Постановление АС Приморского края от 10.05.2017 № А51-31806/16

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 10 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено мая 2017 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.С. Шевченко,

судей Т.А. Аппаковой, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Э.В. Гуляевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокуратуры Приморского края,

апелляционное производство № 05АП-2485/2017

на решение от 20.02.2017

судьи С.Н. Шклярова

по делу № А51-31806/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) заместителя прокурора Приморского края в интересах публично-правового образования Приморского края в лице Департамента градостроительства Приморского края

к Администрации Лесозаводского городского округа, обществу с ограниченной ответственностью «Группа Компаний «ТриО»

о признании недействительными торгов и контракта, применении последствий недействительности сделки,

при участии:

от Прокуратуры: ФИО1, служебное удостоверение;

от Департамента градостроительства Приморского края: ФИО2, на основании приказа губернатора Приморского края от 30.11.2016;

от Администрации Лесозаводского городского округа: ФИО3 по доверенности от 29.12.2016, сроком действия по 31.12.2017, паспорт;

от ООО «Группа Компаний «ТриО»: ФИО4, генеральный директор, на основании приказа №02/15 от 16.02.2015, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края (далее по тексту – прокурор) в интересах публично-правового образования Приморского края в лице Департамента градостроительства Приморского края обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Администрации Лесозаводского городского округа (далее по тексту – Администрация), обществу с ограниченной ответственностью «Группа Компаний «ТриО» (далее по тексту – ООО «Группа Компаний «ТриО») о признании недействительным в части решения аукционной комиссии по проведению электронного аукциона на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных жилых домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность о заключении контракта с ООО «Группа компаний «ТриО», оформленного протоколом №45 от 26.08.2015, признании недействительным муниципального контракта № 153 от 09.09.2016 на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных жилых домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность, о применении последствий недействительности сделки, посредством возврата Администрации денежных средств в размере 16 088 183 рубля 08 копеек.

Решением от 20.02.2017 Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, прокурор обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить.  В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что из представленных документов ООО «Группа компаний «ТриО» следует, что предложенная участником аукциона реконструкция здания-профилактория не соответствует объекту закупки, описанной в аукционной документации, поскольку предметом закупки является строительство многоквартирного дома, то есть возведение нового здания, а не реконструкция существующего объекта. Отмечает, что в результате предлагаемой обществом реконструкции здания-профилактория не будет  создано необходимого муниципалитету количества жилых помещений установленной площади, поскольку в проектной декларации ответчика предусмотрено 40 квартир, общей площадью до 1 698,9 кв.м, в то время как в аукционной документации указаны 52 квартиры общей площадью 1 999 кв.м.  Также указывает, что представленная ответчиком в суд проектная декларация, в которую внесены изменения относительно количества подлежащих передаче муниципалитету жилых помещений до 52, направлена заказчику в нарушение установленного порядка, то есть не через электронную площадку вместе с заявкой, а нарочным путем непосредственно в аукционную комиссию после соответствующих указаний комиссии в день рассмотрения заявок, что подтверждается письмом администрации городского округа от 13.02.2016 №14-61-Р, следовательно, данные действия комиссии свидетельствуют о создании преимуществ одним участникам торгов перед другими. Полагает, что аукционная документация в части определения способа исполнения контракта не соответствует положениям указанных норм, поскольку Федеральным законом от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  (далее по тексту - Закон №214-ФЗ) установлено, что обеспечение исполнения контракта возможно только залогом, поручительством банка и страхованием гражданской ответственности застройщика. Считает, что на момент подписания договора поручительства ОАО коммерческий банк «Петрокоммерц» не отвечало требованиям Закона №214-ФЗ к банкам-поручителям, не являлось юридическим лицом, соответственно не обладало правоспособностью на заключение сделок. Кроме того, государственная регистрация договора аренды земельного участка №149/16 от 05.08.2016 произведена только 31.08.2016, в связи с чем на момент рассмотрения заявки, поданной ООО «Группа Компаний «ТриО», государственной регистрации права аренды у участника не имелось. Более того, отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорный контракт исполнен на 40-50 %.

В канцелярию суда от Департамента градостроительства Приморского края, Администрации поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) приобщены к материалам дела. В своих отзывах Департамент градостроительства Приморского края и Администрация считают, что обжалуемый судебный акт вынесен законно и обоснованно.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Группа Компаний «ТриО» представил суду письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. В своем отзыве  ООО «Группа Компаний «ТриО» отметило, что обжалуемый судебный акт вынесен законно и обоснованно. К письменному отзыву на апелляционную жалобу приложены: копия акта приемки выполненных работ по форме КС-2 от 10.10.2016 №КС-2-1, копия справки о стоимости выполненных работ по форме КС 3 от 10.10.2016 №1, копия акта приемки  выполненных работ по форме КС-2 от 15.11.2016 №КС-2-2, копия справки о стоимости выполненных работ по форме КС 3 от 15.11.2016 №2, фотографии объекта. Представитель общества заявил ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела.

Судебная коллегия, с учетом отсутствия возражений участников спора по вопросу приобщения к материалам дела дополнительных документов, в порядке статьи 268 АПК РФ приобщила к материалам дела, приложенные к письменному отзыву общества копии документов, в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Администрации, Департамента градостроительства Приморского края, ООО «Группа Компаний «ТриО» на доводы апелляционной жалобы возражали.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что 04.08.2016 Администрацией Лесозаводского городского округа принято постановление № 1062 «О проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных жилых домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность».

Из технического задания к контракту следует, что целью участия в долевом строительстве домов является приобретение жилых помещений (квартир) в количестве 52 единицы общей площадью 1999 кв.м для переселения граждан из аварийного жилищного фонда Лесозаводского городского округа.

05.08.2016 заказчиком на официальном сайте в сети Интернет опубликовано извещение № 0120300008816000048 о проведении закупки на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность.

Согласно указанному извещению заказчиком избран способ закупки - открытый аукцион в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 76 610 395 рублей 64 копейки.

Итоги аукциона подведены аукционной комиссией 26.08.2016 и оформлены протоколом № 45, из которого следует, что на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон №44-ФЗ), электронный аукцион признан несостоявшимся по причине поступления только одной заявки от ООО «Группа Компаний «ТриО».

В связи с этим аукционной комиссией заявка ООО «Группа Компаний «ТриО» признана соответствующей аукционной документации.

09.09.2016 заказчиком и участником размещения заказа заключен муниципальный контракт № 153 на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных жилых домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность, как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно условиям муниципального контракта ООО «Группа Компаний «ТриО» приняло на себя обязательства своими силами и (или) с привлечением других лиц в предусмотренный муниципальным контрактом срок построить (создать) малоэтажные многоквартирные жилые дома и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать объект долевого строительства - жилые помещения, с характеристиками согласно контракту и техническому заданию, администрации района; в свою очередь администрация района обязалась уплатить установленную контрактом цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Полагая, что результаты аукциона, оформленные протоколом от 26.08.2016 и заключенный по его итогам муниципальный контракт №153 от 09.09.2016, являются недействительными, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Согласно части 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия РФ, доля участия субъектов РФ, доля участия муниципальных образований.

В силу пункта 1 статьи 11 ГК РФ судебной защите подлежат нарушенные или оспоренные гражданские права.

Исходя из указанных норм следует, что обратившись с данным иском в суд, и пользуясь процессуальными правами истца, прокурор в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ должен доказать нарушение оспариваемой сделкой прав и законных интересов соответствующего публичного образования, а также то, повлечет ли признание оспариваемой сделкой недействительной восстановление нарушенных прав и законных интересов публичного образования.

По мнению прокурора, нарушение Администрацией как порядка проведения закупки, так и порядка заключения муниципального контракта с участником размещения заказа влекут за собой неэффективное расходование бюджетных средств, имеющих целевое значение, что свидетельствует о нарушении экономических интересов Приморского края, интересов Лесозаводского городского округа, в чьи обязанности входит принятие решений по вопросам переселения граждан из аварийного жилья.

В соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Как разъяснено в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 №23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», оценивая соблюдение участниками бюджетного процесса указанного принципа, судам необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

В связи с этим конкретная расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата.

Пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) в действующей редакции установлено, что требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц.

В пункте 2 статьи 168 ГК РФ указано, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно разъяснениям пункта 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ» применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 ГК РФ), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 ГК РФ). Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

В пункте 44 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», разъяснено, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Если лицо полагает, что сделка, заключенная на торгах, недействительна, оно вправе оспорить указанную сделку.

В настоящем споре прокурор оспаривает решение аукционной комиссии и муниципальный контракт, заключенный с ООО «Группа Компаний «ТриО», по мотиву нарушения правил, установленных законом, при подготовке торгов и определении их предмета.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер.

Судом первой инстанции установлено, что описание объекта оспариваемой закупки, согласно аукционной документации, содержится в техническом задании, согласно которому целью участия в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных домов является приобретение жилых помещений (квартир) в количестве 52 единицы для переселения граждан из аварийного жилищного фонда Лесозаводского городского округа Приморского края.

Оспаривая решение аукционной документации, истец ссылается на то, что предложенная участником аукциона реконструкция здания – профилактория не соответствует объекту закупки, описанному в аукционной документации, поскольку предметом закупки является строительство многоквартирного дома, то есть возведение нового здания, а не реконструкция уже существующего.

В пункте 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ) дано следующее понятие реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно приказу Госкомархитектуры от 23.11.1988 № 312 «Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения» реконструкцией здания является комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения) в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг.

На основании статьи 51 ГрК РФ, статьи 3 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляются на основании разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ. Исходя из вышеуказанных норм права, созданием нового объекта является изменение характеристик, индивидуализирующих объект недвижимости (высоты, площади, этажности и пр.).

Из материалов дела следует, что 22.08.2016 ООО «Группа компаний «Трио» получено разрешение на строительство №RU25307000-75/16.

В статье 49 ГрК РФ указано, что проектная документация спорного объекта подлежит прохождению экспертизы проектной документации, а, следовательно, объект подлежит государственному строительному надзору.

Из заключения государственной экспертизы проектной документации «Реконструкция здания с переоборудованием под многоквартирный жилой дом по адресу: <...>», (регистрационный номер 25-1-1-3-0191-16) следует, что проведена оценка представленной экспертам проектной документации и последняя признана соответствующей техническим регламентам и результатам инженерных изысканий. Также, согласно проектной документации, ответчиком производится замена всех инженерных сетей, перепланировка помещений с переоборудованием под многоквартирный жилой дом, установка (оборудование) систем электроснабжения, централизованной системы водоотведения и водопотребления, а также системы отопления. В данном случае проектной документацией предусмотрено изменение назначения помещения и изменение технико-экономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения), поскольку в результате изменения планировки увеличилось количество жилых помещений.

Таким образом, в результате реконструкции создаётся новый объект капитального строительства вместо старого. В данном случае малоэтажный многоквартирный жилой дом (52 квартиры, общей площадью 2 745,12 м²) вместо профилактория, следовательно, суд первой инстанции правомерно квалифицировал перечень работ, произведенных участником размещения заказа в арендуемом помещении, как произведенные улучшения в качестве строительства нового объекта (малоэтажный многоквартирный дом).

Более того, ни условия муниципального контракта, ни аукционной документации не вменяют обязанности ООО «Группа компаний «Трио» строительство именно новостроя, в связи с чем, не имеет правового значения, исходя из требований аукционной документации, какие квартиры подлежат передаче, построенные в результате нового строительства или в результате реконструкции.

Ссылка истца на несоответствие проектной декларации требованиям аукционной документации, поскольку в последнем разделе 25 «Количество квартир в составе многоквартирного дома» указано 40 квартир, правового значения не имеет, поскольку конкурс признан несостоявшимся и каких-либо правовых последствий в результате несостоявшегося конкурса у участника размещения заказа не возникло, в связи с чем, довод истца о несоблюдении требований аукционной документации в части площади помещений правомерно не принят судом первой инстанции.

Также коллегия отмечает, что действия по приобретению жилых помещений в муниципальную собственность в количестве именно 52 квартир предприняты сторонами на стадии заключения муниципального контракта, что также следует из разрешения на строительство и положительного заключения экспертизы.

В материалы дела ответчиком представлена проектная декларация, подтверждающая строительство жилого дома в количестве 52 квартир.

Каких – либо возражений относительно несоответствия указанной проектной декларации требованиям аукционной документации, в материалы дела не представлено.

Кроме того, проектная декларация до 01.01.2017 носит только информационный характер и по своей сути предназначена для информирования участников долевого строительства о застройщике, начале и окончании строительства, о количестве и площадях создаваемых помещений (квартир).

Довод жалобы, о том что  на момент рассмотрения аукционной комиссией заявки ООО «Группа компания «ТриО» государственной регистрации договора аренды земельного участка у участника размещения заказа не имелось, поскольку договор аренды зарегистрирован 31.08.2016, в то время как конкурс был проведен 05.08.2016, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен по следующим основаниям.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.01.2013 № 13, указано, что отсутствие государственной регистрации аренды в случаях, когда необходимость такой регистрации установлена законом, не означает отсутствия обязательственных связей между контрагентами по этому соглашению.

Указанная позиция также согласуется с позицией, изложенной в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», согласно которой сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность.

В случае если стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который в соответствии с названным положением подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, то при рассмотрении споров между ними судам надлежит исходить из следующего.

Если судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без каких- либо замечаний, соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае следует иметь в виду, что оно связало их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (статья 310 ГК РФ).

Кроме того, на момент рассмотрения аукционной заявки у ООО «Группа компаний «ТриО» было зарегистрировано право собственности на объект недвижимости – здание профилакторий (кадастровый номер 25:30:020201:2687), который находится на указанном земельном участке (кадастровый номер 25:30:020201:3725), почтовый адрес: <...>, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что договор аренды не соответствовал требованиям аукционной документации.

Каких – либо нарушений требований Закона №44-ФЗ заказчиком также выявлено не было.

 В силу положений части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Условиями аукционной документации заказчик установил, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

До подписания муниципального контракта №153 от 09.09.2016 ООО «Группа компаний «ТриО» в адрес муниципального заказчика направлена банковская гарантия, реестровый номер №69238 от 05.09.2016, выданная ПАО «Совкомбанк», которая занесена в реестр банковских гарантий, следовательно, общество выполнило требования пункта 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4, 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Частями 1, 2, 3, 4 статьи 45 Закона о контрактной системе определены общие требования к содержанию банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

В частности, пунктом 2 части 2 этой же статьи установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком установлены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

К их числу относится, в том числе, несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Судом первой инстанции установлено, что в банковской гарантии от 05.09.2016 БГ№69238, предоставленной ПАО «Совкомбанк» указаны: срок действия гарантии, обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, обязанность гаранта уплатить неустойку, обязательства по возврату аванса. Таким образом, условия банковской гарантии, представленной ответчиком в обеспечение исполнения контракта, соответствуют положениям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем, последняя, была принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта.

Из пояснений истца следует, что согласно информации, размещенной на официальном сайте ФНС России, 17.06.2015 в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности ОАО Коммерческий банк «Петрокоммерц», в связи с реорганизаций в форме присоединения, следовательно, по мнению истца, на момент подписания договора поручительства ОАО Коммерческий банк «Петрокоммерц» не отвечало требованиям, предъявляемым ст. 15.1 Закона №214-ФЗ к банкам – поручителям, поскольку не являлось юридическим лицом и не обладало правоспособностью на заключение каких-либо сделок.

Частью 8 статьи 42 Закона о контрактной системе размер обеспечения, порядок его предоставления и требования к такому обеспечению, устанавливаются заказчиком в извещении о закупке, следовательно, вопрос об основаниях удержания предоставленного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения должен разрешаться заказчиком на стадии формирования извещения о закупке и подготовке проекта контракта с включением в него соответствующих условий.

Из представленного в материалы дела извещения следует, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Таким образом, ни аукционная документация, ни извещение не содержат каких-либо дополнительных требований по предоставлению обеспечения исполнения контракта участником размещения заказа.

В силу части 2 статьи 12.1 Закона о долевом участии в строительстве исполнение обязательств застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика одним из следующих способов: 1) поручительство банка в порядке, установленном статьей 15.1 настоящего Федерального закона; 2) страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору в порядке, установленном статьей 15.2 настоящего Федерального закона.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает в качестве одного из обязательных условий, необходимых для регистрации (заключения) договоров долевого участия в строительстве, наличие договора страхования гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору либо договора поручительства банка за ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору, которые являются дополнительной гарантией исполнения обязательств застройщика перед всеми участниками долевого строительства.

Во исполнение требований пункта 2 части 2 статьи 12.1 Закона № 214-ФЗ застройщиком осуществлено страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве, что подтверждается договором страхования от 09.09.2016 №35-88806/2016, заключенным с ООО «Региональная страховая компания».

Таким образом, участник размещения заказа в силу своей заботливости и осмотрительности предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту в части предоставления обеспечения в виде банковской гарантии и договора страхования, в целях предотвращения возникновения неблагоприятных последствий для ООО «Группа Компаний «ТриО».

Поскольку Законом о долевом участии в строительстве №214-ФЗ установлен исчерпывающий перечень права выбора застройщика по предоставлению обеспечения исполнения контракта, а участником размещения заказа выбран предусмотренный п. 2 ч. 2 ст. 12.1 Закона № 214-ФЗ способ обеспечения исполнения обязательств застройщика в виде договора страхования, довод истца о недействительности договора поручения, в данном случае правого значения не имеет, в связи с чем, правомерно отклонен судом.

Более того, согласно части 1 статьи 13 Закона №214 – ФЗ государственная регистрация залога права аренды земельного участка, на котором проводится строительство осуществляется только после государственной регистрации договора долевого участия, следовательно, общество, проведя государственную регистрацию 07.10.2016 не нарушило требования законодательства.

Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.07.2009 № 739-О-О и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.01.2004 № 10623/03, положение части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации направлено - в системной связи с частью 2 статьи 449 ГК РФ - на реальное восстановление  нарушенных прав заинтересованного лица.

Из изложенного следует, что возможность признания недействительными торгов в связи с нарушением правил, предусмотренных законом, влечет обязанность суда выяснить не только факт допущенных нарушений при проведении торгов, но также суду необходимо выяснить: могут ли права и законные интересы конкретного лица защищены и восстановлены принятием судебного акта, исполнен ли контракт, заключенный по результатам оспариваемых торгов, следовательно, признание торгов недействительными и применение последствий их недействительности по одним лишь формальным основаниям не направлено на защиту прав и законных интересов истца.

Поэтому истец, помимо незаконности процедуры проведения торгов, должен доказать, что удовлетворение иска и признание торгов и договора недействительными приведет к защите и восстановлению его нарушенных прав и законных интересов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Таким образом, заявителю следует доказать факт нарушения законодательства, действовавшего в период проведения конкурса, а также нарушение защищаемого права или интереса.

В данном случае прокурором не доказан тот факт, что имеет место нарушение прав публично-правового образования, в защиту интересов которого заявлен иск, не обосновано, к каким конкретно негативным последствиям привели либо могут привести действия ответчиков, поскольку, спорный контракт исполнен частично, что подтверждается подписанными обеими сторонами без замечаний актом о приемке выполненных работ за октябрь 2016 год по форме КС-2 от 10.10.2016, справкой о стоимости выполненных работ и актом о приемке выполненных работ за ноябрь 2016 год по форме КС-2 от 15.11.2016, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.11.2016 и доказательств обратного истцом не представлено; обеспечение исполнения контракта участником размещения предоставлено; проектная декларация соответствует извещению заказчика и она  имеет положительное заключение государственной экспертизы.

Более того, из письменных пояснений Департамента следует, что на территории Приморского края реализуется подпрограмма«Переселение граждан из аварийного жилищного фонда в Приморском крае» на 2013-2020 годы государственной программы Приморского края "Обеспечение доступным жильем и качественными услугами жилищно-коммунального хозяйства населения Приморского края» на 2013-2020 годы», утвержденной постановлением Администрации Приморского края 07.12.2012 №398-па. Публичные интересы Приморского края в реализации Подпрограммы следующие: переселение граждан из аварийного жилья. Согласно Подпрограмме жилищная проблема в Приморском крае является одной из наиболее актуальных социальных проблем и имеет две стороны: недостаточные объемы жилищного строительства; наличие большого количества ветхого и аварийного жилищного фонда. Подпрограмма реализуется с участием средств государственной корпорации - Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства в рамках, установленных требованиями Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства». Срок завершения реализации мероприятий подпрограммы в части переселения граждан – 31.08.2017. В подпрограмме указано, что приоритеты государственной политики, в рамках которой реализуется подпрограмма - переселение граждан из аварийного жилищного фонда, ликвидация аварийного жилищного фонда. Цель подпрограммы - создание безопасных условий проживания населения Приморского края. Для достижения поставленной цели предполагается решение следующей задачи - обеспечение процесса своевременногозамещения выбывающего из эксплуатации жилищного фонда и содействие развитию жилищного строительства, следовательно,  реализуя подпрограмму, Приморский край решает публичные интересы в социальной сфере.

Учитывая, что судом не установлено несоответствие оспариваемого решения аукционной комиссии по проведению электронного аукциона на участие в долевом строительстве малоэтажных многоквартирных жилых домов на территории Лесозаводского городского округа в целях приобретения жилых помещений в муниципальную собственность о заключении контракта с ООО «Группа компаний «ТриО», оформленное протоколом №45 от 26.08.2015 требованиям Закона №44-ФЗ, а также нарушений прав и законных интересов публично-правового образования Приморского края в лице Департамента градостроительства Приморского края и каких-либо нарушений со стороны заказчика требованиям Закона №44-ФЗ при проведении торгов, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований о признании недействительными торгов, как не соответствующих вышеназванным нормам.

В пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 разъяснено, что признание торгов недействительными вследствие допущенных нарушений влечет недействительность заключенного на торгах договора и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

Поскольку судом первой инстанции отказано в признании торгов недействительными, следовательно, в силу пункта 2 статьи 449 ГК РФ отсутствуют основания для признания недействительным муниципального контракта №145 от 09.09.2016, заключенного по результатам проведения спорных торгов и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы фактически представляют собой ранее сформированную истцом позицию по делу, по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.02.2017  по делу №А51-31806/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.