г. Москва
17.08.2021 Дело № А40-117824/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2021
Полный текст постановления изготовлен 17.08.2021
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,
судей Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,
при участии в заседании:
от заявителя по делу – акционерного общества «Системный оператор единой энергетической системы» – ФИО1 (представителя по доверенности от 04.06.2021),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2 (представителя по доверенности от 15.03.2021),
от общества с ограниченной ответственностью «Амур-Авто» – ФИО3 (представителя по доверенности от 26.07.2021),
от общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» – извещено, представитель не явился,
рассмотрев 10.08.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве
на решение от 13.11.2020
Арбитражного суда города Москвы,
на постановление от 05.03.2021
Девятого арбитражного апелляционного суда
по делу № А40-117824/2020
по заявлению акционерного общества «Системный оператор единой энергетической системы»
к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве
об оспаривании решения, предписания,
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Амур-Авто», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»,
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество «Системный оператор единой энергетической системы» (далее – АО «Системный оператор единой энергетической системы», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (далее – управление) от 26.06.2020 № 077/07/00-10368/2020.
В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «Амур-Авто» (далее – ООО «Амур-Авто») и общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021, заявление удовлетворено.
В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права обстоятельствам спора.
В отзыве на кассационную жалобу АО «Системный оператор единой энергетической системы» возражает против ее удовлетворения и просит оставить принятые судебные акты без изменения.
В отзыве на кассационную жалобу ООО «Амур-Авто» поддерживает кассационную жалобу управления.
В судебном заседании представители управления и ООО «Амур-Авто» поддержали кассационную жалобу управления, представитель АО «Системный оператор единой энергетической системы» возражал против ее удовлетворения.
ООО «РТС-Тендер», извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, выслушав представителей управления, АО «Системный оператор единой энергетической системы», ООО «Амур-Авто», обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.
Арбитражные суды установили, что АО «Системный оператор единой энергетической системы» (заказчик) 04.06.2020 провело конкурс на право заключения договора оказания автотранспортных услуг для нужд филиалов.
ООО «Амур-Авто» 16.06.2020 обратилось в управление с жалобой на положения конкурсной документации в части оценки заявок по критерию «Цена договора», а также по подкритерию «Состояние транспортных средств (сопоставление суммарного пробега автомобилей)» критерия «Качество услуг и квалификация участника конкурса».
Рассмотрев жалобу ООО «Амур-Авто», управление приняло решение от 26.06.2020 № 077/07/00-10368/2020, которым признало АО «Системный оператор единой энергетической системы» нарушившим требования пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), и выдало обществу предписание от 26.06.2020 № 077/07/00-10368/2020 об отмене итогового протокола, переоценке заявок участников.
Не согласившись с управлением, АО «Системный оператор единой энергетической системы» оспорило решение и предписание от 26.06.2020 № 077/07/00-10368/2020 в судебном порядке.
Признавая заявление общества подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат и иные условия исполнения договора. Следовательно, как заключили суды, установление конкурсной документацией антидемпинговой оговорки направлено на защиту прав и интересов добросовестных участников закупки от умышленного занижения цены с целью формальной победы в конкурсе.
При этом суды также исходили из права заказчика на установление порядка оценки заявок, при котором присвоение максимального количества баллов производится при снижении цены более чем на 5% (включительно), что, по мнению судов, позволяло выявить наиболее выгодное предложение, избежав при этом существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.
Данные выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019, в связи с чем доводы управления в части несогласия с данными выводами отклоняются.
Разрешая спор, суды также установили, что заказчик предусмотрел в закупочной документации начальную (максимальную) цену договора с учетом НДС и определил в документации о закупке единые правила сравнения ценовых предложений участников независимо от применяемой ими системы налогообложения, в соответствии с которыми ценовые предложения участников сравниваются без учета НДС.
Суды признали, что такой порядок сравнения ценовых предложений позволяет определить реальный финансовый результат от заключения договора, поскольку товары, работы и услуги принимаются к бухгалтерскому учету без НДС, а уплаченные заказчиком в составе цены суммы НДС не включаются в расходы при исчислении налога на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Следовательно, если участник закупки является плательщиком НДС, он обязан дополнительно к согласованной сторонами цене товаров, работ или услуг предъявить заказчику к оплате сумму НДС.
Суды отметили, что для участников закупки, являющихся плательщиками НДС, цена договора, определяемая по соглашению сторон, не включает НДС. Сумма НДС предъявляется сверх согласованной цены в размере, определенном налоговым законодательством, и не зависит от волеизъявления сторон договора, поэтому она не может учитываться при сравнении ценовых предложений.
Таким образом, как решили суды, установленный заказчиком порядок сравнения ценовых заявок без учета НДС позволяет выявить наиболее выгодное с экономической точки зрения предложение независимо от применяемой каждым из участников системы налогообложения и не противоречит принципу равноправия, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Между тем, согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики должны руководствоваться принципами целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
По доводам управления, приводя ценовые предложения участников к единому базису заказчик, в случае если участник является плательщиком НДС, фактически осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.
В настоящем случае результатом приведения ценовых предложений участников к едином базису стало также то, что победителем процедуры стал участник, давший не самое лучшее ценовое предложение.
В свою очередь, приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения.
Управление утверждает, что факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры, находящегося на упрощенной системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения без НДС лишь потому, что он не является плательщиком названного налога. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающим их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.
Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.
При этом управление отмечает, что при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (статьи 346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (пункт 1 статьи 346.20 НК РФ).
Таким образом, по мнению управления, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.
При таких данных, как считает управление, оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС могла бы иметь место в том случае, если начальная (максимальная) цена договора не включала бы НДС, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, были бы поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны были бы занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.
По мнению управления, примененное заказчиком в данном случае уменьшение создает неравные условия для участников закупки, что противоречит положениям Закона о закупках. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.
Дополнительно управление сослалось на письмо ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18 «По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)».
По мнению суда округа, судами первой и апелляционной инстанций не приведены обстоятельства и обоснование, исключающие правомерность данных доводов управления. При этом также принимается во внимание Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019.
Между тем, как указано Верховным Судом Российской Федерации в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.
По доводам общества, управление, принимая оспариваемые акты и указывая на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС, вышло за пределы доводов жалобы (т. 1 л.д. 98-101), управление с этими доводами, напротив, не соглашается.
Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу № А40-117824/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
Председательствующий судья Е.Е. Шевченко
Судьи Е.А. Ананьина
А.А. Гречишкин
