Постановление АС Приморского края от 10.11.2021 № А51-1209/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено ноября 2021 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Шкотовского муниципального района,

апелляционное производство № 05АП-6767/2021

на решение от 30.08.2021

судьи Е.И.Андросовой

по делу № А51-1209/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрации Шкотовского муниципального района (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федерального казначейства по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным представления от 12.11.2020 года №20-22-32/21- 10728 в части пунктов 2 и 3,

при участии:

от Администрации Шкотовского муниципального района - ФИО1 по доверенности от 26.12.2019, сроком действия на 3 года, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 13298),

от Управления Федерального казначейства по Приморскому краю - ФИО2 по доверенности от 01.03.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение; Селюкова Н..В. по доверенности от 01.03.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение; ФИО4 по доверенности от 11.01.2021, сроком действия до 30.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер ЦВ № 491885),

УСТАНОВИЛ:

Администрация Шкотовского муниципального района (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Приморскому краю (далее – Управление, УФК по Приморскому краю) о признании незаконными пунктов 2 и 3 представления от 12.11.2020 №20-22-32/21-10728.

Решением суда от 30.08.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация Шкотовского муниципального района обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 30.08.2021, Администрация просит его отменить как незаконное и необоснованное  и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на неверную оценку всех обстоятельств рассматриваемого дела. По мнению заявителя жалобы, в контрактах цена работ конкретизирована, является твердой, соответствует стоимости фактически выполненных работ, что исключает перерасчет затрат. Относительно оснований и правовых последствий замены в локальном сметном расчете строки «НДС» на «коэффициент приведения к цене контракта», апеллянт поясняет, что поскольку подрядчики применяют упрощенную систему налогообложения, то цена контракта НДС не облагается, что свидетельствует об обязанности исключения строки «НДС» из локального сметного расчета, составляемого после заключения контракта по итогам аукциона и  соответственно, из актов приемка выполненных работ КС-2. Настаивает на том, что действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004)", утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №15/1, ограничивается определением начальной цены контракта, а после заключения контракта по итогам аукциона происходит лишь перерасчет цены контракта с учетом ценового предложения победителя аукциона. Применение подрядчиками «коэффициента приведения к цене контракта» в сметном расчете после заключения муниципальных контрактов не изменило никаких предусмотренных аукционной документацией условий, в том числе не произошло увеличения стоимости работ в результате применения неверных расценок, искажения видов, объемов работ. Также указывает, что  порядок определения стоимости возвратных материалов ответчиком определен с нарушением положений пункта 4.12 Методики.

УФК по Приморскому краю по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании приказа от 30.07.2020 № 237о/д в период с 17.09.2020 по 13.10.2020 Управлением в отношении Администрации Шкотовского муниципального района проведена внеплановая выездная проверка предоставления и использования иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета на реализацию национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (идентификатор контрольного мероприятия – 2020- ВВ.000.0004.2000.004) за проверяемый период с 01.01.2019 по 31.12.2019.

Проверкой установлены в том числе следующие нарушения:

 - нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 4.100 МДС 81-35.2004, выразившееся в неправомерном  использовании Администрацией средств иных межбюджетных трансфертов, а именно: в результате применения повышающего коэффициента, применение которого не предусмотрено законодательством Российской Федерации, подрядчиками ООО «Строительное управление-1» и ООО «Фриз БК» произведена оплата завышенной стоимости выполненных работ на общую сумму 2 645 073,88 рублей, в том числе: за счет средств федерального бюджета (иных межбюджетных трансфертов) в сумме 1 469 485,49 рублей, средств бюджета Приморского края в сумме 1 175 588,39 рублей.

-  нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 4.12 МДС 81-35.2004, выразившиеся в использовании Администрацией средств в сумме 812 408,94 рублей, источником финансового обеспечения которых являются иные межбюджетные трансферты, на оплату подрядчикам АО «СПЕЦСУ» г. Артём, ООО «Бирса», ООО «Фриз БК», ООО «СУ-1» стоимости возвратных сумм (асфальтобетонный лом, образовавшийся в результате снятия деформированных асфальтобетонных покрытий; щебень от разборки покрытий и оснований щебёночных).

Выявленные в ходе проведения проверки нарушения зафиксированы в акте выездной проверки от13.10.2020.

По результатам рассмотрения акта выездной проверки от 13.10.2020 в адрес администрации направлено представление от 12.11.2020 года №20-22-32/21-10728, в соответствии с которым УФК по Приморскому краю требовало устранить, в том числе  указанные нарушения.

Не согласившись с вынесенным УФК по Приморскому краю представлением от 12.11.2020 года №20- 22-32/21-10728 в части пунктов 2 и 3, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права,  Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Администрации и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 28 БК РФ бюджетная система Российской Федерации основана на принципах эффективности использования бюджетных средств, адресности и целевого характера бюджетных средств.

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает необходимость достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Принцип адресности и целевого характера бюджетных средств означает, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования (статья 38 БК РФ).

Согласно подпунктам 3, 7 пункта 1 статьи 162 БК РФ получатель бюджетных средств обеспечивает целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований, осуществляет иные полномочия, установленные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения.

К бюджетным ассигнованиям, в числе прочих относятся ассигнования на предоставление межбюджетных трансфертов (статья 69 БК РФ).

Согласно статье 129 БК РФ межбюджетные трансферты из федерального бюджета бюджетам бюджетной системы Российской Федерации предоставляются, в том числе в форме иных межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 219 БК РФ получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями или в соответствии с законом, иным правовым актом, соглашением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 306.4 БК РФ нецелевым использованием бюджетных средств признается направление средств бюджета бюджетной системы Российской Федерации и оплата денежных обязательств в целях, не соответствующих полностью или частично целям, определенным законом (решением) о бюджете, сводной бюджетной росписью, бюджетной росписью, бюджетной сметой, договором (соглашением) либо иным документом, являющимся правовым основанием предоставления указанных средств.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 14.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации", использование бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям их получения, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения, является нецелевым использованием бюджетных средств.

С учетом изложенного для определения нецелевого характера использования бюджетных средств необходимо учитывать в совокупности как отклонение от регламентируемого режима их использования, так и соотношение результата использования с целью, установленной при выделении этих средств, а также иные фактические обстоятельства, существовавшие при освоении выделенных средств.

В  пункте 2 оспариваемого представления Администрации вменено нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 4.100 МДС 81-35.2004, выразившееся в неправомерном  использовании Администрацией средств иных межбюджетных трансфертов, а именно: в результате применения повышающего коэффициента, применение которого не предусмотрено законодательством Российской Федерации, подрядчиками ООО «Строительное управление-1» и ООО «Фриз БК» произведена оплата завышенной стоимости выполненных работ на общую сумму 2 645 073,88 рублей, в том числе: за счет средств федерального бюджета (иных межбюджетных трансфертов) в сумме 1 469 485,49 рублей, средств бюджета Приморского края в сумме 1 175 588,39 рублей.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с правовым регулированием рассматриваемых отношений, суд апелляционной инстанции применительно к указанному выше нарушению считает правомерным вывод надзорного органа о признании Администрации нарушившей требования бюджетного законодательства.

Пункт 1 статьи 702 ГК РФ предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) установлено, что этот Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в период проведения торгов) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).

К числу таких случаев относится снижение цены контракта без изменения количества товара, объема работы или услуги, их качества и иных условий контракта, если эта возможность предусмотрена документацией о закупке и контрактом (подпункт "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

С учетом приведенных положений Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Аналогичные выводы содержатся в письмах Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.11.2009, № Д22-1255 и от 06.04.2010, № Д22-353, единообразно определяющих ведомственную практику по рассматриваемому вопросу.

В силу пункта 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

При этом в соответствии с частью 10 указанной статьи контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, с учетом положений Закона о контрактной системе контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника и на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В связи с этим указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты налога на добавленную стоимость) и Закону о контрактной системе.

Иной вывод также не следует из положений части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку данная норма регулирует не вопрос об изменении цены контракта в зависимости от применяемой исполнителем (поставщиком) системы налогообложения, а определяет порядок осуществления расчетов в тех случаях, когда в силу установленных законодательством о налогах и сборах особенностей исполнения обязанности по уплате налогов заказчик (покупатель) должен произвести уплату налога за исполнителя (поставщика) за счет выплачиваемых ему сумм.

Кроме того, указание в проекте контракта цены, включающей НДС, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Из пункта 4.100 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, действующей в период спорных правоотношений, (НДС) следует, что сумма средств по уплате НДС принимается в размере, устанавливаемом законодательством Российской Федерации, от итоговых данных по сводному сметному расчету на строительство и показывается отдельной строкой (в графах 4 - 8) под наименованием "Средства на покрытие затрат по уплате НДС". В тех случаях, когда по отдельным видам объектов строительства законодательством Российской Федерации установлены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектноизыскательским работам). Размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ.

Судом установлено, что в целях реализации Национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» в 2019 году по результатам проведения электронных аукционов Администрацией заключено 18 муниципальных контрактов, в том числе от 18.11.2019 №МК 09/01/2019-К, от 01.06.2019 №01203000145190000430001, от 28.05.2019 №01203000145190000440001, от 19.08.2019 №01203000145190000880001 на выполнение работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории Шкотовского муниципального района с подрядчиками ООО «Строительное управление-1» и от 05.08.2019 №01203000145190000800001 с ООО «Фриз БК».

Как усматривается из материалов дела, в пункте 2.1 проекта контракта предусмотрено, что цена Контракта согласно утвержденному локально-сметному расчету (Приложение N 1 к настоящему контракту) указана с учетом всех расходов, связанных с выполнением работ, с учетом стоимости транспортно-заготовительских расходов, расходных материалов, фактически затраченных Подрядчиком при выполнении работ, с учетом налогов и других обязательных платежей, связанных с исполнением настоящего Контракта. Цена контракта включает в себя НДС в размере 20%.

Согласно пункту 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Таким образом, цена контракта сформирована с учетом суммы НДС, применение иных индексов (норм, коэффициентов) контрактом и действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, победитель аукциона надлежащим образом был осведомлен об условиях контракта и порядке формирования его цены, а также о том, что в цену контракта включается НДС.

Участие подрядчиков в аукционе свидетельствует о том, что ими были приняты все условия аукциона, в том числе условие о включении в цену контракта НДС.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения цены аукциона на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет упрощенную систему налогообложения, следовательно, данное обстоятельство не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения при этом самой цены контракта.

По результатам торгов Администрацией были заключены контракты с подрядчиками ОО «СУ-1» и ООО «Фриз БК», находящимися на упрощенной системе налогообложения. В  пункте 2.1 спорных  контрактов указана цена  без учета НДС. Следовательно, Администрацией изменена структуру цены контракта путем исключения строки с НДС и применения повышающего коэффициента, не предусмотренного законом, документацией или результатами аукциона.

Суд, исследовав и оценив один из спорных контрактов (№ 0120300014519000043001 от 01.06.2019), пришел к следующим выводам.

Согласно пунктам 13, 14 информационной карты аукциона в электронной форме обоснование начальной (максимальной) цены контракта № 0120300014519000043001 от 01.06.2019 установлено в соответствии с положениями ст. 22 Федерального закона № 44-ФЗ и содержится в томе 4 «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта», в соответствии с которыми стоимость ремонта, с учетом локального сметного расчета, в ценах по состоянию на 2019 год составляет 8 973 830,00 рублей, в том числе НДС 20% - 1 495 638,50 руб.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта №0120300014519000043001 от 01.06.2019 цена контракта составила 8 973 830 рублей, без учета НДС.

 Исходя из размера начальной (максимальной) цены муниципального контракта, отражённой в пункте 14 информационной карты аукциона в электронной форме и в томе 4 «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта» документации об открытом аукционе в электронной форме, 8973830,00 рублей и цены муниципального контракта № 0120300014519000043001 (8 973 830,00 рублей), коэффициент результата аукциона составляет к=1,0.

В локальных сметных расчетах (на ремонт дороги по ул. Зеленая (гравий) Новороссия на сумму 6718,93 тыс. руб.; на ремонт дороги ул. Набережная Новороссия на сумму 2254,90 тыс. руб.) применение повышающих коэффициентов не предусмотрено.

Вместе с тем, Администрацией не оспорено, что в акте о приемке выполненных работ за октябрь 2019 года от 18.11.2019 № 1 к итогам по смете применен коэффициент приведения к цене контракта в размере 1,0485921, в акте о приемке выполненных работ за октябрь 2019 от 22.11.2019 № 2 к итогам по смете применен коэффициент приведения к цене контракта в размере 1,0488187, чем нарушены условия итогов проведенных торгов, а именно, коэффициенты повышения не соответствуют документации об открытом аукционе в электронной форме.

Аналогичные нарушения с исключением строки НДС и применением повышающего коэффициента, не предусмотренного законом, суд установил и в отношении других контрактов - от 18.11.2019 № 09/01/2019-К, от 28.05.2019 №01203000145190000440001, от 19.08.2019 №01203000145190000880001 (коэффициенты результата аукциона по которым составляют к=1,0, применены коэффициенты приведения к цене контракта, превышающие коэффициент результата аукциона- 1,0751223, 1,0485921, 1,0488187, 1,0960377, 1,1008693, 1,0625994, 1,0706349, 1,04970063, 1,04961809, 1,20).

По верному утверждению суда первой инстанции, указанные действия Администрации повлекли за собой нарушение норм части 1 и 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, которой предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается.

На основании изложенного, апелляционный суд делает вывод о том, что внесение изменений в контракт в части указания цены без НДС незаконно, поскольку в проекте договора в расчете стоимости работ было указано, что цена контракта включает в себя НДС, а лицо, принявшее участие в закупке, в том числе применяющего упрощенную систему налогообложения, было надлежащим образом осведомлено о наличии НДС.

Из содержания положений Закона № 44-ФЗ не усматривается обязательных правил для заказчиков, предписывающих исключить строку НДС, либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации, подготовить сметы с НДС и сметы без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки.

При осуществлении закупки заказчик обязан установить единые требования ко всем участникам закупки (статья 31 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках.

Само по себе применение участником аукциона упрощенной системы налогообложения, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта, определенной по результатам аукциона. Изменение цены контракта в данном случае противоречит принципу твердости цены контракта.

Установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не зависит от налоговых обязательств победителя, поскольку является обязательством заказчика (покупателя) оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Поскольку основания для изменения условий контракта в части его цены у Администрации отсутствовали, суд апелляционной инстанций полагает, что контракт подлежал исполнению на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

По общему правилу, обязанности сторон контракта по уплате налогов в бюджет вытекают из предусмотренных налоговым законодательством публично-правовых обязательств по уплате налогов. При заключении договоров гражданского характера стороны регулируют только гражданско-правовые отношения и не могут влиять на определение налоговых обязательств участников отношений.

Предметом рассматриваемых в рамках настоящего дела требований являются гражданско-правовые отношения, а не публичные отношения по уплате налогов. Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством.

Для участника закупки, признанного победителем торгов и не являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость, сумма такого налога является его прибылью.

Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации № 308-ЭС17-13912 от 15.11.2017.

Более того, исключение НДС из цены контракта на этапе его заключения с участником, применяющим УСН, при том, что изначально цена контракта определена в закупочной документации с учетом НДС, приведет к тому, что заказчик утратит право на включение суммы НДС в общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, в целях возмещения в соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ. При таких обстоятельствах нарушается право заказчика как плательщика НДС на получение указанного возмещения.

В связи с тем, что НМЦК заявителем определена с учетом всех затрат подрядчика, влияющих на цену, в том числе с учетом НДС, лицо, принявшее участие в закупке, в том числе применяющее упрощенную систему налогообложения, было надлежащим образом осведомлено о наличии НДС и учитывая положения части 1, 2 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, контракт по результатам закупки должен быть заключен и исполнен на указанных условиях, в том числе и предусмотренные документацией коэффициенты.

Указание в проекте контракта цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Поскольку Заказчик указал, что стоимость работ включает в себя НДС, необходимо заключить контракт на соответствующих условиях, вне зависимости от применения системы налогообложения участником закупки.

Вместе с тем, контрактом не предусмотрено применение повышающих коэффициентов равных 1,0751223, 1,0485921, 1,0488187, 1,0960377, 1,1008693, 1,0625994, 1,0706349, 1,04970063, 1,04961809, 1,20 (вместо к=1,0).  Применение повышающих коэффициентов равных 1,0751223, 1,0485921, 1,0488187, 1,0960377, 1,1008693, 1,0625994, 1,0706349, 1,04970063, 1,04961809, 1,20 (вместо к=1,0), повлекло необоснованное завышение расходов на оплату работ, поскольку представленными в материалы дела доказательствами, в частности аукционной документацией на выполнение работ, локальными сметными расчетами к ним, условиями заключенных сторонами муниципальных контрактов, не предусмотрено применение при определении стоимости работ указанных повышающих коэффициентов.

Несоответствие, выразившееся в исключении из сумм, указанных в актах выполненных работ, НДС в размере 20% и включении вместо него коэффициентов 1,0751223, 1,0485921, 1,0488187, 1,0960377, 1,1008693, 1,0625994, 1,0706349, 1,04970063, 1,04961809, 1,20 противоречит требованиям части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, повлекло нарушение Администрацией требований бюджетного законодательства путем перечисления подрядчикам ООО «СУ-1» и ООО «Фриз БК» средств субсидии из федерального бюджета в размере 1469485,49 рублей без установленных законом или контрактами оснований

Повторно заявленный Администрацией довод о том, что указание в актах выполненных работ коэффициентов 1,0751223, 1,0485921, 1,0488187, 1,0960377, 1,1008693, 1,0625994, 1,0706349, 1,04970063, 1,04961809, 1,20 не является нарушением, поскольку применение повышающих коэффициентов не привело к увеличению цены контракта, подлежит отклонению ввиду отсутствия у Администрации каких-либо оснований для оплаты работ с учетом указанных повышающих коэффициентов, без учета суммы НДС. Доказательства внесения изменения в муниципальные контракты, в том числе, в структуру расчета сметной стоимости и окончательной цены контракта, в материалах дела отсутствуют.

В связи с изложенным, пункт 2 оспариваемого представления, свидетельствующий о нарушении Администрацией подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 4.100 МДС 81-35.2004, в части использования средств в сумме 1 469 485,49 руб., источником финансового обеспечения которых являются иные межбюджетные трансферты, на оплату подрядчикам ООО «Строительное управление – 1» и ООО «Фриз БК» завышенной стоимости работ в результате применения повышающего коэффициента, применение которого не предусмотрено законодательством Российской Федерации, признается коллегией законным и обоснованным.

Иная позиция заявителя, не основана на требованиях действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела.

Подпунктом 3 пункта оспариваемого представления Администрации вменено нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 4.12 МДС 81-35.2004, а именно использование средств в сумме 812 408,94 рублей, источником финансового обеспечения которых являются иные межбюджетные трансферты, на оплату подрядчикам АО «СПЕЦСУ» г. Артём, ООО «Бирса», ООО «Фриз БК», ООО «СУ-1» стоимости возвратных сумм (асфальтобетонный лом, образовавшийся в результате снятия деформированных асфальтобетонных покрытий; щебень от разборки покрытий и оснований щебёночных).

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о законности указанного пункта представления контрольного органа, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно пункту 4.12 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, действующей в период спорных правоотношений, в случаях, когда в соответствии с проектными решениями осуществляются разборка конструкций или снос зданий и сооружений по конструкциям, материалам и изделиям, пригодным для повторного применения, за итогом локальных сметных расчетов (смет) на разборку, снос (перенос) зданий и сооружений справочно приводятся возвратные суммы (суммы, уменьшающие размеры выделяемых заказчиком капитальных вложений). Эти суммы не исключаются из итога локального сметного расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Они показываются отдельной строкой под названием "В том числе возвратные суммы" и определяются на основе приводимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов и изделий

Применительно к данному нарушению надзорным органом установлено и заявителем не оспаривается, что в соответствии с муниципальными контрактами от 28.05.2019 №01203000145190000360001, заключенными с АО «СПЕЦСУ» г. Артём, от 21.06.2019 №01203000145190000630001 с ООО «Бирса», от 21.06.2019 №01203000145190000660001 с ООО «Бирса», от 05.08.2019 №01203000145190000800001 с ООО «Фриз БК», от 19.08.2019 №01203000145190000880001 с ООО «СУ-1», подрядчикам АО «СПЕЦСУ» г. Артём, ООО «Бирса», ООО «Фриз БК», ООО «СУ-1» произведена оплата стоимости возвратных сумм (асфальтобетонный лом, образовавшийся в результате снятия деформированных асфальтобетонных покрытий; щебень от разборки покрытий и оснований щебёночных) общей стоимостью 1 462 336,09 рублей, в том числе за счёт: средств иных межбюджетных трансфертов в сумме 812 408,94 рублей, средств бюджета Приморского края в сумме 649 927,15 рублей, из них:

- в сумме 42 768,00 рублей в рамках исполнения муниципального контракта от 28.05.2019 № 01203000145190000360001, заключённому с АО «СПЕЦСУ» г. Артём по акту формы КС-2 от 07.11.2019 № 1 в количестве 30,0 метров кубических конструкций (асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований, асфальтобетонных с помощью отбойных молотков);

 - в сумме 733 784,83 рубля в рамках исполнения муниципального контракта от 21.06.2019 №01203000145190000630001, заключённому с ООО «Бирса» по акту формы КС-2 от 28.11.2019 № 1 (пункты 1, 35, 64, 134) в общем количестве 12 868 кв.м. (514,72 м3 конструкций) (асфальтобетонный лом, образовавшийся за срезку поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования);

- в сумме 456 634,26 рубля в рамках исполнения муниципального контракта от 21.06.2019 №01203000145190000660001, заключённому с ООО «Бирса» по акту формы КС-2 от 29.10.2019 № 2 (пункты 15, 16) в общем количестве 336,00мЗ (асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований, асфальтобетонных с помощью отбойных молотков; щебень, образовавшийся за разборку покрытий и оснований щебёночных);

- в сумме 102 698,28 рублей в рамках исполнения муниципального контракта от 23.08.2019 №01203000145190000800001, заключённому с ООО «Фриз БК» по актам формы КС-2 от 26.11.2019 № 1 (пункт 1), от 26.11.2019 № 1 (пункт 4) в общем количестве 100,80 м3 (асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью отбойных молотков; щебень, образовавшийся за разборку покрытий и оснований щебёночных);

- в сумме 126 450,72 рублей в рамках исполнения муниципального контракта от 19.08.2019 № 01203000145190000880001, заключённому с ООО «СУ-1» по акту формы КС-2 от 28.11.2019 № 2 (пункт 3) в количестве 88,7 м3 конструкций (асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью отбойных молотков).

Согласно пункту 4.33 муниципальных контрактов от 28.05.2019 № 01203000145190000360001, от 21.06.2019 № 01203000145190000630001, от 21.06.2019 №01203000145190000660001, от 05.08.2019 № 01203000145190000800001, от 19.08.2019 №01203000145190000880001 после разборки используемых для ведения работ временных зданий, сооружений и конструкций, разборки существующих элементов и конструкций дороги, все материалы, конструкции, пригодные для повторного применения, являются собственностью заказчика за вычетом расходов по приведению в пригодное для использования состояние и доставке в места складирования (если это не предусмотрено сметой).

Подрядчик и заказчик определяют размер возвратных сумм с составлением соответствующего акта о номенклатуре, количестве и цене полученных от разборки материалов, конструкций, подлежащих возврату.

Возвратные суммы справочно показываются отдельной строкой в актах выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости работ и затрат формы КС-3 и не исключаются из объема выполненных работ.

В случае невозможности использования или реализации материалов от разборки или попутной добычи, в том числе их непригодность для дальнейшего использования, их стоимость в возвратных суммах не учитывается согласно п.4.12. МДС 81-35.2004. При этом невозможность реализации материалов, конструкций и их непригодность для дальнейшего использования подтверждается актами обследования материалов, конструкций и документами, подтверждающими их вывоз подрядчиком на полигон ТБО или другие места утилизации с учётом расходов по доставке и утилизации.

В пункте 4.12 МДС 81-35.2004 указано, что при замене слабого основания дорожной одежды (снятия деформированных асфальтобетонных покрытий) образуется лом асфальтобетона (асфальтобетонный гранулят). Стоимость таких материалов и изделий определяется в составе возвратных сумм.

Как следует из материалов дела, по результатам оценки представленных на проверку документов, УФК по Приморскому краю пришло к выводу, что в актах формы № КС-2, принятых к учету и оплате в рамках исполнения муниципальных контрактов от 28.05.2019 № 01203000145190000360001, от 21.06.2019 № 01203000145190000630001, от 21.06.2019 №01203000145190000660001, от 05.08.2019 № 01203000145190000800001, от 19.08.2019 № 01203000145190000880001 возвратные суммы «справочно» отдельной строкой не выделены.

Вместе с тем из актов формы № КС-2 следует, что подрядчиками осуществлены следующие работы: снятие деформированных асфальтобетонных покрытий; разборки покрытий и оснований щебёночных, в результате чего образовался асфальтобетонный лом, щебень соответственно на общую сумму 1 624 817,88 рублей (в том числе за счёт средств: федерального бюджета в сумме 812 408,94 рублей (50%), бюджета Приморского края в сумме 649 927,15 рублей; 40%); местного бюджета в сумме 162 481,79 руб. (10%)).

Иными словами подрядным организациям перечислена стоимость выполненных работ, не уменьшенная на стоимость возвратных материалов, а именно, асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью отбойных молотков, щебень, образовавшийся за разборку покрытий и оснований щебёночных.

В соответствии с условиями пункта 4.33 муниципальных контрактов, заключенных заказчиком (Администрацией Шкотовского муниципального района), после разборки конструкций дороги все материалы конструкции являются собственностью заказчика, возвратные суммы справочно указываются отдельной строкой в актах выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ, а в случае невозможности повторного использования указанных материалов их стоимость в возвратных суммах не учитывается, при этом их непригодность для дальнейшего использования подтверждается актами обследования материалов, документами, подтверждающими их вывоз подрядчиком на полигон ТБО или в другие места утилизации.        

Вопреки доводам заявителя жалобы, в ходе проведения проверки, а равно и в ходе судебного разбирательства Администрацией не были представлены документы, таки как акты обследования материалов, документы, свидетельствующие о принятие мусора на полигоне, или иные документы, подтверждающие утверждения о том, что снятое асфальтобетонное покрытие, щебень не подлежали повторному использованию и были вывезены на полигон. На этом основании УФК по Приморскому краю правомерно пришло к выводу, что асфальтобетонный лом, образовавшийся за разборку покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью отбойных молотков, щебень, образовавшийся за разборку покрытий и оснований щебёночных, могли быть повторно использованы и должны были быть возвращены заказчику, исходя из условий пункта 4.33 муниципальных контрактов. Не представлены при проведении проверки и документы, подтверждающие, что материалы были приняты заказчиком и отражены в регистрах бухгалтерского учета Администрации. При этом, согласно актам формы КС-2, в 2019 году осуществлено снятие асфальтобетонного покрытия и щебеночных оснований, в результате чего образовался асфальтобетонный лом, щебень.

Следовательно, правомерен вывод о том, вышеуказанные возвратные материалы остались в собственности подрядчика, что не соответствует условиям муниципальных контрактов, при этом заказчиком за счет средств федерального бюджета была произведена оплата стоимости возвратных материалов. Администрацией не представлен акт, составленный и подписанный подрядчиком и заказчиком, о передаче асфальтобетонного лома заказчику для дальнейшего его использования.

Доводы заявителя о том, что указанные материалы являлись строительным мусором, документально не подтверждены.

Следовательно, у УФК По Приморскому краю  имелись правовые основания для вывода о наличии бюджетного правонарушения, а также вывода о наличии неправомерного использования средств федерального бюджета.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, Администрацией не представлено.

При таких обстоятельствах представления УФК По Приморскому краю  от 12.11.2020 года №20-22-32/21- 10728 в части пунктов 2 и 3 не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в признании его незаконным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования истца не доказаны ни по факту, ни по праву, что исключает возможность их удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба Администрации не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ судебная коллегия не относит на Администрацию Шкотовского муниципального района судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2021  по делу №А51-1209/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.