Постановление АС Приморского края от 18.12.2019 № А51-24405/17

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено декабря 2019 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «КУБ», акционерного общества «Энергоремонт»,

апелляционные производства № 05АП-6539/2019, 05АП-6540/2019,

на решение от 18.07.2019

судьи Л.В. Зайцевой

по делу № А51-24405/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «КУБ»

 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к акционерному обществу «Энергоремонт»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 4 072 427 рублей 17 копеек,

по встречному иску акционерного общества «Энергоремонт»

к обществу с ограниченной ответственностью «КУБ»

о взыскании 10 338 401 рублей 67 копеек,

третье лицо: временный управляющий акционерного общества «Энергоремонт» Ещенко Елена Викторовна,  

при участии:

представители не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «КУБ» (далее – ООО «КУБ», истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Энергоремонт»  (далее – АО «Энергоремонт», ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности по договору субподряда № СП-04/2016-ДГК-КУБ от 11.05.2016 в размере 2 337 664 рублей 53 копеек, гарантийного удержания по договору в размере 1 398 269 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 103 852 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 913 рублей 48 копеек.

В соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) арбитражным судом принят к производству по настоящему делу встречный иск ответчика к истцу о взыскании 10 338 401 рублей 67 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения  работ (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

  В ходе рассмотрения дела ООО «КУБ» заявило отказ от требований о взыскании гарантийного удержания по договору в размере 1 398 269 рублей 57 копеек и  неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 913 рублей 48 копеек. В остальной части истец уточнил размер требований и просил взыскать с ответчика задолженность за выполненные подрядные работы в сумме 1 818 414 рублей 08 копеек, задолженность за командировочные расходы и перебазировку техники в размере 455 926 рублей 04 копеек, 305 543 рублей неустойки  за просрочку оплаты выполненных работ, а также 29 361 рубль пени за просрочку оплаты командировочных расходов и перебазировки техники.

В порядке статьи 49 АПК РФ отказ от иска и уточнения завяленных требований первоначального истца судом приняты.

На основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий АО «Энергоремонт» ФИО1.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.07.2019 производство по делу в части взыскания гарантийного удержания в размере 1 398 269 рублей 57 копеек и неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в сумме 69 913 рублей 48 копеек прекращено в связи с отказом от иска в указанной части, заявленные сторонами требования удовлетворены частично. В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с ООО «КУБ» в пользу АО «Энергоремонт» взыскано 494 233 рубля 33 копейки пени, распределены судебные расходы по государственной пошлине по первоначальному и встречному искам, а также по судебной экспертизе.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО ««КУБ» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении встречного иска. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что судом первой инстанции необоснованно исчислена неустойка по встречному иску с учетом стоимости работ по устройству в каналах ГЗУ облицовочной плитки, поскольку указанные работы не были выполнены субподрядчиком в связи с непредоставлением генеральным подрядчиком  соответствующего давальческого материала. При этом суд ошибочно исчисляет период просрочки с 11.08.2016 по 02.04.2018, в то время как все предусмотренные договором работы (за исключением работ по разборке и устройству облицовочной плитки) выполнены 01.10.2016, в связи с чем начисление неустойки после указанной даты неправомерно. Ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в мотивировочной части обжалуемого решения, содержанию резолютивной части судебного акта.

АО «Энергоремонт» также обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что судом ошибочно признано в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу заключение эксперта № 01-2018 от 07.12.2018, не соответствующее по форме и содержанию требованиям законодательства. Настаивает на правомерности исчисления неустойки за просрочку выполнения работ от цены спорного договора. Считает необоснованным снижение судом подлежащего взысканию размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2019 и 24.09.2019 жалобы приняты к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 12.11.2019.

Через канцелярию суда от АО «Энергоремонт» поступили ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу, а также о привлечении  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, конкурсного управляющего АО «Энергоремонт» ФИО2 и об отложении судебного разбирательства по делу.

Также в канцелярию суда от ООО «КУБ» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу АО «Энергоремонт», который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

В судебное заседание 12.11.2019 извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, не явились.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 19.11.2019  до 10 часов 20 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. Определением (протокольным) от 12.11.2019 на истца по первоначальному иску возложена обязанность представить в Пятый арбитражный апелляционный суд доказательства несения расходов на проведение судебной экспертизы, а также письменный контррасчет неустойки по встречному иску с учетом доводов отзыва на жалобу АО «Энергоремонт» о согласии с выводами мотивированного решения суда в указанной части.

Во исполнение определения суда от ответчика в материалы дела поступили дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу с приложением контррасчета пени от 29.03.2018, контррасчета пени от 18.11.2019 и платежного поручения № 159 от 22.05.2018.

Судебное заседание 19.11.2019 продолжено в том же составе суда в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось в судебное заседание 18.12.2019.

В связи с отпуском судьи И.С. Чижикова на основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 12.12.2019 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 АПК РФ.

В судебное заседание 18.12.2019 стороны, третье лицо явку представителей не обеспечили.

Рассмотрев ходатайство АО «Энергоремонт» о привлечении  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, конкурсного управляющего должником ФИО2, суд апелляционной инстанции полагает, что процессуальные основания для привлечения указанного лица  к участию в деле применительно к статьи 51 АПК РФ отсутствуют, поскольку судебный акт по настоящему делу не влияет на права или обязанности ФИО2 по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле, а равно не содержит выводов, которые бы непосредственно касались данного лица.Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом, между тем согласно положениям статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», конкурсный управляющий должником вне рамок дела о банкротстве вправе обращаться в арбитражный суд от имени должника, а не от собственного имени, в этой связи управляющий, осуществляя полномочия руководителя должника, имеет возможность участия в деле с использованием всех процессуальных прав и обязанностей.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений пунктов 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик  заявлял ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое судом рассмотрено и отклонено в связи с необоснованностью.

Коллегия, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным им на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, с учетом дополнительных пояснений эксперта, приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из   имеющихся в деле доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы не имеется.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 11.05.2016 между АО «Энергоремонт» (генподрядчик) и ООО «КУБ» (субподрядчик) заключен договор субподряда № СП-04/2016-ДГК-КУБ на выполнение строительно-монтажных работ, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием ответчика на объекте «Строительство нового золошлакоотвала Партизанской ГРЭС «Зеленая балка» с применением геосинтетических материалов геомембран и геотекстиля», а ответчик, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить их (пункт 1.1 договора).

Срок выполнения работ согласован сторонами с момента заключения договора до 10.08.2016.

Стоимость работ (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 16.05.2016) составляет 22 757 561 рубль 42 копейки, в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 2.2 договора цена не является твердой и зависит от фактического объема выполненных работ.

Согласно пункту 3.1. договора основанием для оплаты выполненных работ являются подписанные сторонами на ежемесячной основе акты формы КС-2 и справки формы КС-3.

Генподрядчик принял выполненные субподрядчиком работы по актам КС-2 № 13-09-нс-16/1 от 31.05.2016 на сумму 292 142 рублей (без НДС)  (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус, № 13-09-нс-17/2 от 30.06.2016 на сумму 1 341 583 рублей (без НДС) (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус), № 5-09-нс-16/1 от 30.06.2016 на сумму 257 136 рублей (без НДС) (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/3 от 31.07.2016 на сумму 2 205 542 рублей (Строительные работы по реконструкции каналов), № 5-09-нс-16/2 от 31.07.2016 на сумму 398 946 рублей (без НДС) (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/4 от 31.08.2016 на сумму 3 122 292 рублей (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ), № 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016 на сумму 3 637 968 рублей (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/5 от 01.10.2016 на сумму 594 133 рублей (без НДС) (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ).

Также между сторонами подписаны акты КС-2 № 1/к от 31.05.2016 на командировочные затраты, затраты на проживание работников на 11 469 рублей (без НДС), № 2/к от 30.06.2016 на командировочные затраты, затраты на проживание работников на 62 899 рублей (без НДС), № 3/к от 31.07.2016 на командировочные затраты, затраты на проживание работников на 215 577 рублей (без НДС), № 4/к от 01.10.2016 на командировочные затраты, затраты на проживание работников на 105 419 рублей (без НДС).

Стоимость указанных работ и затрат с учетом НДС на общую сумму 14 449 225 рублей 08 копеек отражена в справках КС-3 № 1 от 31.05.2016 на сумму 358 260 рублей 98 копеек, № 2 от 30.06.2016 на сумму 1 960 709 рублей 24 копейки, № 3 от 31.07.2016 на сумму 3 327 676 рублей 70 копеек, № 4 от 31.08.2016 на сумму 7 977 106 рублей 80 копеек, № 5 от 01.10.2016 на сумму 825 471 рубль 36 копеек, подписанных сторонами без замечаний.

Генподрядчиком произведена оплата спорных работ и затрат на общую сумму  10 351 201 рубль платежными поручениями № 6761 от 27.05.2016, № 7913 от 15.06.2016, № 9049 от 28.06.2016, № 15379 от 22.09.2016, № 19480 от 22.11.2016, № 21123 от 08.12.2016, № 29194 от 29.12.2016, № 29200 от 29.12.2016, № 29389 от 30.12.2016, № 9747 от 17.01.2017, № 1142014 от 12.04.2017, № 124161 от 15.08.2017 (за вычетом уступленного по договору № 1 от 05.07.2017 права требования задолженности в размере 2 279 610 рублей).

Письмом № 35 от 02.03.2017 субподрядчик направил в адрес генподрядчика акты КС-2 № 1 от 28.02.2017 на перебазировку техники на сумму 367 031 рублей (без НДС) и акт № 5/к от 28.02.2017 на командировочные расходы на сумму 19 347 рублей (без НДС), а также справку КС-3 на сумму 455 926 рублей 04 копейки (с учетом НДС). 

Ссылаясь на истечение предусмотренного договором срока работ, АО «Энергоремонт» письмом от 22.03.2017 сообщило о необоснованности требования о возмещении данных расходов.

Нарушение сроков выполнения работ с одной стороны и их оплаты с другой стороны явилось основанием для обращения в суд с рассматриваемыми исковыми заявлениями с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора (в уточненной редакции).

Рассматривая требование первоначального иска о взыскании задолженности за выполненные работы, а также возмещении командировочных расходов и затрат на перебазировку техники, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и условиями договора.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как установлено статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением от 07.06.2018 по ходатайству ООО «КУБ» судом назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Компания Антикор-ДВ» ФИО3 с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО «КУБ», на объекте «Строительство нового золошлакоотвала Партизанской ГРЭС «Зеленая балка» с применением геосинтетических материалов геомембран и геотекстиля» в соответствии с договором субподряда № СП-04/2016-ДГК-КУБ от 11.05.2016, если имеются невыполненные работы, то какие?

2.   Отдельно установить являются ли выполненными (по видам работ) строительные работы предусмотренные: локальным сметным расчетом № 110-13-09-НС-16 «Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ. Главный корпус», локальным сметным расчетом № 110-5-09-НС-16 «Замена установок шлакозолоудаления на котлах № 1-5. Главный корпус», согласованными сторонами договора № СП-04/2016-ДГК-КУБ от 11.05.2016. Имеются ли невыполненные виды работ из перечня работ,  предусмотренных локальными сметными расчетами?

3. В случае, если имеются виды работ, которые не выполнялись, установить возможную причину их невыполнения (в том числе произведена ли в процессе строительства необходимая замена этих видов работ на другие аналогичные, было ли выполнение работ невозможно с учетом специфики строительства, была ли необходимость в выполнении работ, если иные причины, то какие).

           4. Является ли объект (объекты) строительных работ «Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ». Главный корпус» и «Замена установок шлакозолоудаления на котлах № 1-5. Главный корпус» в настоящее время оконченными строительством?

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта № 01-2018 от 07.12.2018, субподрядчиком выполнены работы по реконструкции каналов ГЗУ и работы по замене установок шлакозолудаления на котлах на сумму 11 849 742 рублей (без учета НДС и командировочных расходов).

Невыполненными являются только работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки).

Невыполненных работ (по видам работ), предусмотренных локальными сметными расчетами на объектах «Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ. «Главный корпус» и «Замена установок шлакозолотоудаления на котлах №№ 1-5. Главный корпус», не имеется.

В ходе исследования выявлен факт выполнения предусмотренных локальными сметными расчетами работ в меньших объемах, чем отражено в ЛСР. Исходя из исследования объектов, которые обладают всеми признаками оконченного строительством, эксплуатируются в штатном режиме и в штатной мощности, а также анализа проектно-сметной документации, экспертом сделан вывод, что причиной невыполнения работ в полном объеме согласно ЛСР явилось то обстоятельство, что при проектировании объектов в ЛСР были заложены завышенные объемы, объективных оснований для выполнения которых не имелось. Часть работ при разработке ЛСР рассчитывалась без наличия точных исходных данных для проектирования, «с запасом» по объемам.

Также экспертом сделан вывод, что Объект (объекты) строительных работ «Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ». Главный корпус» и «Замена установок шлакозолоудаления на котлах № 1-5. Главный корпус» в настоящее время являются оконченным строительством объектом, находится в эксплуатации с августа 2016 года.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение № 01-2018 от 07.12.2018 с учетом представленных в материалах дела письменных пояснений, а также дополнительных письменных пояснений эксперта ФИО3, суд апелляционной  инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение, вопреки соответствующему доводу жалобы АО «Энергоремонт»,  обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Таким образом, принимая во внимание фактические обстоятельства настоящего спора и выводы экспертной организации, работы по реконструкции каналов ГЗУ и по замене установок шлакозолоудаления на котлах №№ 1-5, принятые генподрядчиком без замечаний по актам КС-2 № 13-09-нс-16/1 от 31.05.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус, № 13-09-нс-17/2 от 30.06.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус), № 5-09-нс-16/1 от 30.06.2016 (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/3 от 31.07.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов), № 5-09-нс-16/2 от 31.07.2016 (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/4 от 31.08.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ), № 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016 (Замена установки шлакозолоудаления котлов №№ 1-5), № 13-09-нс-16/5 от 01.10.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ),  выполнены ООО «КУБ» на сумму 11 849 742 рублей (без НДС), 13 982 695 рублей 56 копеек (с учетом НДС).

Пунктами 2.5.1 и 2.5.2 договора предусмотрено, что затраты на перебазировку строительной техники принимаются по факту выполненных работ по калькуляциям в пределах цены договора. Затраты на командировочные расходы подлежат оплате на основании фактических затрат в пределах учтенной в смете величины, при этом размер суточных рассчитывается в пределах 300 рублей.

Согласно условиями договора, ЛСР на данные суммы затрат также предусмотрено начисление НДС.

Материалами дела установлено, что между сторонами подписаны без замечаний акты КС-2 на командировочные затраты, затраты на проживание работников № 1/к от 31.05.2016 на 11 469 рублей,  № 2/к от 30.06.2016 на сумму 62 899 рублей, № 3/к от 31.07.2016 на 215 577 рублей, № 4/к от 01.10.2016 на 105 419 рублей, на общую сумму 395 364 рублей (без НДС), 466 528 рублей 52 копеек (с НДС).

Учитывая условия спорного договора, а также наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт несения указанных расходов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возмещении указанных расходов субподрядчику за счет генподрядчика.

Таким образом, по двухсторонним актам выполнены работы, понесены командировочные расходы, а также затраты на проживание работников ООО «КУБ» на общую сумму 14 359 224 рубля 08 копеек (с учетом НДС) (13 982 695 рублей 56 копеек стоимости работ + 466 528 рублей 52 копеек командировочных расходов и затрат на проживание работников).

В рамках исполнения своих обязательств по договору генподрядчиком оплачено 10 351 201 рубль 04 копейки, что ответчиком также не оспорено.

Следовательно, задолженность АО «Энергоремонт» по двухсторонним актам составила 4 008 023 рубля 04 копейки (14 359 224 рубля 08 копеек - 10 351 201 рубль 04 копейки), из которых истец уступил право требования 2 279 610 рублей обществу с ограниченной ответственностью «Дельта-Инженеринг» по договору № 1 уступки права требования от 05.07.2017 по КС-2 № 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016.

С учетом изложенного задолженность ответчика перед истцом составила 1 818 414 рублей 08 копеек.

Кроме того, истцом понесены командировочные расходы и расходы на перебазировку техники согласно односторонним актам № 1 от 28.02.2017 на сумму 367 031 рублей (без НДС) и № 5/К от 28.02.2017 на сумму 19 347 рублей (без НДС), всего 386 378 рублей (без НДС), 455 926 рублей 04 копеек (с учетом НДС). 

По смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункта 14 информационного письма № 51 односторонний акт приемки работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору и при отказе заказчика от оплаты. На суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Возражения АО «Энергоремонт» против оплаты указанных расходов, изложенные в письме от 22.03.2017, со ссылкой на истечение срока выполнения работ по спорному договору рассмотрены и мотивированно отклонены судом первой инстанции как неявляющиеся основанием для отказа в компенсации понесенных истцом расходов, учитывая, что согласно актам и представленным подтверждающим документам (сводные расчеты расходов, реестры стоимости, калькуляция стоимости машино-часа, табель учета рабочего времени, приказы о направлении работников в командировку, накладные, путевые листы) командировочные расходы и расходы на перебазировку техники понесены в период выполнения работ с 01.09.2016 по 30.09.2016, впоследствии сданных по актам КС-2, в связи с чем  указанные расходы также подлежат возмещению генподрядчиком.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 2 274 340 рублей 12 копеек задолженности (1 818 414 рублей 08 копеек + 455 926 рублей 04 копеек).

ООО «КУБ» также предъявлены требования о взыскании с АО «Энергоремонт» неустойки в размере 300 543 рублей за просрочку оплаты работ по спорному договору и пени в размере 29 361 рубля за просрочку оплаты командировочных расходов и затрат на перебазировку техники согласно односторонним актам.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.5 договора установлено, что в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты результатов выполненных работ субподрядчик вправе потребовать уплаты генподрядчиком исключительной неустойки в размере 0,02% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от несвоевременно оплаченной суммы.

При этом командировочные расходы и затраты на перебазировку техники в результат выполненных работ не входят, следовательно, с учетом буквального толкования указанного пункта договора неустойка на суммы данных затрат начислению не подлежит. Иных условий об ответственности генподрядчика за просрочку указанных расходов условия договора не содержат. В связи с чем начисление истцом неустойки на суммы данных затрат верно признано судом первой инстанции необоснованным и требование первоначального иска в указанной части неподлежащим удовлетворению.

Рассматривая требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, суд первой инстанции исходил из следующего.

Порядок оплаты работ согласован сторонами в пункте 3.7 договора, в соответствии с которым оплата фактически выполненных субподрядчиком работ осуществляется в течение 65 календарных дней со дня получения оригиналов счета, счета-фактуры, актов КС-2, КС-3 и других документов согласно договору за вычетом суммы гарантийных удержаний в размере 10 % от цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ.

Таким образом, просрочка по оплате на стороне генподрядчика возникает в отношении оплаты 90% фактически выполненных субподрядчиком работ по истечении 65 календарных дней со дня получения актов КС-2 и КС-3 и других подтверждающих документов.

Кроме того, судом учтено, что истец необоснованно начисляет неустойку, применяя ориентировочную дату доставки писем об отправке актов КС-2, справки КС-3 (4 дня с даты почтового штемпеля на письме), в то время как в материалы дела представлены почтовые квитанции с номерами почтового идентификатора, позволяющие установить дату получения корреспонденции, от которых и подлежит исчислению срок на оплату. В отношении последнего письма от 24.10.2018, по которому почтовая квитанция не представлена, срок подлежит исчислению, учитывая порядок и сроки раздела III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 №234 (Зарегистрировано в Минюсте России 26.12.2014 № 35442), Приказ Минкомсвязи России от 04.06.2018 № 257 «Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции» (Зарегистрировано в Минюсте России 31.10.2018 № 52575), согласно которым контрольный срок пересылки письменной корреспонденции между г.Хабаровском и г.Владивостоком составляет 5 календарных дней.

С учетом указанных обстоятельств направления и получения ответчиком актов выполненных работ, сроков на оплату по пункту 3.7 договора, а также произведенных ответчиком частичных оплат согласно платежных поручений, по расчету суда первой инстанции размернеустойки за просрочку оплаты ответчиком выполненных истцом работ (за вычетом командировочных расходов и затрат на перебазировку техники) составляет  232 426 рублей 58 копеек.

Осуществляя перерасчет суммы первоначального иска в части неустойки, судебной коллегией установлено следующее.

С учетом произведенных ответчиком платежей за период с 27.05.2016 по 08.12.2016 и подлежащих оплате сумм по справкам КС-3 № 1 от 31.05.2016, № 2 от 30.06.2016 просрочки за оплату выполненных ООО «КУБ» работ, отраженных в указанных документах, не имеется.

Поскольку справки КС-3 № 3 от 31.07.2016 на сумму 3 327 676 рублей 70 копеек, КС-3 № 4 от 31.08.2016 на сумму 7 977 106 рублей 80 копеек совместно с актами КС-2, счетами-фактурами и счетами на оплату направлены ООО «КУБ» в адрес АО «Энергоремонт» письмом № 304 от 06.10.2016 согласно почтовому штемпелю 11.10.2016 (т.2, л.д. 67), с учетом отсутствия почтовой квитанции с номером почтового идентификатора получены ответчиком 16.10.2016 (5 календарных дней), следовательно, срок оплаты по данным документам по правилам пункта 3.7 договора наступил 20.12.2016, при этом остаток ранее поступившего платежа составляет 2 610 708 рублей 78 копеек.

С учетом изложенного период просрочки оплаты выполненных ООО «КУБ» спорных работ в отношении стоимости 90% фактически выполненных субподрядчиком работ, то есть за вычетом размера командировочных расходов, следует исчислять с 21.12.2016.

 Таким образом, база для начисления неустойки по справке КС-3 № 3 от 31.07.2016 составляет 416 328 рублей 35 копеек (90% от 462 587 рублей 06 копеек, составляющих остаток задолженности (3 327 676 рублей 70 копеек - 2 610 708 рублей 78 копеек) за вычетом стоимости командировочных расходов с НДС (716 967 рублей 92 копейки – 254 380 рублей 86 копеек).

Поскольку справка КС-3 № 4 от 31.08.2016 на сумму 7 977 106 рублей 80 копеек не содержит командировочных расходов, следовательно, расчет неустойки следует производить от суммы 7 179 396 рублей 12 копеек, составляющей 90% от 7 977 106 рублей 80 копеек.

Следующий платеж на общую сумму 741 825 рублей 63 копейки осуществлен генподрядчиком 29.12.2016 платежными поручениями №№ 29194, 29200 от указанной даты.

Таким образом, неустойка за просрочку оплаты выполненных субподрядчиком работ за период с 21.12.2016 по 29.12.2016 составляет 13 672 рубля 30 копеек ((416 328 рублей 35 копеек + 7 179 396 рублей 12 копеек) Х 9 дней Х 0,02%).

Следуя далее аналогичному механизму расчета, судебной коллегией установлен подлежащий взысканию размер неустойки в сумме 241 896 рублей 86 копеек.

Во взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ в остальной сумме следует отказать.

Ответчиком о применении статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Таким образом, по первоначальному иску с ответчика в пользу истца подлежат взысканию задолженность в размере 2 274 340 рублей 12 копеек, а также пени в сумме 241 896 рублей 86 копеек.

АО «Энергоремонт» предъявлено встречное требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 10 338 401 рублей 67 копеек за общий период с 11.08.2016 по 02.04.2018 (в уточненной редакции). 

Пунктом 6.4 договора установлено, что в случае срыва установленных договором промежуточных и окончательных сроков выполнения работ по вине субподрядчика им уплачивается штраф в размере 0,2 % от стоимости договора за каждый день просрочки от суммы невыполненных работ.

Спорным договором сторонами согласован срок окончания работ – 10.08.2016.

Поскольку работы по реконструкции каналов ГЗУ». Главный корпус» и «Замена установок шлакозолоудаления на котлах № 1-5. Главный корпус» сданы субподрядчиком с нарушением срока, работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки) не выполнены, начисление генподрядчиком неустойки за нарушение срока выполнения работ является правомерным.

Осуществляя расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, истцом по встречному иску обоснованно учтены сдача работ в установленный договором срок и частичное выполнение по актам от 31.08.2016, от 01.10.2016 (указанные даты соответствует датам выполнения работ независимо от направления и получения актов истцом по встречному иску, что также является его правом и не нарушает прав ответчика).

Вместе с тем как во встречном иске, так и по тексту апелляционной жалобы, АО «Энергоремонт» настаивает на исчислении пени за просрочку выполнения работ исходя из установленной договором (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 16.05.2016) стоимости работ в размере 22 757 561 рублей 42 копеек.

В тоже время заключением судебной экспертизы установлено, что работы по реконструкции каналов ГЗУ и работы по замене установок шлакозолоудаления на котлах выполнены истцом на сумму 13 982 695 рублей 56 копеек (с учетом НДС).

Таким образом, стоимость фактически выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ по спорному договору за вычетом командировочных расходов составляет 13 982 695 рублей 56 копеек.

Невыполненными являются работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки), стоимость которых согласно ЛСР к дополнительному соглашению № 1 составляет 1 839 999 рублей 96 копеек (с НДС).

Судом первой инстанции, вопреки позиции генподрядчика, правильно указано, что в рассматриваемом случае с учетом обстоятельств настоящего  дела размер неустойки, рассчитанный исходя из первоначальной цены договора, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, что также согласуется с  условиями спорного договора, которыми предусмотрено, что цена договора подлежит изменению с учетом фактического объема выполненных работ (пункт 2.2 договора).

Учитывая изложенное, а также содержание понятия неустойки, закрепленное в статье 330 ГК РФ, установленное судом обстоятельство наличия у ответчика по встречному иску обязательства перед истцом, которое исполнено с просрочкой, расчет неустойки необходимо осуществлять из размера обязательства, определенного с учетом изменения объема и стоимости работ. Иной подход приведет к необоснованному обогащению заказчика.

Таким образом, расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ следует осуществлять исходя из суммы стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ в размере 13 982 695 рублей 56 копеек и стоимости невыполненных работ в сумме 1 839 999 рублей 96 копеек, что составляет 15 822 695 рублей 52 копейки.

Поскольку спорным договором установлен срок окончания выполнения работ 10.08.2016, истцом по встречному иску с учетом своевременной сдачи части работ, а также, принимая во внимание частичное выполнение работ по актам от 31.08.2016, от 01.10.2016, сумма неустойки исчислена за период с 11.08.2016 по 02.04.2018.

По расчету суда первой инстанции размер неустойки за указанный период составил 2 655 592 рублей.

Согласно расчету суда апелляционной инстанции размер неустойки за период с 11.08.2016 по 31.08.2016 составляет 441 765 рублей 40 копеек (10 518 223 рубля 70 копеек Х 21 день Х 0,2%), исчисленный с учетом выполненных в установленный договором срок работ по актам КС-2 № 13-09-нс-16/1 от 31.05.2016, № 13-09-нс-17/2 от 30.06.2016, № 5-09-нс-16/1 от 30.06.2016, № 13-09-нс-16/3 от 31.07.2016, № 5-09-нс-16/2 от 31.07.2016, отраженных в справках КС-3 № 1 от 31.05.2016, № 2 от 30.06.2016, № 3 от 31.07.2016, без учета командировочных расходов.

Следуя далее аналогичному механизму расчета размер неустойки за период с 01.09.2016 по 01.10.2016 с учетом принятых генподрядчиком работ по актам КС-2 №№ 13-09нс-16/4, 5-09нс-16/3 от 31.08.2016 составляет 157 549 рублей 25 копеек, принимая во внимание сданные по акту КС-2 № 13-09-нс-16/5 от 01.10.2016 работы, сумма неустойки, начисленной на стоимость невыполненных подрядчиком работ по устройству облицовочной плитки за заявленный встречным истцом период с 02.10.2016 по 02.04.2018 составляет 2 016 683 рубля 80 копеек.

Ссылка ООО «КУБ» на невыполнение данных работ по вине генподрядчика в связи с отсутствием соответствующего давальческого материала отклоняется, поскольку по условиям спорного договора субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению данного вида работ без каких-либо оговорок, наличие отлагательного условия о выполнении работ по устройству облицовочной плитки при предоставлении данного материала АО «Энергоремонт» из содержания договора не следует, в связи с чем начисление пени на стоимость невыполненных ООО «КУБ» работ, вопреки позиции апеллянта, является правомерным.

Таким образом, с учетом произведенного судебной коллегией  перерасчета общий размер неустойки составляет  2 615 998 рублей 45 копеек.

Ответчик по встречному иску в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из смысла данной правовой нормы, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика в исключительных случаях с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, в том числе доказательств, представленных ответчиком о чрезмерности и несоразмерности неустойки.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

В Постановлении от 13.01.2011 № 11680/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Изложенное в названном пункте Постановления разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения,  не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

Принимая во внимание изложенные нормы права, а также правовую позицию судов высших инстанций, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной суммы, учитывая компенсационную природу неустойки, в целях соблюдения баланса интересов сторон, вопреки соответствующему доводу жалобы встречного истца, суд первой инстанции в порядке применения статьи 333 ГК РФ обоснованно снизил размер неустойки до 700 000 рублей согласно мотивировочной части обжалуемого решения. В то же время в резолютивной части решения судом указано на взыскание с ООО «КУБ» в пользу АО «Энергоремонт» неустойки в размере 3 000 000 рублей, что не соответствует требованиям абзаца 2 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ, согласно которому в мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Суд апелляционной инстанции полагает сумму неустойки в размере 700 000 рублей соответствующей принципам добросовестности и разумности, а также достаточной для обеспечения восстановления нарушенных прав кредитора.

Принимая во внимание результаты рассмотрения первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции производит зачет требований, в результате которого с АО «Энергоремонт» в пользу ООО «КУБ» подлежит взысканию 1 816 236 рублей 98 копеек (2 516 236 рублей 98 копеек – 700 000 рублей).

Изложенные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции.

В порядке статьи 110 АПК РФ подлежат распределению судебные расходы по оплате государственной пошлины за исковые заявления, а также расходы на оплату услуг эксперта пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Ввиду удовлетворения первоначальных исковых требований ООО «КУБ» в общей сумме 2 516 236 рублей 98 копеек, АО «Энергоремонт» надлежит возместить первоначальному истцу государственную пошлину по иску в размере 34 804 рублей, излишне уплаченная ООО «КУБ» государственная пошлина в сумме 6 528 рублей (42 549 рублей – 36 021 рубль) по иску подлежит возврату из федерального бюджета.

Учитывая удовлетворение встречного иска с учетом положений статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – постановление № 1), согласно которым положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства и получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ), с ООО «КУБ» в пользу АО «Энергоремонт» подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 18 900  рублей, исчисленные, исходя из удовлетворения встречных исковых требований в сумме 2 615 998 рублей 45 копеек. При этом с учетом уплаченной встречным истцом государственной пошлины по встречному иску (платежным поручением № 130723 от 28.12.2017 на сумму 29 977 рублей) с АО «Энергоремонт» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску в сумме 44 715 рублей (74 692 рубля – 29 977 рублей), исходя из подлежащей оплате государственной пошлины на заявленную сумму встречного иска (74 692 рублей).

Принимая во внимание удовлетворение первоначальных исковых требований в размере 96,63% от заявленных (в уточненной редакции), расходы, понесенные ООО «КУБ» на оплату судебной экспертизы в размере 300 000 рублей по платежному поручению № 159 от 22.05.2018 на указанную сумму, подлежат отнесению на АО «Энергоремонт» в сумме 289 890 рублей.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных  жалоб подлежат распределению на основании положений статьи 110 АПК РФ.

Поскольку обжалуемое сторонами решение подлежит изменению, сумма государственной пошлины по апелляционным жалобам относится на другую сторону спора.

Однако с учетом идентичного размера государственной пошлины по рассмотренным жалобам (3 000 рублей) апелляционный суд производит взаимозачет по суммам государственной пошлины по апелляционным жалобам, подлежащим оплате сторонами, принимая во внимание, что при принятии к производству апелляционной жалобы АО «Энергоремонт» определением суда от 24.09.2019 заявителю предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины и на момент рассмотрения спора доказательств ее уплаты не представлено, сумма государственной пошлины по указанной апелляционной жалобе подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.07.2019 по делу № А51-24405/2017 изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Энергоремонт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «КУБ» 2 274 340 рублей 12 копеек задолженности, 241 896 рублей 86 копеек неустойки, 34 804 рубля  государственной пошлины по иску, 289 890 рублей расходов по экспертизе.

В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КУБ» в пользу акционерного общества «Энергоремонт» 700 000 рублей неустойки, 18 900 рублей государственной пошлины по иску.

В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать.

В результате зачета встречных требований взыскать с акционерного общества «Энергоремонт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «КУБ» 1 816 236 рублей 98 копеек задолженности, 15 904  рубля государственной пошлины, 289 890 рублей расходов по экспертизе.

Взыскать с акционерного общества «Энергоремонт» в доход федерального бюджета 47 715 рублей государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «КУБ» из федерального бюджета 6 528 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по иску.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.