие части платы за проживание. Заявитель указывает, что ОАО «РЖД», осуществляя при эксплуатации жилого фонда, как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, применяет норму пункта 4 статьи 170 Кодекса.

Суммы НДС, предъявленные Обществу продавцами товаров (работ, услуг) по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, учитываются в порядке, установленном Положением об учетной политике для целей налогообложения ОАО «РЖД» (далее - Учетная политика) и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 Кодекса.

Согласно Учетной политике ОАО «РЖД», если строящиеся объекты используются либо полностью для облагаемых НДС операций, либо одновременно для операций, облагаемых и не облагаемых НДС, то суммы налога, предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, включаются в состав налоговых вычетов в полном объеме в том налоговом периоде, в котором возникло право на вычет соответствующей суммы налога.

При этом суммы налога, относящиеся к приобретенным или построенным объектам основных средств, ранее принятые к вычету, подлежат восстановлению к начислению в бюджет в части необлагаемых операций в особом порядке, предусмотренном статьей 171.1 Кодекса.

В этой связи суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении (создании) недвижимого имущества (основного средства), принимаются к вычету в полном объеме вне зависимости от того, что данное имущество предназначено для использования одновременно в операциях, как облагаемых НДС, так и не облагаемых этим налогом.

После ввода в эксплуатацию объектов недвижимости суммы НДС, принятые к вычету, подлежат восстановлению и уплате в бюджет в течение 10 лет, в порядке, предусмотренном пунктами 4, 5 ст. 171.1 Кодекса.

Как следует из материалов проверки, Общество заявило к вычету НДС в сумме 300 326 101 рубль, уплаченный контрагентам при строительстве жилых домов, однако, ОАО «РЖД» не представило доказательств восстановления сумм НДС, принятых к вычету.

Довод Общества, в отношении выводов суда о непредставлении ОАО «РЖД» доказательств восстановления НДС в сумме 300 326101 рубль по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «РЖД» вышеуказанными контрагентами при строительстве и ремонте жилых домов, является необоснованным. Как являются необоснованными доводы заявителя о том, что суммы налога, относящиеся к приобретенным или построенным объектам основных средств, подлежат восстановлению к начислению в бюджет в части необлагаемых операций.

После ввода в эксплуатацию объектов недвижимости суммы НДС, принятые к вычету, подлежат восстановлению и уплате в бюджет в течение 10 лет, в порядке, предусмотренном пунктами 4, 5 ст. 171.1 Кодекса.

Обществом заявлено к вычету НДС в сумме 300 326 101 рубль, уплаченный контрагентам при строительстве жилых домов, и не восстановило в бюджет НДС по данным жилым домам.

Учитывая изложенное, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилого дома к вычету не принимаются на основании положений пункта 2 статьи 170 Кодекса.

Общество не представило в материалы дела доказательства восстановления НДС. Суд правомерно указывал о необходимости предоставить доказательства.

Ссылка налогоплательщика на письмо Минфина России № 03-07-11/20998 от 02.04.2018г. не может быть принята во внимание, поскольку оно не учитывает все обстоятельства спорных операций.

В Письме Минфина России № 03-07-11/20998 от 02.04.2018 дан ответ на запрос ОАО РЖД от 13.02.2018, в котором нет ссылок на фактические обстоятельства сделок, организацию учета операций. В запросе налогоплательщиком сформулирован вопрос о том, подлежат ли восстановлению суммы налога, относящиеся к приобретенным или построенным объектам основных средств, в части необлагаемых операций.

Таким образом, вывод Межрегиональной инспекции № 6, подтвержденный решением ФНС России от 07.11.2018 № СА-4-9/21737, является обоснованным и соответствующим законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, исходя из положений статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделаны правильные выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений положений статей 9, 41, 168, 169, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на что ссылается заявитель апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Повторение в решение суда позиции инспекции, на что ссылается заявитель в апелляционной жалобе как на нарушение судом статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отмены судебного акта и не свидетельствует о судебной ошибке по делу.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

            решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 по делу №  А40-29750/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                       О.С. Сумина

Судьи:                                                                                                Д.Е. Лепихин

                                                                                                            Т.Т. Маркова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.