Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 № 09АП-33341/13

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33341/2013

г. Москва Дело № А40-3126/13

16.12.2013

Резолютивная часть постановления изготовлена 09.12.2013

Полный текст постановления изготовлен 16.12.1013

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Л. Храмцовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России № 14 по г. Москве
 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2013
 по делу № А40-3126/13, принятое судьей Ю.Ю.Лакоба
 по иску (заявлению) К/у ЗАО СиЭс-Трейдинг" Могилевский А.И, (ОГРН 1030800761276; 125252, г. Москва, ул. Куусинена, 21А)
 к ИФНС России №14 по г. Москве (ОГРН 1047714089048; 125284, г. Москва, 2-ой Боткинский пр-д 8, стр. 1)
 о признании недействительными решений
 третье лицо: Правительство г. Москвы (125032, г. Москва, ул. Тверская, д. 13)

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Ястржембский И.А. по дов. № 14-МС от 03.10.2013

от заинтересованного лица – Коньков Ю.Ю. по дов. № 06-08/026461 от 28.08.2013, Тюльков Д.А. по дов. № 06-08/027243 от 05.09.2013, Пушнин А.С. по дов. № 06-08/004245 от 18.02.2013

от третьего лица – не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «СиЭс-Трейдинг» (далее – Общество, ЗАО «СиЭс-Трейдинг») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России № 14 по г. Москве (далее - налоговый орган, ИФНС РФ № 14 по Москве) о признании недействительными решения № 23/2039 от 06.08.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; решения № 23/3343 от 06.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 193 369 342 руб. /с учетом произведенного уточнения заявленных требований от 31.05.13 года в порядке ст. 49 АПК РФ/.

Решением Арбитражного суда удовлетворено заявление ЗАО «СиЭс-Трейдинг» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве о признании недействительными решения № 23/2039 от 06.08.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и № 23/3343 от 06.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 193 369 342 руб. частично.

Признано недействительным, решение ИФНС РФ № 14 № 23/2039 от 06.08.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 192 172 144 руб. 34 коп.

Признать недействительным, решение инспекции № 23/3343 от 06.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов мотивировочной части решения о необоснованном заявлении ЗАО «СиЭс-Трейдинг» к возмещению НДС за 4 квартал 2011 года в размере 192 172 144,34 руб.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве возместить Закрытому акционерному обществу «СиЭй-Трейдинг» налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 192 172 144,34 руб. в порядке ст. 176 НК РФ.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, .а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266 ,268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении судебного акта, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная проверка налоговой декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за 4-ый квартал 2011 года, в которой заявлено к возмещению 193 369 342 руб. налога на добавленную стоимость. Камеральная налоговая проверка проведена на основе первичной налоговой декларации (расчета) «Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость», ЗАО «СиЭс-Трейдинг» ИНН 0814080573/КПП 771401001, представленной 20.01.2012 в ИФНС РФ № 14 по Москве за период 4 квартал 2011 г., по результатам проверки которой налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки №23/3343 от 10.05.12 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также возражений налогоплательщика Инспекцией принято решение от 06.08.2012 № 23/3343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафав размере 10 000 руб. /т.1, л.д. 87-115/. Также налоговым органом принято решение от 06.08.2012 № 23/2039 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым Обществу отказано в возмещении НДС в сумме 193 369 342 руб., поскольку применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 193 369 342 руб. необоснованно /т.1. л.д.116/.

В порядке ст. 139 НК РФ Общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 24.10.2012 г. №21-19/101813 (далее – Решение УФНС) /т.1, л.д.117-131/, решения инспекции были оставлены без изменения, жалоба Общества -без удовлетворения.

При рассмотрении дела № А40-3126/2013 Арбитражным судом г. Москвы установлены следующие фактические обстоятельства.

Постановлением Правительства Москвы от 12.10.1993 № 921 «О мерах социальной поддержки граждан с недостатками зрения» утверждена программа мер по социальной реабилитации и улучшению бытовых условий граждан с недостатками зрения.

В соответствии с п. 6 указанной программы, Правительство Москвы постановило: осуществить строительство центра реабилитации по адресу: г. Москва, ул. Куусинена.

Постановлением Правительства Москвы от 27.07.1999 № 701 «О дополнении к постановлению Правительства Москвы от 12.10.93 № 921 «О мерах социальной поддержки граждан с недостатками зрения» разрешено в 1999-2000 гг. Всероссийскому ордена Трудового Красного Знамени обществу слепых (далее -ВОС) проектирование и строительство Центра реабилитации слепых с комплексом жилых и общественных помещений по ул. Куусинена, вл. 21 (Северный административный округ) в количестве четырех индивидуальных монолитных автономных блоков общей площадью 31677 кв. м с автостоянкой на 89 машиномест за счет привлеченных средств инвестора закрытого акционерного общества «СиЭс Трейдинг» в полном объеме.

Во исполнение указанного контракта между Правительством Москвы (Администрация), ЗАО «СиЭС Трейдинг» (Инвестор), ВОС (Заказчик-застройщик) заключен инвестиционный контракт № 8/2-08-В от 27.08.1999г. (том 2 л.д. 1-9).

Из положений инвестиционного контракта №8/2-08-В от 27.08.1999г. следует, что предметом инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта на площадке по адресу: САО, Хорошевский район, ул. Куусинена, вл. 21, размер общей площади 31 677 кв.м., в том числе жилой 17131 кв.м, функциональное назначение Центр реабилитации слепых с комплексом жилых и общественных помещений в количестве четырех индивидуальных монолитных автономных блоков (А,В,С,Д) с автостоянкой на 89 машиномест, срок ввода объекта в эксплуатацию 2000 г. (п. 2.1.Контракта)

В соответствии с п.2.2.Контакта, ВОС предоставляет выделенный ему на основании договора аренды с Московским земельным комитетом от 04.03.1999 г. № М09-506070 для строительства центра реабилитации земельный участок площадью 11 800 кв.м по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21.

Пунктом 3 Контакта, стороны договорились о распределении вновь созданного имущества следующим образом:

- В собственность Правительства Москвы: 10 % общей жилой площади (1714 кв.м.), 40 % общей площади нежилых помещений (3937 кв.м.), в том числе 1095 кв.м. в блоке А; а также 20 % общей площади автостоянок (941 кв.м./18 машиномест).

- В собственность ВОС: 60 % общей площади нежилых помещений (5905 кв.м.); 9% общей площади автостоянок (423 кв.м./9 машиномест).

- В собственность ЗАО «СиЭС Трейдинг» 90% общей жилой площади (15417 кв.м.,), 71 % общей площади автостоянок (3340 кв.м./62 машиноместо).

Распоряжением Правительства Москвы от 02.06.2005 N 960-РП «О реставрации и строительстве зданий ГУК Московского театра «Школа современной пьесы» по адресу: ул. Неглинная, д. 29/14, строения 1, 3 (Центральный административный округ города Москвы)» принято предложение Комплекса социальной сферы города Москвы о реставрации части строения 1 площадью 2189 кв. м и строительстве в рамках применения специальных мер, направленных на сохранение и регенерацию историко-градостроительной среды объекта культурного наследия «под ключ» на месте сносимой части строения 3 площадью 2411,9 кв. м по адресу: ул. Неглинная, д. 29/14 нового здания ГУК Московского театра «Школа современной пьесы» (далее - Театр) в 2005-2010 гг. на земельном участке площадью 0,3083 га.

Пунктом 2 указанного распоряжения установлено, функции инвестора по проектированию, реставрации и строительству в рамках применения специальных мер, направленных на сохранение и регенерацию историко-градостроительной среды объекта культурного наследия зданий «под ключ» (п. 1) выполнит ЗАО «СиЭс-Трейдинг».

Согласно п. 3.3. данного распоряжения предусмотрено, что нежилые помещения площадью 3069,4 кв. м по адресу: ул. Куусинена, д. 21а, блоки В, С, Д будут переданы в собственность ЗАО «СиЭс-Трейдинг» при условии выполнения им взятых на себя обязательств по финансированию начального этапа (п. 11) проектирования, реставрации и строительства в рамках применения специальных мер, направленных на сохранение и регенерацию историко-градостроительной среды объекта культурного наследия зданий Театра (п. 1).

Во исполнение указанного распоряжения, между Правительством Москвы, ВОС и Обществом заключено дополнительное соглашение № 3 от 14.04.2006 г. к инвестиционному договору №8/2-08-В от 27.08.1999г. (том 2 л.д. 14-17).

Из дополнительного соглашения №3 к контракту №8/2-08-Б следует, что ЗАО «СиЭс-Трейдинг» обязуется профинансировать проектирование, конструкцию и строительство зданий ГУК Московского Театра «Школа современной пьесы» по адресу ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1, 3. При выполнении этого условия нежилые помещения из причитающейся доли города площадью 3 069.4 кв.м. по адресу ул. Куусинена, д. 21 А, будут переданы в собственность ЗАО «СиЭс-Трейдинг».

К исполнению инвестиционного контракта №8/2-08-В от 27.08.1999г. в качестве соинвестора Обществом привлечены следующие соинвесторы:

- ИП Малыха Г.Г. (дополнительное соглашение от 17.12.2004 г. № 2, т. 2, л.д. 10-13). В соответствии с данным дополнительным соглашением, Инвестор (Общество) частично уступает частично уступает Соинвестору свои права по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В, на получение в собственность 1700 кв. м нежилой площади в блоке А Центра реабилитации слепых с комплексом жилых и общественных помещений по адресу: ул. Куусинена, д. 21А (строительный адрес: владение 21) из своей доли 3500 кв. м.

Соинвестор, в свою очередь, обязуется профинансировать строительство и ввод в эксплуатацию 1700 кв.м. нежилой площади по адресу: ул. Куусинена, д. 21 А. В соответствии с договором соинвестирования №17-09/03 от 17.09.2003 г. (т. 2 л.д. 43-49), Соинвестор (ИП Малыха Галина Геннадьевна), в свою очередь, обязуется профинансировать строительство и ввод в эксплуатацию 1, 695 кв. м нежилой площади по адресу: ул. Куусинена, д. 21 А. (с учетом дополнительного соглашения к данному договору от 10.06.2004 г. доля соинвестора уменьшена до 1,500 кв. м. нежилой площади по адресу: ул. Куусинена, д. 21 А., в соответствии с дополнительным соглашением от 26.04.2005 г. № 2 доля соинвестора уменьшена до 1,800 кв. м. нежилой площади по адресу: ул. Куусинена, д. 21 А.; в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 06.07.2005 г. доля соинвестора уменьшена до 1,500 кв. м. нежилой площади по адресу: ул. Куусинена, д. 21 А.)

- ОАО «Мостелефонстрой» по договору инвестирования №6 от 21.04.2006 г. (том 2 л.д. 60-61).

В соответствии с данным соглашением, Инвестор (Общество) частично уступает частично Соинвестору свои права по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В, а инвестиции направляются на строительство объекта по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21.

ОАО «Мостелефонстрой» в соответствии с договором о переводе прав и обязанностей от 21.12.2009 г. № 6 переуступило ИП Острый Игорь Иванович свои права по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В на долю в объекте по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21. (том 2 л.д. 71-74).

- ЗАО «ИК Мостелефонстрой» (договор № 5 от 27.02.2006 г. т. 2 л.д. 28-32).

В соответствии с данным соглашением, Инвестор (Общество) частично уступает частично Соинвестору свои права по инвестиционному контракту от 27.08.1999 г. № 8/2-08-В, а инвестиции направляются на строительство объекта по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21.

- ЗАО «Группа Троян» по договору купли-продажи №2 от 25.04.2005 г. (том 2 л.д. 76-78) и № 1/КП

13.04.2005 г. (том 2 л.д. 81-84); по договору инвестирования № 2 от 25.04.2009 г. (том 2 л.д. 103 - 106).

- ООО «Оптима-сахар» по договору купли-продажи № 6 от 26.04.2006 г. (том 2 л.д. 89-93,

дополнительное соглашение к договору 29.06.2009 г. том 2 л.д. 102-103).

- ООО «ПРЕМЬЕРСТРОЙПЛАСТ» по договору соинвестирования №7 от 04.05.2006 г. (том 2 л.д. 110-114).

ООО «ПРЕМЬЕРСТРОЙПЛАСТ» в соответствии с договором о переводе прав и обязанностей от 27.03.2007 г. б/н переуступило ИП Острый Игорь Иванович свои права договору с ЗАО «СиЭс Трейдинг» №7 от 04.05.2006 г. по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В на долю в объекте по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21. (том 2 л.д. 123-125).

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 29.10.2002 N 895-ПП «О мерах по завершению строительства Центра реабилитации слепых с комплексом жилых и общественных помещений по адресу: ул. Куусинена, дом 21А (Северный административный округ)» в целях обеспечения его нормального функционирования и во исполнение постановления Правительства Москвы от 26.12.2000 N 1013-ПП «О дополнительных мерах по совершенствованию гаражного строительства в городе Москве на 2001-2004 гг.» принято распоряжение Правительства Москвы от 07.07.2003 № 1165-РП «О проектировании и строительстве многоуровневой парковки по адресу: ул. Зорге, вл. 19».

Во исполнение указанного распоряжения между Правительством Москвы и Обществом заключен инвестиционный контракт №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. (том 2 л.д. 126-138).

Предметом Инвестиционного контракта (п. 2.1) является реализация инвестиционного проекта нового строительства многоуровневой парковки на строительной площадке по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, с ориентировочным объемом инвестиций 500 млн. руб.

Согласно п. 2.2 контракта, в рамках реализации инвестиционного проекта Инвестор обязуется за счет собственных и (или) привлеченных средств произвести новое строительство многоуровневой парковки (гаража-стоянки) по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, общ. площ. 33 000 кв. м.

При этом между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ЗАО «СиЭс-Трейдинг» заключен договор аренды земельного участка от 26.03.2007.

Инвестиционным контрактом №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. предусмотрено, что по результатам реализации инвестиционного контракта при разделе нежилого недвижимого имущества Правительству Москвы (в лице Департамента имущества города Москвы) переходит 20% от общего количества машино-мест и площадей общего пользования гаража-стоянки; 40% общей площади нежилых встроенно-пристроенных помещений; а инвестору переходит в собственность 80% машино-мест и площадей общего пользования гаража-стоянки; и 60% - общей площади нежилых встроенно-пристроенных помещений.

Правительством Москвы и Обществом заключено дополнительное соглашение № 2 от 10.04.2006 г. к инвестиционному договору №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. (том 2 л.д. 139-141).

Из дополнительного соглашения №2 к инвестиционному контракту №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. следует, что ЗАО «СиЭс-Трейдинг» обязуется профинансировать проектирование, конструкцию и строительство зданий ГУК Московского Театра «Школа современной пьесы» по адресу ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1,3.

В соответствии с п. 1.2. указанного дополнительного соглашения, ЗАО «СиЭс-Трейдинг» обязуется профинансировать (оплатить) реконструкцию и строительство здания Театра «под ключ» с учетом средств направляемых им на начальном этапе на производство работ по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В.

Согласно п. 4 указанного дополнительного соглашения, после окончания стоимости работ 100 % площадей здания передаются в собственность г. Москвы.

К исполнению инвестиционного контракта №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. в качестве соинвестора Обществом привлечены следующие соинвесторы по договорам инвестирования (согласно которым Инвестор (Общество) частично уступает частично Соинвестору свои права по инвестиционному контракту №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г., а инвестиции направляются на строительство объекта по адресу: г. Москва, ул. Зорге, 19.):

- ООО «Сантрекс» по договору инвестирования №6 от 01.10.2007 г. (том 3 л.д. 1-5);

- ООО «СЕНТЭЛ» по договору инвестирования №02-04/07 от 27.04.2007 г. (том 3 л.д. 16-31);

- ООО «Модус» по договору инвестирования №7 от 17.10.2007 г. (том 3 л.д. 32-36);

- ЗАО «Балтийский Бизнес Центр: консультации, инвестиции, оценка» по договору инвестирования №3 от 09.08.2007 г. (том 3 л.д. 53-58);

- Ассоциация международных автомобильных перевозчиков (далее - АСМАП) по договору

инвестирования №8 от 25.12.2007 г. (том 3 л.д. 73-77);

- ЗАО «Геоток» по договору инвестирования №10 от 27.04.2010 г. (том 3 л.д. 106-108);

- ООО «Ковчег» по договору инвестирования №5 от 27.09.2007 г. (том 3 л.д. 114-124); указанный договор дополнен соглашением об изменении договора от 02.12.2008 г. 3 5 (том 3 л.д. 126- 131), которым в договор №5 от 27.09.2007 г. введен соинвестор - ООО «Арк».

24 октября 2005 г. стороны подписали протокол предварительного распределения площади нежилых помещений в блоке А по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, д. 21 А, согласовав, что окончательное распределение будет произведено в Акте о результатах (частичной) реализации инвестиционного проекта, на основании технического паспорта БТИ после сдачи объекта в эксплуатацию.

5 марта 2007 г. для сдачи в эксплуатацию Центра реабилитации слепых (блок А) инвестору ЗАО «СиЭс-Трейдинг» сроком до 31 декабря 2007 г. предоставлен по договору от 05.03.2007 № М-09-513756 в аренду земельный участок общей площадью 3 258 кв.м по адресу: г.Москва, ул. Куусинена, вл. 21 А.

25 апреля 2011 г. внеочередным собранием акционеров ЗАО «СиЭс-Трейдинг» принято решение о ликвидации общества, решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2011 по делу № А40-60572/11-4-286 Б ответчик признан банкротом, в отношении ответчика открыто конкурсное производство.

19 октября 2011 г. произведена государственная регистрация права собственности ответчика на объект незавершенного строительства площадью застройки 1 153 кв.м со степенью готовности 89,9% по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А (запись 77-77-17/001/2011-671).

ВОС и Правительство Москвы, посчитав свои права нарушенными, обратились в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями о признании права собственности на доли (12,5%) и 58,3% общих площадей соответственно в объекте по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А).

Решениями Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-7229/12-53-66 и №А40-18335/12-6-173 от 6 июля 2012 г. требования ВОС и Правительства Москвы удовлетворены, за указанными субъектами признано право на получение 12,5 % и 58,3 % соответственно от общих площадей объекте по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А.

ЗАО «СиЭс-Трейдинг» представило в ИФНС России № 14 по г. Москве 20.01.2012 г. декларацию по НДС за 4 кв. 2011 г., в которой заявлен НДС к возмещению в размере 193 369 342 руб.

Вычет в сумме 192 172 144,34 руб. в проверяемом периоде сложился за счет сводного счета-фактуры № 00000001 от 22.12.2011 г., выставленного ООО «ПЭС» в адрес Общества по трем объектам неоконченного строительства (г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А, г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, г. Москва, ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1, 3).

Общество полагает, что оно вправе применить вычет по НДС в указанной сумме, поскольку является собственником объектов незавершенного строительства и им понесены все затраты на выполнение работ подрядной организацией при строительстве указанных объектов. С мнением Общества согласился и Арбитражный суд г. Москвы, указав, что:

- право собственности на спорные объекты незавершенного строительства зарегистрировано в ЕГРП и данные объекты приняты Обществом к учету;

- Заявитель располагает сводным счетом-фактурой, претензий к оформлению которого Инспекцией не предъявлено;

- Обществом представлены справки формы КС-2 и КС-3, подтверждающие выполнение работ на спорных объектах и принятие строительно-монтажных работ к учету;

- Инспекцией не оспаривается ни реальность хозяйственных операций, ни достоверность сведений, содержащихся в сводном счете-фактуре;

- Общество является участником товарищества, на которого был выставлен счет-фактура, и, следовательно, только ЗАО «СиЭс-Трейдинг» вправе принять спорные суммы к вычету. При этом право на принятие сумм НДС к вычету не зависит от ввода объекта незавершенного строительства в эксплуатацию;

- соинвесторы не вправе принять к вычету суммы НДС, выставленные техническим заказчиком, поскольку всем соинвесторами предъявлены требования к Обществу в рамках рассмотрения дела о банкротстве организации;

- возведение здания театра «Школа современной пьесы» за счет средств Общества и инвесторов является экономически обоснованным, поскольку осуществление такого рода социально-значимой деятельности позволило ЗАО «СиЭс Трейдинг» осуществлять возведение объектов по адресам: г. Москва ул. Зорге, вл. 21 «А» (ул. Куусинена, вл. 21 «А») и вл. 19.

Между тем, доводы, изложенные в Решении, являются ошибочными и не соответствующими нормам материального права ввиду следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 2 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (далее - Закон № 1488-1), субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса.

В силу пункта 3 данной статьи, инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование.

Согласно пункту 4 статьи 2 Закона № 1488-1, заказчиками могут быть инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, если иное не предусмотрено договором (контрактом) между ними.

В случае если заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных указанным договором, и в соответствии с действующим на территории РСФСР законодательством.

Исходя из положений пунктов 4-5 Закона № 1488-1, инвестор вправе передать по договору (контракту) свои правомочия по инвестициям и их результатам гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам в установленном законом порядке.

Инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвестирование на территории РСФСР, в соответствии с законодательными актами РСФСР и республик в составе РСФСР.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона № 1488-1, основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона № 1488-1, незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом).

Как следует из положений пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», объект инвестиционной деятельности, строительство которого осуществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 года и предусматривающему распределение площади соответствующего объекта инвестиционной деятельности между сторонами данного договора, признается долевой собственностью сторон данного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект в соответствии со статьей 24.2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором.

Согласно пункту 1 статьи 1041 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1042 ГК РФ, вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие объявления кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом).

Согласно абзацу 3 пункта 2 данной статьи, раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 ГКРФ.

Согласно положениями пункта 1-3 статьи 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества.

При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 года № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» в случаях когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 39 Кодекса, не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса (пункт 1 статьи 169 Кодекса).

В силу положений пункта 6 статьи 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Из анализа условий инвестиционных контрактов №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. и №8/2-08-В от 27.08.1999 следует, что данные контракты отвечают всем признакам, присущим договору простого товарищества, поскольку каждый из участников указанных контрактов (ВОС, Правительство Москвы, Общество, позже - ИП Малыха Г.Г.) вносят свои вклады с целью достижения общей цели - создания объекта недвижимости.

Положениями законов об инвестиционной деятельности не запрещена передача своих правомочий по инвестициям и их результатам юридическим лицам в установленном законом порядке.

В соответствии с положениями инвестиционных договоров, заключенных во исполнение инвестиционных контрактов №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. и №8/2-08-В от 27.08.1999, Общество уступает свои права требования по инвестиционному договору инвестору, а инвестор, в свою очередь, вносит денежные средства, позволяющие Заявителю осуществлять строительство объекта инвестиционной деятельности.

Кроме того, согласно условиям данных договоров, возведенные объекты по адресам: г. Москва, ул. Куусинена, 21 «А» и Зорге, 19 должны быть оформлены в собственность соинвесторов в соответствующих договорам соинвестирования долях.

Соглашение об уступке права требования по договору об инвестировании не влечет за собой изменения обязательства, т.е. обязательство по-прежнему носит инвестиционный характер.

Следовательно, в результате реализации вышеуказанных инвестиционных договоров создается объект недвижимости, находящийся в общей долевой собственности участников инвестиционной деятельности.

При этом объект инвестиционной деятельности признается долевой собственностью сторон инвестиционного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект с учетом распределения долей, предусмотренного инвестиционным договором.

Из изложенного следует, что каждый участник инвестиционной деятельности участвует в создании объекта недвижимости, являющегося результатом реализации инвестиционного контракта.

Следует отметить, что строительство объектов осуществлялось в основном за счет средств, перечисленных соинвесторами в адрес Общества, при этом Заявителем не велся раздельный учет сумм, поступавших от соинвесторов и собственных денежных средств.

Следовательно, денежные средства, перечисленные ООО «ПЭС» за выполненные работы (оказанные услуги), в основном, являются денежными средствами соинвесторов.

Также условиями инвестиционных договоров на Общество возложена обязанность по передаче инвестору причитающейся ему доли площади в объекте недвижимости.

Таким образом, поскольку работы подрядных организаиий приобретаются Обществом в иелях последующей передачи результата работ лииам, внесшим денежные средства в иелях последующего приобретения объекта недвижимости (а такая передача в силу положений подпункта 4 пункта 2 статьи 39 Кодекса, не признается реализацией и, следовательно, объектом налогообложения НДС), то Заявитель, выступая застройщиком при осуществлении капитального строительства, не вправе принять суммы НДС, предъявленные подрядными организациями, к вычету.

Размер доли налога, подлежащего вычету, в сумме налога, предъявленного подрядными организациями, определяется пропорционально доле участия инвесторов в инвестиционном договоре.

На основании изложенного, НДС, предъявленный заказчику подрядной организацией в размере суммы, приходящейся на площадь строящегося здания, которая после окончания строительства будет передана соинвесторам, привлеченным инвестором, вычету у последнего не подлежит.

Позиция Инспекции подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой, при этом приводимые ниже судебные акты приняты по делам со схожими фактическими обстоятельствами:

- Постановлением Президиума ВАС РФ 16.07.2013г. №1118/13, в котором суд указал, что вопрос об учете сумм налога на добавленную стоимость разрешается в отношении каждого из участников простого товарищества в зависимости от причитающейся доли в данном объекте, статуса участника (является ли он плательщиком налога на добавленную стоимость), характера операций, для совершения которых объект недвижимости будет использоваться участником этого товарищества;

- Постановлением Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 N 1784/12 по делу N А38-1216/2011, в котором суд указал, что позиция Общества является правомерной ввиду того, что «Для реализации инвесторами права на налоговый вычет, установленный пунктом 6 статьи 171 Кодекса, в виде сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных обществом подрядчикам и поставщикам товаров при строительстве объекта недвижимости, в адрес инвесторов общество выставило сводные счета-фактуры по строительно-монтажным работам и оборудованию в части, приходящейся на приобретенные предпринимателями доли в праве собственности на объект недвижимости»;

- в Постановлении ФАС Московского округа от 21.09.2009 N КА-А40/9343-09 по делу N А40-10058/09-108-39 указал, что «в случае, когда строительство осуществляется заказчиком с привлечением инвестора, которому по окончании строительства объект недвижимости передается в собственность, право на вычет налога возникает у инвестора»;

- в Постановлении ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу N А40-12936/12-115-31 суд указал, что «По требованиям инспекции заявитель представил копии всех договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ и платежных поручений, оформленных между заказчиком-застройщиком, поставщиками и подрядчиками, в подтверждение суммы по сводному счету-фактуре, на которую сделана запись в книге покупок I квартала 2011 года в доле, приходящейся на нереализованные и оформленные в собственность заявителя помещения в целях подтверждения права на заявленные налоговые вычеты по НДС». Суд в указанном постановлении пришел к выводу о том, что не имелось оснований для отказа в возмещении НДС;

- Постановлением ФАС Московского округа от 25.08.2011 г. по делу А40-499/11-107-3;

- Постановлением ФАС Московского округа от 25.08.2011 N КА-А40/9524-11 по делу N А40-499/11-107-3, в котором суд указал: «Судебные инстанции пришли к правомерному выводу о том, что каждый из инвесторов вправе в части доли, приходящейся на объем полученного по инвестиционному проекту, включить отраженный в счете-фактуре НДС, перевыставленный заказчиком от контрагентов при реализации инвестиционного проекта, к вычету»:

- Постановлением ФАС Поволжского округа А55-2298/2012;

- Постановление ФАС Поволжского округа от 30.08.2012 по делу N А55-21044/2011;

Довод суда о наличии у Заявителя права собственности на объекты неоконченного строительства не соответствует установленным в ходе рассмотрения дела фактическим обстоятельствам.

Право собственности Общества на объект по адресу: г. Москва, ул. Куусинена, вл. 21 «А» № 77-77-17/001/2011-671 признано недействительным решениями Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-7229/12-53-66 и №А40-18335/12-6-173 от 6 июля 2012. Тот факт, что указанные решения суда вступили в законную силу после вынесения Инспекцией оспариваемых решений, в данном случае правового значения не имеет, поскольку на момент рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, указанные решения Арбитражного суда г. Москвы в законную силу вступили и, более того, ВАС РФ отказано в передаче данных дел в Президиум ВАС РФ.

Довод Инспекции о том, что у Заявителя отсутствует право собственности на объект незавершенного строительства по адресу: ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1 и 3, судом первой инстанции не исследовался, и ему не дана правовая оценка. Вместе с тем, право собственности на данный объект принадлежит Правительству Москвы, что подтверждается, в том числе, Распоряжением Правительства РФ от 07.12.1996 N 1819-р «О передаче в собственность г. Москвы находящихся в федеральной собственности нежилых помещений».

Также Инспекция считает необходимым отметить, что в настоящее время Правительство Москвы (Депортамент городского имущества г. Москвы) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ЗАО «СиЭс-Трейдинг» в лице конкурсного управляющего Могилевского А.И. и к ООО «Ларго-Строй» о признании недействительными результатов торгов в форме аукциона (дело № А40-97875/13-33-308); ЗАО «Инжиниринговая компания «Мостелефонсрой» обратилось с иском к ЗАО «СиЭс-трейдинг», конкурсному управляющему Могилевскому и ООО «Ларго-Строй» (3 лицо - Правительство Москвы) о признании торгов недействительными торгов, договора купли продажи между ЗАО «СиЭс-Трейдинг» и ООО «Ларго-Строй», о применении последствии недействительности сделки. В настоящий момент указанные дела объединены в одно производство (№ дела А40-98301/13), рассмотрение спора состоялось на 04.12.2013.

Как ранее стало известно, было организовано проведение торгов в форме аукциона с закрытой формой представления предложения о цене по продаже имущества ЗАО «СиЭс-Трейдинг», которым являлся объект незавершенного строительства подземного этажа нежилого здания, площадью застройки 2 439, 2 кв. м, расположенный по адресу г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, кадастровый номер 77-77-17/001/2011-670,

По результатам торгов, победителем, предложившим наиболее высокую цену покупки имущества, признано ООО «Ларго-Строй». Предложенная победителем цена составила 852 250 000 руб., в том числе НДС.

Единственным денежным перечислением в сумме 16 251550 руб. от ООО «Ларго-Строй» в адрес «СиЭс-Трейдинг» значится «оплата задатка для участия в торгах по продаже имущества ЗАО «СиЭс-Трейдинг» лот № 1. Сумма 16 251 550 в том числе НДС (18%) 2 479 050 руб.», о чем свидетельствует выписка банка ОАО АКБ «Азимут» в отношении ЗАО «СиЭс-Трейдинг», а также выписка банка ОАО «ОТП Банк» в отношении ООО «Ларго-Строй».

Инспекцией была получена информация из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии о сведениях, содержащихся в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, из уведомления от 09.10.2013г. №21/072/2013-772 об отсутствии в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (копия прилагается) следует, что ООО «Ларго-Строй» (ИНН/КПП: 7714858728/771401001) не обладает правами на какое-либо недвижимое имущество, в том числе располагающееся по адресу г. Москва, ул. Зорге, вл. 19. Из выписки от 09.10.2013г. №21/072/2013-773 из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним следует, что недвижимым имуществом по указанному адресу на праве собственности обладает ООО «Сокол-Инвест» (ИННЛШП: 7714858573). На данный объект недвижимости, приобретенный по договору купли-продажи от 26.04.2013г. с ООО «Ларго-Строй», установлено ограничение (ипотека) в пользу ЗАО «СиЭс-Трейдинг» (залогодержатель).

В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

На основании п. 2 указанной нормы залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом Об ипотеке от 16.07.1998г. №102-ФЗ (далее - Закон).

Согласно ст. 2 закона ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В силу п. 1 ст. 5 Закона по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество.

В соответствии со ст. 7 Закона на имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме.

В настоящий момент производство по делу о банкротстве №А40-60572/11-4-286Б прекращено, вынесено определение от 01.10.2013г. об утверждении мирового соглашения между кредиторами (соинвесторами по инвестиционным контрактам и договорам синвестирования), согласно которому, требования соинвесторов, подлежащие удовлетворению составляют 24% от суммы общего долга, срок погашения долга - 20.08.2014г.

На основании п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

В случаях, если обязательство, обеспеченное залогом в силу закона, не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога по истечении срока, определяемого в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 314 настоящего Кодекса, согласно которому Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Поскольку ЗАО «СиЭс-Трейдинг» незаконно получило свидетельство о праве собственности на объект незавершенного строительства по адресу г. Москва, ул. Зорге, д. 19, в настоящее время имущество считается общей долевой собственностью всех соинвесторов, производство по делу о банкротстве прекращено, все дальнейшие действия по купле-продаже и совершении иных сделок с данным имуществом являются незаконными, что также подтверждается фактами обращений соинвесторов, Правительства Москвы и Всероссийского общества Слепых в арбитражный суд с исками об установлении долей в объектах незавершенного строительства, о признании недействительными торгов, о признании недействительной и последствий недействительности сделки купли-продажи между ЗАО «СиЭС-Трейдинг» и ООО «Ларго-Строй».

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности Заявителя, его намерениях незаконно возместить НДС, причитающийся всем соинвесторам в соответствующих долях, а также сокрыть имущество, которое является общей долевой собственностью соинвесторов, не исполнив перед ними обязательства по договорам со инвестирования.

Также в рамках дела №А40-129917/2013 рассматривается иск ООО «Сентел» к ООО «Сокол-Инвест» (3-и лица: ЗАО «СиЭС-Трейдинг», Правительство Москвы, УФРС, ООО «Ларго-Строй») об определении и признании права собственности на данный объект в соответствующей доле.

Вынося определение об принятии обеспечительных мер поданному делу в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве совершать любые действия по государственной регистрации прав по отчуждению и обременению объекта незавершенного строительства площадью застройки 2 439,2 кв.м со степенью готовности 38%, расположенного по адресу г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, условный номер 77-77-17/001/2011-670, суд, соглашаясь с ООО «СЕНТЕЛ», указал: в обоснование заявления ООО «СЕНТЕЛ» указывает на то, что вопреки имеющимся договоренностям и заключенным инвестиционному контракту и договорам соинвестирования инвестор - ЗАО «СиЭс-Трейдинг» произвел государственную регистрацию права собственности на объект незавершенного строительства, после чего объект был продан с торгов в рамках банкротства и заключен договор купли-продажи с ООО «Ларго-Строй», а в настоящее время объект принадлежит на праве собственности ответчику - ООО «Сокол-Инвест». В связи с неоднократной сменой зарегистрированного собственника (титула собственника) спорного объекта незавершенного строительства, а также с учетом фактических обстоятельств (перерегистрации права собственности при наличии судебного арбитражного разбирательства, предметом которого является неоплата победителем торгов стоимости приобретенного имущества и т.п.) имеется объективно существующая вероятность продажи спорного объекта ответчиком третьим лицам. Как указывает ООО «СЕНТЕЛ», непринятие обеспечительных мер может привести к последующему отчуждению спорного имущества, принадлежащего Правительству Москвы, ВОС, ответчику, ИП Малыха Г.Г. и истцу, иным третьим лицам с последующей регистрацией прав третьих лиц на спорное имущество, что, в свою очередь, приведет к замене ответчика и затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта по делу. ООО «Сокол-Инвест», владеющий в настоящее время спорным объектом на праве собственности (выписка ЕГРП от 06.08.2013), может предпринять распорядительные действия в виде отчуждения спорного имущества во время судебного разбирательства. Возникает возможность передачи имущества и перехода права собственности на спорное имущество к другим лицам в течение всего времени судопроизводства по настоящему иску. Указанные действия повлекут за собой невозможность своевременного исполнения судебного акта в случае удовлетворения судом заявленных исковых требований.

Кроме того. Инспекция обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства.

Арбитражным судом г. Москвы было рассмотрено дело №А40-55376/13 по иску ИП Малыха Г.Г. к ответчику ЗАО "СиЭс-Трейдинг"

-об определении доли ИП Малыха Г.Г. по инвестиционному контракту от 27.08.1999 № 8/2-08- В в объекте незавершенного строительства площадью застройки 1 153 кв.м. со степенью готовности 89,9% по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А (кадастровый или условный номер 77-77-17/001/2011-671) в размере 14,2 (четырнадцать целых и две десятых) процента;

- о признании права собственности ИП Малыха Г.Г. на долю в объекте незавершенного строительства площадью застройки 1 153 кв.м. со степенью готовности 89,9% по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А (кадастровый или условный номер 77-77- 17/001/2011-671) в размере 14,2 (четырнадцать целых и две десятых) процента, что соответствует 142/1000 доли в праве.

Третьи лица 1. ОООИ "Всероссийское ордена Трудового Красного Знамени общество слепых", 2. Правительство Москвы, 3. Управление Росреестра по Москве;

об определении доли и признании права собственности по встречному иску ЗАО "СиЭс-Трейдинг" к ответчикам 1. ИП Малыха Г.Г., 2. Высшему исполнительному органу власти г. Москвы - Правительству Москвы, 3. ОООИ "Всероссийское ордена трудового красного знамени Общество слепых" третье лицо: Управление Росреестра по Москве о признании права собственности.

Пунктом 7.1. контракта установлено, что инвестор вправе по согласованию с администрацией и заказчиком-застроийщиком уступить свои права по контракту третьему лицу полностью или частично при условии принятия последним условий и обязательств по настоящему контракту без увеличения сроков строительства.

Согласно п. 7.2. контракта, переуступка прав оформляется дополнительным соглашением о переуступке прав между старым и новым инвестором, а также администрацией и заказчиком-застроийщиком, которое является неотъемлемой частью настоящего контракта.

Дополнительным соглашением от 17.12.2004г. № 2, заключенным между Правительством Москвы (администрация), ВОС (заказчик-застройщик), ЗАО "СиЭс-Трейдинг" (инвестор) и ИП Малыха Г.Г. (соинвестор), согласована частичная уступка прав и обязанностей по инвестиционному контракту.

Суд отклоняет довод ответчика (истца по встречному иску) о том, что контракт не предусматривает никакого гражданско-правового предоставления со стороны Индивидуального предпринимателя Малыха Галины Геннадьевны, никакой вклад истцом внесен не был, в связи с чем, по мнению ответчика, контракт не может быть признан договором простого товарищества по отношению к ИП Малыха Г.Г. Довод противоречит материалам дела, инвестиционному контракту, дополнительным соглашениям к нему и протоколу предварительного распределения площади нежилых помещений.

Суд также отклоняет довод ответчика о том, что ИП Малыха Г.Г. не является участником инвестиционного контракта в связи с тем, что договор соинвестирования № 17-09/03 от 17.09.2003г., заключенный между ЗАО "СиЭс-Трейдинг" и ИП Малыха Г.Г. расторгнут истцом, поскольку соинвестор исполнил свои обязательства по договору соинвестирования.

Однако суд первой инстанции в рамках рассмотрения иска ЗАО «СиЭс-Трейдинг» к ИФНС России №14 по г. Москве необоснованно принял указанный довод общества, не дав должной оценки позиции инспекции о том, что в настоящее время договоры соинвестирования не расторгнуты, инвестиционные контракты не реализованы.

ЗАО "СиЭс-Трейдинг" считает, что права собственности на все помещения созданного объекта у него возникает как у застройщика, поскольку земельный участок, на котором расположен спорный объект, закреплен за ЗАО "СиЭс-Трейдинг" на основании договора аренды земельного участка № М-09-513756 от 05.03.2007г.

Данный довод истца по делу № А40-55376/13 судом отклоняется, поскольку владение земельным участком на праве аренды не исключает его нахождение у иного лица на праве собственности.

Материалами дела подтверждается, что сторонами договора аренды земельного участка, заключенного между ДЗР г. Москвы и ЗАО "СиЭс-Трейдинг", по сути, являются товарищи, заключившие договор по инвестированию с целью сдачи в эксплуатацию Центра реабилитации слепых. Земельный участок для возведения на нем объекта инвестиционного строительства был предоставлен Правительством Москвы, а не ответчиком, вклад которого в совместную деятельность ограничивался финансированием и строительством инвестиционного объекта на предоставленном ему земельном участке.

Кроме того суд считает, что факт возникновения общей долевой собственности на объект строительства исключает возможность приобретения права собственности на весь объект в целом одним из участников.

В связи с чем, довод ответчика о наличии приведенных в п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011г. № 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих и договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" оснований для приобретения права собственности и последующего дарения не соответствует фактическим обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции Федерального закона от 12.12.2011г. № 427-ФЗ) объект инвестиционной деятельности, строительство которого осуществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 года и предусматривающему распределение площади соответствующего объекта инвестиционной деятельности между сторонами данного договора, признается долевой собственностью сторон данного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект в соответствии со статьей 24.2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором.

Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности не требуется.

В соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

В ситуации, когда вопреки условиям договора товарищ, обязанный внести вклад в общее дело в виде права аренды или посредством передачи земельного участка в общую собственность товарищей, уклоняется от совершения необходимых для этого действий, другие участники договора простого товарищества вправе в судебном порядке требовать исполнения указанного договора применительно к п. 3 ст. 551 ГК РФ. Аналогичным образом судам следует квалифицировать иски товарищей, сформулированные как требования о признании права собственности на долю в созданном недвижимом имуществе, возведение которого являлось общей целью.

Согласно п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.

Имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором (п. п. 1 и 4 ст. 244 ГК РФ).

Судом установлено, что стороны инвестиционного договора пришли к соглашению о распределении площадей в спорном объекте.

Основания прекращения права собственности установлены Гражданским кодексом Российской Федерации, федеральными законами, в частности, общая долевая собственность сторон инвестиционного контракта прекращается регистрацией индивидуальных прав сторон на причитающийся им результат инвестиционной деятельности в виде отдельных объектов недвижимого имущества (п. 1 ст. 252 ГК РФ).

Объект инвестиционной деятельности признается долевой собственностью сторон инвестиционного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ).

Ответчик совершил действия по государственной регистрации права собственности за ЗАО "СиЭс-Трейдинг" на весь объект незавершенного строительства площадью застройки 1 153 кв.м. со степенью готовности 89,9% по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 22А в нарушение условий и обязательств, установленных инвестиционным контрактом от 27.08.1999г. № 8/2-08-В.

При таких обстоятельствах, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись регистрации от 19.10.2011г. № 77-77-17/001/2011-671 о принадлежности этого объекта на праве собственности только ЗАО "СиЭс-Трейдинг" не прекратила долевой собственности участников инвестиционного проекта.

Аналогичная позиция изложена в решении Арбитражного суда города Москвы от 06 июля 2012г. по делу № А40-7229/12-53-66, № А40-18335/12-6-173, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 января 2013 года. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2013 года № ВАС-13594/12 ЗАО "СиЭс-Трейдинг" отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

На указанные судебные акты Инспекция также ссылалась при вынесении обжалуемых решений, а такзке при рассмотрении МА40-3126/2013 в суде первой инстанции.

В рамках рассмотрения спора по делу №А40-55376/13 Суд отклоняет довод ответчика о прекращении инвестиционного контракта на основании п. 1 ст. 1050 ГК РФ, в связи с тем, что одна из сторон контракта признана несостоятельным (банкротом).

Согласно п. 9.2. контракта, инвестиционный контракт прекращается: по соглашению сторон; по требованию одной из сторон на основании п. п. 9.3. и 9.4. либо решения суда; по выполнению сторонами всех обязательств по контракту, завершению расчетов по оформлению имущественных отношений согласно акту о результатах реализации инвестиционного проекта.

Иных оснований прекращения инвестиционного контракта от 27.08.1999г. № 8/2-08-В условиями контракта не предусмотрено.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что спорный объект не завершен строительством и не сдан в эксплуатацию.

Однако при рассмотрении дела МА40-3126/13 суд первой инстанции необоснованно отклонил довод инспекции о том, что действия инвестиционных контрактов не прекращены. Суд указал лишь на то, что довод инспекции об отсутствии права на применение вычетов по капитальному строительству до принятия соответствующего объекта к учету как законченного объекта строительства, признается судами необоснованным, поскольку, начиная с 01.01.2006 все суммы НДС, предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, подлежат на основании пункта 5 статьи 172 НК РФ (в редакции изменений Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычету по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур, в общем порядке, установленном пунктом 1 статьи 172 НК РФ (вне зависимости от оплаты выставленных счетов-фактур и принятия на учет объекта завершенного капитального строительства), подкрепив свою позицию судебной практикой по этому вопросу.

Следует отметить то обстоятельство, что объект не сдан в эксплуатацию и не принят на учет в качестве основного средства, не является основанием для отказа обществу в возмещении НДС.

Инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции на те факты, что суд первой инстанции не дает полную и объективную оценку доводам и доказательствам, представленным инспекцией в ходе разбирательства, выделяя лишь отдельные фразы и моменты, которые сами по себе в отдельности от иных обстоятельств и доказательств, которые также приводятся инспекцией, не являются основаниями для отказа в применении спорных вычетов по НДС.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 06 июля 2012г. по делу № А40-7229/12-53-66, № А40-18335/12-6-173 отклонен аналогичный довод ЗАО "СиЭс-Трейдинг" и установлено, что действие контракта не прекращено. При этом, на дату принятия указанного решения, решение по делу № А40-60572/11-4-286 Б о признании ЗАО "СиЭс-Трейдинг" банкротом было принято и вступило в законную силу.

Суд в рамках дела №А40-55376/13 отклоняет доводы ЗАО «СиЭс-Трейдинг» о том, что требования индивидуального предпринимателя Малыха Г.Г. подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве ввиду включении требований истца в размере 82 027 690 руб. 63 коп. в реестр требований кредиторов ЗАО "СиЭс-Трейдинг". Как указал Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 17 января 2013 года по делу № А40-7229/12-53-66, № А40-18335/12-6-173, в соответствии с п. 1 ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в п. 1 ст. 134 названного Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. В связи с чем, суд не находит оснований для оставления иска ИП Малыха Г.Г. без рассмотрения, исходя из предмета заявленного иска.

Согласно определению Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2011г. по делу № А40-60572/11-4-286 "Б" требование Индивидуального предпринимателя ИП Малыха Г.Г. в размере 82 027 690 руб. 63 коп. включено в реестр требований кредиторов ЗАО "СиЭс-Трейдинг". При этом, данное требование было мотивировано неисполнением должником (инвестором) обязательств по вложению переданных денежных средств кредитора (соинвестора) в строительство объекта по договору соинвестирования от 17.09.2003г. № 17-09/03.

Вместе с тем, дело №А40-55376/13 рассматривалось между участниками инвестиционного контракта № 8/2-08-В от 27.08.1999г. об определении доли и признании права собственности.

Таким образом, предмет и основания заявленных ИП Малыха Г.Г. по делу № А40-60572/11-4-286 "Б" и № А40-55376/13-37-308 различны.

Судом, с учетом расчета исковых требований (размера доли), представленного истцом, установлено, что размер доли ИП Малыха Г.Г. в спорном объекте в размере 14,2% соответствует соотношению площадей, установленному в дополнительных соглашениях от 17.06.2003г. и 17.12.2004г., а также предварительном протоколе от 24.10.2005г.

Судом установлено, что доля в размере 29,2% соответствует доле ответчика (истца по встречному иску) по инвестиционному контракту без учета дополнительных соглашений к контракту от 17.06.2003г. и 17.12.2004г., и предварительного протокола от 24.10.2005г., то есть включает в себя долю ИП Малыха Г.Г. в размере 14,2%.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2012г. по делу № А40-7229/12-53-66, № А40-18335/12-6-173, определены доли и признаны права собственности Правительства Москвы и ОООИ "Всероссийское ордена Трудового Красного Знамени общество слепых" на доли в спорном объекте в размере 12,5% и 58,3% соответственно.

Таким образом, из принятых судебных актов по делам МЛ40-55376/13 и №А40-7229112-53-66, МА40-18335/12-6-173, следует, что доля и право собственности ЗАО «СиЭс-Трейдинг» и привлеченных соинвесторов на объект незавершенного строительства по адресу: г. Москва, ул. Зорге, ел. 22А (кадастровый или условный номер 77-77-17/001/2011-671) составляет 15%, в связи с чем Заявителем необоснованно приняты к бухгалтерскому учету затраты на незавершенное строительство в полном объеме. Также указанные обстоятельства означают, что, поскольку инвестиционным контрактом, дополнительным соглашением, договорами соинвестирования и арбитражным судом установлена лишь доля и закреплено право собственности Заявителя на спорный объект, ЗАО «СиЭс-Трейдинг» не предполагалось использовать спорный объект в облагаемой НДС деятельности в полном объеме, что в соответствии со ст. 171 НК РФ, лишает Общество права на применение вычета по НДС в полном объеме.

До настоящего времени объекты незавершенного строительства в эксплуатацию не введены, следовательно, инвестиционные контракты №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. и №8/2-08-В от 27.08.1999г. до настоящего момента не реализованы.

Следовательно, в результате реализации инвестиционного контракта, заказчик-инвестор приобретает право собственности не на весь объект строительства, а лишь на часть объекта долевого строительства, которая будет использоваться им после окончания строительства, поскольку финансируя часть строительства, участник инвестиционного контракта закрепляет за собой право собственности на профинансированную часть строящегося имущества.

Таким образом, у Общества имеется имущественное право только на определенную инвестиционными договорами долю.

В соответствии со ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Гл. 21 НК РФ четко регламентирован порядок применения налоговых вычетов по НДС. Статьей 171 НК РФ не предусмотрено применение вычетов по НДС в отношении сумм налога, предъявленного организациями, застройщиком в части налога, приходящегося на долю другого налогоплательщика-соинвестора. НК РФ не предусмотрена передача одним налогоплательщиком права на вычет по НДС другому, равно, как и умаление соответствующего права.

Следует отметить, что строительство объектов осуществлялось исключительно за счет средств, перечисленных соинвесторами в адрес Общества.

Таким образом, денежные средства, перечисленные ООО «ПЭС» за выполненные работы (оказанные услуги) являются денежными средствами соинвесторов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ при исчислении налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, к вычету принимаются суммы этого налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Как следует из положений п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пп. 3, 6 - 8 ст. 171 НКРФ.

В соответствии с п. 6 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Это означает, что право на налоговый вычет по НДС принадлежит каждому соинвестору-налогоплателыцику в отношении внесенной им (налогоплателыциком-соинвестором) соответствующей доли инвестиционного вклада.

Каждый из инвесторов вправе в части доли, приходящейся на объем полученного по инвестиционному проекту, включить отраженный в счете-фактуре НДС, перевыставленный заказчиком от контрагентов при реализации инвестиционного проекта, к вычету.

Таким образом, соинвесторы могут воспользоваться правом на применение вычетов по НДС, в связи с чем, в случае удовлетворения требований заявителя по настоящему спору, могут возникнуть потери бюджета в особо крупном размере в виде двойного возмещения НДС.

Арбитражный суд г. Москвы в Решении указал, что Общество является участником товарищества, на которого был выставлен счет-фактура, и, следовательно, только ЗАО «СиЭс-Трейдинг» вправе принять спорные суммы к вычету, ссылаясь при этом на нормы статьи 174.1 Кодекса.

Между тем, согласно пункту 4 данной статьи, при осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, концессионером или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Из изложенного следует, что ведение общего учета операций в целях налогообложения НДС должно быть предусмотрено договором простого товарищества. Вместе с тем, названное условие в инвестиционных контрактах №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. и №8/2-08-В от 27.08.1999 отсутствует.

Кроме того, как неоднократно отмечалось Инспекцией, на участника товарищества, ведущего общий учет операций в целях налогообложения, возлагается обязанность по ведению раздельного учета товаров (работ, услуг) используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Следовательно, даже в случае, если применение положений статьи 174.1. Кодекса к Заявителю является правомерным, то право на вычет сумм НДС, предъявленных подрядчиком, у него отсутствует, поскольку им не соблюдены императивные требования налогового законодательства о налогах и сборах в упомянутой части.

Инспекция считает необходимым указать, что данный довод судом первой инстанции при вынесении Решения также не был оценен.

Арбитражный суд г. Москвы в Решении указал, что соинвесторы не вправе принять к вычету суммы НДС, выставленные техническим заказчиком, поскольку всеми соинвесторами предъявлены требования к Обществу в рамках рассмотрения дела о банкротстве организации.

Данный довод основан на неверном применении норм законодательства о банкротстве юридических лиц.

Между тем, согласно п. 1 ст. 131 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Однако объекты незавершенного строительства не могут быть включены в состав конкурсной массы полностью, поскольку являются объектами долевой собственности; таким образом, часть конкурсной массы составляет доля Общества в 2-х объектах незавершенного строительства, изначально определенная инвестиционными договорами.

Кроме того, в силу п.1 ст. 126 Закона о банкротстве, все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Более того. Всероссийское Общество слепых и г. Москва, а также ИП Малыха уже таким правом воспользовались, и их требования были удовлетворены арбитражным судом.

Также Арбитражный суд г. Москвы в Решении указал, что возведение здания театра «Школа современной пьесы» за счет средств Общества и инвесторов является экономически обоснованным, поскольку осуществление такого рода социально-значимой деятельности позволило ЗАО «СиЭс Трейдинг» осуществлять возведение объектов по адресам: г. Москва ул. Зорге, вл. 21 «А» (ул. Куусинена, вл. 21 «А») и вл. 19. Также Арбитражный суд г. Москвы отклонил довод Инспекции о том, что вычет сумм НДС по данном объекту не представляется возможным ввиду последующей передачи указанного объекта в собственность г. Москвы.

Правительством Москвы и Обществом заключено дополнительное соглашение № 2 от 10.04.2006 г. к инвестиционному договору №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. (том 2 л.д. 139-141).

Из дополнительного соглашения №2 к инвестиционному контракту №14-000941-5101-0027-0000-04 от 05.11.2004г. следует, что ЗАО «СиЭс-Трейдинг» обязуется профинансировать проектирование, конструкцию и строительство зданий ГУК Московского Театра «Школа современной пьесы» по адресу ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1,3.

В соответствии с п. 1.2. указанного дополнительного соглашения, ЗАО «СиЭс-Трейдинг» обязуется профинансировать (оплатить) реконструкцию и строительство здания Театра «под ключ» с учетом средств направляемых им на начальном этапе на производство работ по инвестиционному контракту от 27.08.99 г. № 8/2-08-В.

Согласно п. 4 указанного дополнительного соглашения, после окончания стоимости работ 100 % площадей здания передаются в собственность г. Москвы.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что работы на объекте ГУК Московского Театра «Школа современной пьесы» по адресу ул. Неглинная, д. 29/14 были непосредственно связаны с исполнением инвестиционных контрактов, являются необоснованными и неподтвержденными, поскольку данные условия были предусмотрены дополнительными соглашениями о выделе части доли Правительства Москвы ЗАО «СиЭс-Трейдинг» и никак не влияли на реализацию инвестиционных контрактов, не реализованных до настоящего времени.

Кроме того, вся приведенная Обществом судебная практика не относится к настоящему спору, поскольку в приведенных судебных актах рассматривались ситуации, когда затраты были связаны непосредственно с полной реализацией контрактов, которые были реализованы, либо, когда указанные затраты были необходимым техническим условием для затрат на приобретение товаров, работ, услуг, связанных с дальнейшей облагаемой НДС деятельностью налогоплательщиков.

Инспекция сообщает, что экономическая обоснованность данной хозяйственной операции налоговым органом под сомнение никогда не ставилась, и такой довод в суде первой инстанции не заявлялся.

Вместе с тем, Арбитражным судом г. Москвы не дана оценка доводу Инспекции о том, что согласно Постановлению Московской городской Думы от 25.06.1997 года N 43 здание Гостиницы и ресторана «Эрмитаж» (Неглинная ул., д. 29/14,строение 1) включено в перечень объектов недвижимости, отнесенных к памятникам истории и культуры, разрешенных к приватизации; таким образом, объект недвижимого имущества является памятником культуры регионального значения, а данные операции, в силу пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг) по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации.

При рассмотрении дела в Арбитражном суде г. Москвы Общество указывало, что при реализации конкурсной массы Общество не получит сумм НДС от покупателей, как при обычной реализации и не сможет уменьшить НДС, полученный от покупателей на сумму налоговых вычетов.

Между тем, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 N 11 «Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, признанного банкротом» указано, что исходя из положений статьи 163 и пункта 4 статьи 166 НК РФ, налог на добавленную стоимость в отношении операций по реализации имущества (в том числе предмета залога) должника, признанного банкротом, исчисляется должником как налогоплательщиком по итогам налогового периода и уплачивается в сроки, установленные пунктом 1 статьи 174 НК РФ, с учетом того, что требование об уплате названного налога согласно абзацу пятому пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве относится к четвертой очереди текущих требований.

Цена, по которой имущество должника было реализовано, подлежит перечислению полностью (без удержания налога на добавленную стоимость) покупателем имущества должнику или организатору торгов, а также организатором торгов - должнику; эта сумма распределяется по правилам статей 134 и 138 Закона о банкротстве.

Таким образом, при реализации объектов неоконченного строительства в адрес Общества поступят денежные средства от покупателей в полном объеме (то есть, включая суммы НДС). Следовательно, удовлетворение требований Общества в данной ситуации ведет к двойному вычету спорных сумм, что противоречит действующему законодательству о налогах и сборах.

С учетом изложенного суд апелляционной полагает отменить решение суда в указанной части.

По применению вычета по НДС в размере 1 197 197 руб. 66 коп.

В отношении включения в сводный счет-фактуру от 22.12.2012г. №0000001 счетов-фактур от 02.01.2009г. «00000363, от 14.07.2009г. №00000017, от 30.09.2008г. №348, от 31.07.2008г. №31/07-03, от 30.09.2008г. №30/09 (применение вычета по НДС в размере 1 197 197,66 руб.)

В ходе камеральной налоговой проверки ЗАО «СиЭс-Трейдинг» представило «сводный» счет-фактуру №00000001 от 22.12.2011 г. выставленный техническим заказчиком ООО «ПЭС» в адрес проверяемого налогоплательщика, с включением в него счетов-фактур, полученных техническим заказчиком от проектных, строительных и иных организаций.

В соответствии с представленным ЗАО «СиЭс-Трейдинг» комплектом документов налоговым органом установлено, что в «сводный» счет-фактуру №00000001 от 22.12.2011 г. включены счета-фактуры не относящиеся к затратам ООО «ПЭС» и ЗАО «СиЭс-Трейдинг» на объекты расположенные по адресам г. Москва ул. Куусинена, д.21а и многоуровневую парковку с административно-торговым центром, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, а также ГУК Московского театра «Школа современной пьесы», по адресу Неглинная, д. 29/14, стр. 1 и 3.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

На основании абз. 1 п. 6 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно п. 5 ст. 172 Кодекса вычеты вышеуказанных сумм налога производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 Кодекса.

Абзацами 1 и 2 п. 1 ст. 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, при наличии соответствующих первичных документов.

Сводный счет-фактура был выставлен обществу в рамках инвестиционного контракта №8/2-08-В от 27.08.1999г.

Из представленных Заявителем в ходе проверки счетов-фактур, указанных в таблице, а также актов выполненных работ, следует, что работы производились на других объектах, т.е. не на объектах, в целях строительства и реконструкции которых был заключен инвестиционный контракт, расположенных по адресам г. Москва ул. Куусинена, д.21а, г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, г. Москва, ул. Неглинная, д. 29/14, стр. 1 и 3.

Кроме того, по счету-фактуре от 02.01.07 №00000363, который также вошел в состав сводного счета-фактуры, ООО «ПЭС» является продавцом, а не покупателем, в связи с чем, в соответствии со ст. 171 НК РФ, в данном случае НДС не может быть предъявлен к вычету, поскольку отсутствует факт приобретения товаров (работ, услуг).

Таким образом, судом установлено, что ЗАО «СиЭс-Трейдинг» неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость 1 197 197.66 руб. по затратам не относящимся к объектам: административно-жилой комплекс с центром реабилитации слепых и слабовидящих, расположенным по адресу: г. Москва ул. Куусинена, д.21а и многоуровневую парковку с административно-торговым центром, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 19, а также ГУК Московского театра «Школа современной пьесы», по адресу г. Москва, Неглинная, д. 29/14, стр. 1 и 3, доказательств обратного обществом не представлено, в связи с чем решение от 06.08.2012 № 23/3343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 06.08.2012 № 23/2039 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость в части отказа в применении вычета по НДС в сумме 1 197 197,66 руб. по причине необоснованного включения Заявителем в сводный счет-фактуру от 22.12.2012г. №0000001 счетов-фактур от 02.01.2009г. «00000363, от 14.07.2009г. №00000017, от 30.09.2008г. №348, от 31.07.2008г. №31/07-03, от 30.09.2008г. №30/09, признано судом законным и обоснованным в соответствующей части.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы в данной части, подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2013 по делу № А40-3126/13 изменить.

В удовлетворении заявления ЗАО «СиЭс-Трейдинг» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве о признании недействительными решения № 23/2039 от 06.08.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и № 23/3343 от 06.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 193 369 342 руб. и о признании недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС РФ № 14 № 23/2039 от 06.08.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы  налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 192 172 144 руб. 34 коп. отказать.

Отказать ЗАО «СиЭс-Трейдинг» о признании недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение инспекции № 23/3343 от 06.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов мотивировочной части решения о необоснованном заявлении ЗАО «СиЭс-Трейдинг» к возмещению НДС за 4 квартал 2011 года в размере 192 172 144,34 руб.

В обязании Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве возместить Закрытому акционерному обществу «СиЭй-Трейдинг» налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 192 172 144,34 руб. в порядке ст. 176 НК РФ отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения

Взыскать с ЗАО «СиЭс-Трейдинг» государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) руб. в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.Н. Крекотнев

Судьи: Н.О. Окулова

Р.Г. Нагаев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.