ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г.Москва
10 января 2014 года | Дело № А40-30013/12-91-149 |
Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 10 января 2014 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Шишовой О.А.,
судей Антоновой М.К., Жукова А.В.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) ФИО1 – доверенность №ЮД-09/13 от 22 апреля 2013 года, ФИО2 – доверенность №ЮД-05/13 от 01 января 2013 года,
от ответчика ФИО3 – доверенность №06-14/36044 от 19 ноября 2013 года, ФИО4 – доверенность от 09 сентября 2013 года, ФИО5 – доверенность от 09 сентября 2013 года; УФНС – ФИО6 – доверенность №74 от 25 мая 2013 года,
рассмотрев 26 декабря 2013 года в судебном заседании кассационные
жалобы УФНС России по г.Москве, МИФНС России №50 по г.Москве,
на решение 17 июня 2013 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Шудашовой Я.Е.,
на постановление от 13 сентября 2013 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Сафроновой М.С., Дегтяревой Н.В., Порывкиным П.А.,
по иску (заявлению) ООО "Страховая и перестраховочная компания ФИО7" (ОГРН <***>)
о признании недействительными решений в части
к Межрайонной ИФНС России №50 по г.Москве (ОГРН <***>)
к УФНС России по г.Москве (ОГРН <***>)
УСТАНОВИЛ:
ООО «Страховая и перестраховочная компания Юнити» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 50 по городу Москве (далее - инспекция) от 12 сентября 2011 года № 580 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части эпизодов по пункту 1.1, 1.2 (в отношении дебиторской задолженности ООО «СО Маяк» в сумме 10 548 510 руб. 28 коп.), 1.4.; о признании недействительным решения Управления ФНС России по городу Москве (далее - управление) от 28 ноября 2011 года №21-19/115047 в части эпизодов по пунктам 1, 2 (в отношении дебиторской задолженности ООО «СО Маяк» в сумме 10 548 510 руб. 28 коп.).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.06.2012г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012г., заявленные требования удовлетворены.
Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из их соответствия положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.02.2013г. принятые по делу судебные акты по эпизодам, связанным с выплатой вознаграждения ОАО «ЖАСО» и в отношении дебиторской задолженности ООО «СО Маяк» отменены.
Дело в указанной части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.
При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2012г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2012г., удовлетворено заявление общества о признании недействительным решения инспекции от 12.09.2011 N580 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части эпизода, связанного с выплатой вознаграждения ОАО "ЖАСО"; решения управления от 28.11.2011 N21-19/115047 в части эпизода, связанного с выплатой вознаграждения ОАО "ЖАСО".
В удовлетворении требования общества о признании недействительным решения инспекции от 12.09.2011 N580 и решения управления от 28.11.2011 N21-19/115047 в части эпизода в отношении дебиторской задолженности ООО "СО Маяк" отказано.
Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам инспекции и управления, в которых органы налогового контроля не соглашаются с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считают, что нарушены нормы материального права.
В заседании суда кассационной инстанции представители инспекции и управления поддержали жалобы по изложенным в ней доводам, просили отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований в оспариваемой части.
Представители заявителя возражали, просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.
Представленный обществом отзыв на кассационные жалобы приобщен к материалам дела.
Как установлено судебными инстанциями,инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности общества, по результатам которой составлен акт проверки № 401 от 30 июня 2011 года и вынесено решение № 580 от 12 сентября 2011 года (т. 1 л.д.20).
Указанным решением общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 725 229 руб., начислены пени по налогу на прибыль в размере 269 981руб., по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемый налоговым агентом, в размере 91 743руб., по НДФЛ в размере 27 751руб., предложено уплатить налог на прибыль в размере 29 913 226 руб., самостоятельно исчислить с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом, подать в Инспекцию налоговые расчеты (информацию) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, а также удержать и перечислить налог за 2009 год в размере 479 427 руб., за 2010 год в размере 659 213 руб., уплатить пени, штраф и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.
Решением УФНС России по городу Москве от 28 ноября 2011 года №21-19/115048, изменено решение налогового органа путем отмены в части отказа в признании обоснованным списания дебиторской задолженности в рамках взаимоотношений с ОАО «Бизнес Софт Корпорейшн» в размере 285 735 руб. и начислением пени по налогу на доходы физических лиц на общую сумму 27 751 руб., в остальной части решение оставлено без изменения (т.1 л.д.59).
В пункте 1.1 решения инспекция посчитала, что общество в нарушение статей 252, 294 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год неправомерно завысило расходы на сумму экономически необоснованной выплаты тантьемы (вознаграждения) в размере 115 285 515 руб. по договорам факультативного перестрахования №2271/ПС27-70/04-5.2 от 28 декабря 2007 года и №2270/ПС27-69/04-5.2 от 28 декабря 2007 года, заключенным с ОАО «ЖАСО».
Согласно выводам налогового органа, тантьема рассчитывается и выплачивается по окончании срока действия договора; тантьема рассчитывается в процентном отношении к чистой прибыли, а не является абсолютной величиной; убыточность по договорам перестрахования составляла величину, превышающую 60%.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.
Доводы жалобы аналогичны тем, которые приводились в судах первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отклонены по следующим основаниям.
По мнению органов налогового контроля, уплаченные обществом в пользу ОАО "ЖАСО" суммы в размере в размере 35 009 326,48руб. по договору перестрахования от 28.12.2007 N 2270/ПС27-69/04-5.2 и 80 276 188руб. по договору перестрахования от 28.12.2007 N 2271/ПС27-70/04-5.2 тантьемами не являются.
Доводы жалобы в части возможности определения тантьемы в абсолютной величине, приводились в судах первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отклонены по следующим основаниям.
Как установлено судебными инстанциями, дополнительными соглашениями от 28.07.2008 N2 к договорам факультативного перестрахования от 28.12.2007 N2271/ПС27-70/04-5.2, от 28.12.2007 N 2270/ПС27-69/04-5.2, заключенным обществом (перестраховщик) с ОАО "ЖАСО" (перестрахователь), стороны договорились о выплате перестрахователю тантьемы, которая определена сторонами как поощрение (вознаграждение) перестраховщиком перестрахователя за предоставление участия в договоре факультативного перестрахования и осмотрительное ведение дела, выраженная в абсолютной величине, которую перестраховщик по условиям дополнительного соглашения обязуется перечислить перестрахователю.
Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции правильно указали, что доводы управления и инспекции о том, что тантьему следует рассчитывать только как долю от прибыли, не основано на нормах действующего законодательства и не соответствует обычаям делового оборота.
Налоговым органом и управлением не приведено ни одной правовой нормы и ни одного толкования Конституционного и (или) ВАС РФ, обязательного для применения арбитражными судами, свидетельствующих о неправомерности или недопустимости определения тантьемы в фиксированном размере.
Согласно ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта государственных и иных органов, возлагается на органы и лица, которые приняли оспариваемый акт. Таким образом, вывод инспекции и управления о неправомерном выражении сторонами договора тантьемы в абсолютной величине не основан на законе.
Доводы жалобы в части возможности определения тантьемы до завершения договора перестрахования, приводились в судах первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отклонены по следующим основаниям.
В практике страхования, в особенности страхования имущества промышленных предприятий, является нормой проведение страховых оценок и экспертиз перед согласованием суммы крупных убытков, которые могут длиться несколько лет. Таким образом, окончательный финансовый результат от конкретного договора перестрахования становится известен только по прошествии длительного периода времени. Все результаты (коэффициенты убыточности), определенные как в течение срока действия договора, так и в дату его истечения, являются промежуточными и отражают фактический объем заявленных по договору убытков на конкретную дату с учетом всей доступной на тот момент информации и профессиональных суждений перестрахователя и перестраховщика, но без учета возможного заявления новых убытков, а равно уменьшения или увеличения уже заявленных убытков по мере их урегулирования или поступления новой информации.
Согласно общепринятой в перестраховании практике использования тантьемы, тантьема уплачивается либо авансом, либо вскоре после истечения договора перестрахования.
Как правило, перестрахователь заинтересован в наиболее раннем сроке получения тантьемы и не готов ждать трех-пяти лет после истечения договора. Заявитель указывает, что является обычной практикой, когда для выплаты тантьемы стороны договора (перестрахователь и перестраховщик) согласовывают определенные временные параметры в рамках договора перестрахования, по истечении которых производится расчет тантьемы и ее авансовая выплата. Возможность согласования различных периодов времени выплаты тантьемы является безусловным договорным правом сторон при заключении договора перестрахования, поскольку именно они (перестрахователь и перестраховщик) являются профессиональными участниками перестраховочных отношений и наиболее корректно и всеобъемлюще владеют информацией по убыточности и прибыльности каждого конкретного договора перестрахования.
Таким образом, утверждение инспекции и управления о том, что тантьема должна уплачиваться только по истечении календарного года после начала действия договора перестрахования, так как в этот момент становится известен окончательный результат по договору перестрахования, является ошибочным, не основано на законе и противоречит обычаям делового оборота.
Также противоречит материалам дела и утверждение инспекции о том, что в случае выплаты тантьемы авансом обязательно проведение последующей сверки фактических доходов и расходов между перестраховщиком и перестрахователем. Указанная обязанность не установлена какими-либо правовыми актами РФ. Более того, факт наличия такой сверки подтверждается материалами дела (письма ОАО "ЖАСО от 28.09.2011 N 852 и N 853 - т. 1 л.д. 130-131).
Таким образом, определение тантьемы, выраженное в абсолютной величине, согласованное обществом и ОАО "ЖАСО" в ходе действия договоров перестрахования, и предусматривающее выплату тантьемы в зависимости от показателя убыточности, определенного до завершения договоров перестрахования, является правомерным и полностью соответствует сложившимся условиям делового оборота (то есть не является произвольным).
Доводы жалобы в части расчета убыточности, подлежат отклонению по следующим основаниям.
П. 4 дополнительных соглашений N 2 к каждому из исследуемых договоров перестрахования N 2270/ПС27-69/04-5.2 и N 2271/ПС27-70/04-5.2 указывает, что базой для расчета тантьемы служит перестраховочная премия по договору страхования. Согласно п. 2 дополнительных соглашений N 2 премия - определенная договором перестрахования величина перестраховочной премии. П. 17 договоров перестрахования N 2270/ПС27-69/04-5.2 и N 2271/ПС27-70/04-5.2 четко устанавливает размер премии и не привязывает ее к фактическим перечислениям и прочим условиям. Таким образом, из текста договоров перестрахования и дополнительных соглашений N 2 следует, что базой для расчета тантьемы является фиксированный размер премии, установленный договорами. Ни дополнительные соглашения N 2, ни сами договоры перестрахования не содержат положений о том, что премия для расчета тантьемы определяется исходя из фактических перечислений.
Указание в актах на то, что премия рассчитывается исходя из суммы фактически перечисленных денежных средств, не имеет правового значения, так как акты не являются дополнительными соглашениями к договорам перестрахования и не могут устанавливать иные права и обязанности, чем те, которые предусмотрены договором.
Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. В случае невозможности буквального толкования судом выясняется действительная общая воля сторон, при этом во внимание принимается, в том числе, последующее поведение сторон.
Соответствие суммы премии по актам сумме, определяемой в соответствии с п. 17 договоров перестрахования и п. 4 дополнительных соглашений N 2, а также фактическая уплата тантьемы (последующее поведение сторон в понимании ст. 431 ГК РФ) подтверждают волю сторон и фактическое согласие на определение премии в фиксированной сумме, установленной договором. При этом в акте именно цифровые показатели определяют размер прав и обязанностей сторон (подвергаются основной проверке и согласованию сторонами).
Определение тантьемы на основании не всей, а части премии противоречило бы обычаям делового оборота. Тантьема определяется на базе всей перестраховочной премии по договору, что подтверждается крупнейшими профессиональными участниками перестраховочного рынка (письма ОСАО "Ингосстрах", ОАО "СОГАЗ", ОАО "Альфастрахование", ЗАО "Страховой брокер "Малакут", RFIB) (т. 15 л.д. 23-49).
Вывод инспекции и управления о превышении убыточности по договорам перестрахования на 01.10.2008 порога 60% противоречит представленным в дело доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.
По состоянию на 01.10.2008 по данному договору общество сформировало резерв и оплатило убытки.
Согласно принятой обществом учетной политике для целей налогового учета на 2008 г., утвержденной приказом общества от 31.12.2007 N 01-02/78, первичные документы отражаются в налоговом учете после их поступления в общество. Таким образом, все убытки, заявленные ОАО "ЖАСО" в обществе в период после 30.09.2008, были отражены в налоговом учете общества в последующих отчетных периодах.
Акты расчета тантьемы и акты сверки были составлены 23.10.2008 и включали как убытки, заявленные до 30.09.2008 (включительно), так и убытки, произошедшие в период до 30.09.2008, информация о которых поступила в период с 01.10.2008 по 23.10.2008. Данный подход был согласован сторонами в целях более точного отражения убыточности в актах.
Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции сделали правильный вывод о том, что расчет убыточности, представленный в акте расчета тантьемы, по договору перестрахования от 28.12.2007 N 2270/ПС27-69/04-5.2 в размере 43,91% и по договору перестрахования от 28.12.2007 N 2271/ПС27-70/04-5.2 в размере 10,70% является корректным, учитывает всю информацию о произошедших до 01.10.2008 убытках, имеющуюся у сторон на дату подписания акта, и подтвержден должным образом уполномоченными представителями сторон.
Расчет убыточности по обоим исследуемым договорам перестрахования, указанный в актах расчета тантьемы, является корректным. Различие с данными бухгалтерского учета общества объясняется учетной политикой общества, согласно которой заявления об убытках, произошедших до последнего дня квартала, но поступивших после окончания квартала, отражаются в учете в следующем квартале. Копии первичных документов в отношении заявлений о произошедших убытках представлены в материалы дела в полном объеме и не содержат каких-либо внутренних разногласий. Цифры расчета убыточности, содержащиеся в актах, подтверждены должным образом уполномоченными представителями сторон.
Доводы жалобы о несоответствии суммы резерва заявленных, но не урегулированных убытков максимально возможной сумме убытков, заявленной страхователями в ОАО "ЖАСО".
Согласно п. 26 правил формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденных приказом Минфина России от 11.06.2002 N 51н, в качестве базы расчета резерва заявленных, но неурегулированных убытков принимается размер не урегулированных на отчетную дату обязательств страховщика, подлежащих оплате в связи со страховыми случаями, о факте наступления которых в установленном законом или договором порядке заявлено страховщику; с досрочным прекращением (изменением условий) договоров в случаях, предусмотренных действующим законодательством.
Таким образом, ОАО "ЖАСО" как страховщик формирует резерв на основании заявлений о страховых случаях, полученных от страхователей, а общество (перестраховщик для ОАО "ЖАСО"), - на основании заявлений страховых случаях, полученных от ОАО "ЖАСО". При этом ОАО "ЖАСО" (как перестрахователь) вправе самостоятельно решать, какие страховые случаи и в каком объеме заявлять перестраховщику, а какие - нет. ОАО "ЖАСО" как перестрахователь также вправе самостоятельно, без консультаций с заявителем как перестраховщиком формировать страховые резервы и учитывать в них долю перестраховщиков. Произошедший у страховщика страховой риск часто может быть перестрахован у нескольких перестраховщиков несколькими, принципиально отличными договорами перестрахования.
В связи с этим для перестраховщика определяющим и влияющим на его финансовую отчетность является только размер ущерба, заявленный непосредственно ему от перестрахователя, а не тот ущерб, который заявлен страхователем страховщику (перестрахователю).
Аналогичный вывод следует и из исследуемых договоров перестрахования: обязанность возмещения убытков у перестраховщика возникает с момента получения документов, необходимых для факта подтверждения наступления страхового случая.
Перечень заявленных убытков от ОАО "ЖАСО" в обществе отражен в актах сверки, имеющихся в материалах дела. Данные актов расчета тантьемы соответствуют актам сверки. Налоговым органом не приведено доказательств, что обществом получено большее количество заявлений, чем указано в актах сверки.
Судебные инстанции, вопреки доводам кассационных жалобы, правильно определили, что убыточность по исследуемым договорам для целей определения права ОАО "ЖАСО" на получение тантьемы была исчислена верно и полностью соответствует предоставленным налоговому органу первичным документам и актам сверки. Используемые налоговым органом данные ОАО "ЖАСО" имеют внутренние противоречия, причину которых налоговый орган не определил. Утверждение инспекции, что стороны при осуществлении делового оборота в перестраховании обязаны самостоятельно исследовать внутренний бухгалтерский учет контрагентов и не могут основываться на должным образом подписанных контрагентами документах (заявлениях об убытках, актах сверки), не основаны на законе и подрывают основы делового оборота.
ОАО "ЖАСО" отразило полученные от общества суммы тантьем по договорам перестрахования N 2271/ПС27-70/04-5.2 и N 2270/ПС27-69/04-5.2 в качестве дохода от перестраховочной деятельности в виде тантьемы, и включило их в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, которые облагались налогом на прибыль по ставке 24% в том же налоговом периоде, когда денежные средства были перечислены. Указанный факт подтверждается письмом ОАО "ЖАСО" от 29.06.2012 N 509 (т. 7 л.д. 2).
При этом инспекция проверила правильность начисления и отчисления ОАО "ЖАСО" налога на прибыль организаций за налоговый период (2008 г.) и согласилась с тем обстоятельством, что ОАО "ЖАСО" получило доход в виде тантьемы, то есть от перестраховочной деятельности. Никаких претензий к ОАО "ЖАСО" на предмет того, что данный доход не является тантьемой и/или перестраховочной комиссией, инспекция не предъявила, однако в силу ст. 146, п. 7 ч. 3 ст. 149 НК РФ ОАО "ЖАСО" обязано было бы оплатить НДС с полученного внереализационного (от иной деятельности) дохода, если бы этот доход, по мнению инспекции, был получен не от страховой/перестраховочной деятельности.
При таких обстоятельствах усматривается непоследовательность инспекции в подходе к определению тантьемы, когда одна и та же выплата для одной организации (ОАО "ЖАСО") считается как доход от перестраховочной деятельности, а для другой (общество) расходы по выплате тантьемой не считаются, что является прямым нарушением п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 32 НК РФ в части соблюдения налоговым органом законодательства о налогах и сборах.
Вопреки доводам жалоб, судебные инстанции правомерно указали, что наличие не одного, а нескольких способов определения тантьемы не означает несоответствия обычаям делового оборота спорных договоров, обычай делового оборота не может быть обоснован тем, что у конкретного юридического лица больше договоров с одним способом расчета, чем с другим.
Суд первой инстанции также указал, что ОАО "ЖАСО" являлось стратегически важным клиентом для заявителя, позволяющим выйти на рынок страхования объектов железнодорожной инфраструктуры. При этом установление пороговых фиксированных значений в определенных случаях больше способствует формированию надежных хозяйственных взаимоотношений, так как снижает риск возникновения споров между хозяйствующими субъектами по поводу размера причитающегося вознаграждения.
Судебные инстанции правомерно установили, что представленные обществом расчеты подтверждаются материалами дела и находящимися в деле первичными документами, а правильность сведений, полученных инспекцией от ОАО "ЖАСО", не подтверждена инспекцией. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что тот факт, что ОАО "ЖАСО" сообщило налоговому органу данные внутреннего учета, отличные от данных, которые были указаны в должным образом подписанных уполномоченным представителем ОАО "ЖАСО" актах сверки и актах расчета тантьемы, может свидетельствовать о завышении ОАО "ЖАСО" суммы убытка в учете в целях уменьшения собственной налоговой базы. В любом случае внутренние данные ОАО "ЖАСО" противоречат первичным документам - актам расчета тантьемы и актам сверки, подписанным уполномоченным представителем ОАО "ЖАСО".
Суд первой инстанции исследовал содержание договоров сторон, фактическое поведение сторон и обычаи делового оборота и пришел к обоснованному выводу, что в расчет должна приниматься вся перестраховочная премия по договору. При этом суд указал, что определение тантьемы на основании не всей, а части премии противоречит обычаям делового оборота: тантьема определяется на базе всей перестраховочной премии по договору, что подтверждается как заявителем, так и иными крупнейшими профессиональными участниками перестраховочного рынка (письма ОСАО "Ингосстрах", ОАО "СОГАЗ, ОАО "Альфастрахование", ЗАО "Страховой брокер "Малакут", компания RFIB). Инспекция также признала то, что данный расчет на основании всей перестраховочной премии является общепринятым.
Кроме того, суды детально исследовали расчет коэффициента убыточности по каждому договору, как в части числителя (суммы оплаченных убытков и заявленных неоплаченных убытков), так и в части знаменателя (величины перестраховочной премии). Суд пришел к обоснованному выводу, что убыточность по спорным договорам с ОАО "ЖАСО" определена верно, и ОАО "ЖАСО" имело право на получение предусмотренной договором тантьемы.
Конституционный суд РФ однозначно подходит к недопустимости вмешательства в хозяйственную деятельность налогоплательщика и определения его налоговых обязательств через призму экономической целесообразности. В частности, в Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-0-П Конституционный суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8, ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Данная позиция нашла отражение и в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 8905/10, от 26.02.2008 N 11542/07.
Между тем налоговый орган, вменяя нарушение налогового законодательства, производит именно оценку целесообразности, рациональности, эффективности порядка определения тантьемы, оперируя такими доводами, как тантьема, не может начисляться (выплачиваться) в случае, когда нет уверенности, что прибыль может вообще быть получена, тантьема рассчитывается и выплачивается по окончании срока действия договора, тантьема рассчитывается в процентном отношении от чистой прибыли, а не является абсолютной величиной. При этом указанные доводы налогового органа не основываются на законодательстве, а являются умозаключениями налогового органа о целесообразности и эффективности, что является недопустимым.
При этом ст. 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность, осуществляемую участниками хозяйственного оборота как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.
Указывая на то, что до окончания действия договора перестрахования у общества нет уверенности в получении прибыли и в связи с этим тантьема не должна была быть выплачена, инспекция не учитывает, что вся предпринимательская деятельность в целом и перестраховочная деятельность в частности, осуществляется на основании риска получения либо неполучения результата. В этой связи ссылка налогового органа на отсутствие уверенности в получении прибыли не является правовым и противоречит ст. 2 ГК РФ.
Общество наделено правом самостоятельно оценивать все риски, связанные с возможностью получения прибыли по договорам перестрахования до окончания сроков их действия, в том числе и при принятии решения о выплате тантьемы в промежуточный период действия договора. Положений, позволяющих налоговому органу вмешиваться в экономическую деятельность налогоплательщика, указывая, когда и как осуществлять расчет и выплату тантьемы, действующее законодательство, в том числе НК РФ, не содержит.
Кроме того, фактический результат по убыточности по договорам перестрахования N 2271/ПС27-70/04-5.2 и N 2270/ПС27-69/04-5.2 не превысил предельного размера, указанного в пункте 3 дополнительных соглашений от 28.07.2008 N 2, и составил 21,6% и 16,5% соответственно.
Несмотря на то, что данный факт не имеет правового значения, он свидетельствует о том, что общество в своих взаимоотношениях с ОАО "ЖАСО" действовало осмотрительно и разумно, в своих интересах, оценив все возможные риски выплаты страховых возмещений после перечисления тантьемы. При этом расчет общества на получение экономической выгоды оказался верным.
Установление в договоре и фактическая выплата тантьемы обусловлены экономической целесообразностью и направленностью на получение прибыли от перестраховочной деятельности. Формируемая ВАС РФ судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.
Налоговый орган не привел никаких доказательств осуществления операций исключительно с целью получения налоговой выгоды, отсутствия экономической обоснованности расходов (направленности на получение дохода) и их несоответствия рыночному уровню.
Первичные документы и договоры подписаны уполномоченными лицами каждой из сторон. Первичные документы содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона 129-ФЗ "О бухгалтерском учете": наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, личные подписи указанных лиц.
ОАО "ЖАСО" получило доходы от общества и отразило их в полном объеме в составе базы для учета налога на прибыль, что подтверждается материалами дела. ОАО "ЖАСО" - одна из крупнейших страховых компаний в России, она не является лицом, аффилированным по отношению к обществу, фирмой-однодневкой.
С учетом изложенного выплаты, произведенные обществом в пользу ОАО "ЖАСО", подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ и пп. 10 п. 2 ст. 294 НК РФ.
Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Выводы судебных инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки указанных выводов судов.
Доводы жалоб направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст.286 и ч.2 ст.287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.
Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.
Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов не имеется.
Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 года по делу №А40-30013/12-91-149 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий-судья О.А.Шишова
Судьи: М.К.Антонова
А.В.Жуков
