Постановление АС Краснодарского края от 25.04.2007 № А32-15479/06

Арбитражный суд Краснодарского края

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                               УСТАНОВИЛ:

      Предприниматель ФИО4, г. Сочи (далее по тексту – Предприниматель) обратился в Арбитражный суд с заявлением к Межрайонной Инспекции  ФНС России №7 по Краснодарскому краю, г. Сочи (далее по тексту – Инспекция) с требованием  признать недействительным решение Межрайонной Инспекции  ФНС России №7 по Краснодарскому краю №24-27/139 от 27.12.2005г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части неуплаты налогов в размере 69 604руб., в том числе: по НДС за 2002г. в размере 18 313руб. (по данным ИФНС РФ – НДС за 2002г. составил 31 282руб.), фактически НДС за 2002г. – 12 969руб.; по ЕСН – 22170руб., в том числе: 2002г. – 19 690руб., 2003г. – 274руб., 2004г. – 2 206руб. (по данным ИФНС РФ – ЕСН за 2002г. – 19 690руб., за 2003г. – 1 404руб., за 2004г. – 8430руб.), фактически ЕСН за 2002г. – 0руб., за 2003г. – 130руб., за 2004г. – 6 224руб.; по ФИО6 в размере 21 990руб., в том числе: за 2002г. – 19 520руб. (19 520-0), за 2003г. – 1 107руб. (1 107-0), за 2004г. – 1 363руб. (8 302-6 939).Пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 28 215руб., в том числе: НДС – 11 386руб. (25 227-13 841), ЕСН – 8 244руб. (8 953-709), ФИО6 – 8 317руб., (8 810-493), ФИО6 – 268руб. (268-0), при этом общая сумма неуплаты налогов с учетом пени составит 97 819руб., в том числе о признании недействительным решения МРИ ФНС РФ №7 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 27. 12.2005г. №24-27/139 в части начисления налогов, пени и штрафных санкций за 3,4 квартал 2002г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2007г. в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Судебное решение мотивировано тем, что предприниматель являясь плательщиком НДС, единого социального налога и ФИО6 не уплачивал данные налоги в проверяемые периоды с деятельности (продажа запчастей к автомобилям за безналичный расчет и услуги по уборке офисных помещений банка) подпадающей под общий режим налогообложения и не представлял в установленном порядке налоговые декларации, что подтверждается представленными документальными доказательствами. Так же в проверяемый период предпринимателем не исчислены взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 4 950руб.

Предпринимателем документально не подтверждены понесенные расходы по реализации автозапчастей и вычеты по НДС с данной деятельности.

  Представленные в материалы дела контрасчеты доначисленных сумм налогов, пени и штрафов не соответствуют обстоятельствам установленным при проведении проверки и материалам дела.

     Предприниматель с принятым решением не согласен, обратился в Арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2007г. отменить и принять по делу новое решение о признании  недействительным Решения Межрайонной Инспекции  ФНС России №7 по Краснодарскому краю №24-27/139 от 27.12.2005г. в части НДС в сумме 31 282руб., ЕСН в сумме 19 922руб., ФИО6 в сумме 20 512руб., налоговых санкций в сумме 71 746руб., и пени по НДС в сумме 20 097руб., ЕСН в сумме 8 059руб., ФИО6 в сумме 8 165руб. и ФИО6 с физических лиц в сумме 268руб.

     Так указывает, что выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела, судом не правильно применены нормы материального права и неполно выяснены  все обстоятельства, имеющие значение для дела.

      Налоговым органом при расчете налоговой базы по НДС, ЕСН, ФИО6 за 2002год дважды в 3 квартале была включена сумма в размере  5 790руб. и в 4 квартале 3 520руб, что привело к излишнему исчислению сумм налогов, что подтверждается платежными документами и выписками движения денежных средств по счету в банке.

     Не правомерно не приняты документальные доказательства подтверждающие понесенные расходы предпринимателем, уменьшающие налоговую базу по ФИО6, ЕСН за 2002-2005г.

     В нарушение пункта 2 статьи 219  НК РФ не приняты в уменьшение налоговой базы по ФИО6 социальные налоговые вычеты по оплате обучения.

    Судом не применена статья 113 НК РФ в связи с истечением срока исковой давности, в том числе срок за который нельзя было наказывать (срок давности привлечения к ответственности).

     При привлечении к ответственности не учтен ряд обстоятельств смягчающих налоговую ответственность.

    Деятельность по уборке помещений относится к деятельности по розничной торговли и следовательно, подпадает по уплату ЕНВД.

    В судебном заседании представитель предпринимателя на удовлетворении апелляционной жалобы наставал. Поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях.

    Налоговый орган в судебное заседание не явился. Направил письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя инспекции.

    Свои доводы изложил в представленном отзыве. Указывает, что судом первой инстанции при разрешении спора правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, полно и всесторонне исследованы представленные доказательства в совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны обоснованные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанным на правильном применении норм материального и процессуального права.

    Предпринимателю правомерно доначислены налоги по результатам выездной налоговой проверки по деятельности подпадающей под уплату налогов по общеустановленной системе. Предпринимателем не были представлены доказательства понесенных расходов по данной деятельности, в связи с чем налоговым органом правомерно расходы приняты в пределах норм установленных Налоговым кодексом РФ.

       Апелляционная жалоба рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

 Арбитражный суд апелляционной инстанции, выслушав в судебном заседании представителя предпринимателя, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции изменению, ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

    МРИ ФНС России №7 по Краснодарскому краю, г. Сочи была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО4 по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов, в том числе  налога на доходы физических лиц, единого социального налога, НДС  и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2002г. по 30.09.2005г.

      По результатам проведенной выездной проверки был составлен акт № 24022/117 от 09.12.2005г., в котором отражены факты допущенных предпринимателем нарушений налогового законодательства.

    Налоговым органом на основании акта проверки было вынесено решение Инспекции ФНС России по г. Сочи  №24-27/139 от 27.12.2005г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

      Данным решением предприниматель  привлечен к налоговой ответственности:

- по  пункту 1 статьи 119НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации за 2 и 3 кварталы 2005г. - всего в сумме 4 119руб.; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 4 квартал 2002г. в сумме 12 814руб.; за не представление декларации по ЕСН за 2002г. в сумме 57 098руб.; не представление декларации по НДС за 1квартал 2003г. в сумме 2 726руб. и 2 квартал 2003г. в сумме 2 166руб.; не представление декларации по ЕСН за 2003г. в сумме 2 387руб.; за не представление декларации по ФИО6 за 2003г. в сумме 1 550руб.; не представление деклараций по НДС за 3квартал 2003г. в сумме 7 322руб.; не представление декларации по НДС за 4 квартал 2003г. в сумме 8 237руб.; не представление декларации по ЕСН за 2004г. в сумме 4 215руб.; за непредставление декларации по ФИО6 за 2004г. в сумме 4 151руб.; за  не представление декларации по НДС за 1 квартал 2005г. в сумме 5 492руб.;

- пунктом 1 статьи 122 части 1 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налогооблагаемой базы, иного неправильного исчисления налога, других неправомерных действий в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога: налога на добавленную стоимость 9 674руб.; ЕСН  в сумме 5 904руб.; ФИО6 в сумме 5 785руб.

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размене 20% от суммы подлежащей перечислению в сумме 437руб.

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ  за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, сведений в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ – 11 50руб.;

   Доначислено неполностью уплаченных  НДС в сумме 75 769руб., пени в сумме 25 227руб., ЕСН в сумме 26 542руб., пени в сумме8 953руб., ФИО6 от предпринимательской деятельности в сумме 28 929руб., пени в сумме 8 810руб., ФИО6 (налог. агент) 2 181руб., пени в сумме 268руб., страховых взносов в пенсионный фонд в сумме 4 90руб.

Согласно, указанного решения предпринимателю предлагалось уплатить суммы налогов в размере 141 353 рублей, пени 43 258 руб., а так же штрафных санкций 135 227 рублей в добровольном порядке.

    Основанием доначисления налоговым органом сумм налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности, налога на доходы физических лиц работающих по найму, единого социального налога и страховых взносов в пенсионный фонд, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1, 2 статьи 119 НК РФ статьи 122 НК РФ, статьи 123 НК РФ послужили факты не исчисления и неуплаты налогов за 2002-2005г.г. по общей системе налогообложения с деятельности, не подпадающей под уплату ЕНВД, не представлением соответствующих деклараций по данным налогам общую и неуплатой фиксированных платежей в пенсионный фонд.

    Предприниматель исходя из оснований изложенных в заявлении и дополнительных письменных пояснениях  с решением в оспариваемой части доначисленных налогов пени и привлечения к налоговой ответственности не согласен, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

    Судом апелляционной инстанции жалоба на решение арбитражного суда рассматривается в пределах установленных статьей 268 АПК РФ.

     В проверяемый период предприниматель во втором полугодии 2002г. осуществлял деятельность, подпадающую под уплату ЕНВД по деятельности связанной с розничной торговлей  с применением ККМ. Также предпринимателем в указанный период 2002-2003г.г. осуществлялась деятельность по общеустановленной системе налогообложения - оптовой реализации запчастей к автомобилям по безналичному расчету.

   В 2004-2005г.г. предпринимателем уплачивался единый налог на вмененный доход с деятельности по оказанию бытовых услуг по уборке помещений и прилегающей территории ОАО «Банк Москвы», согласно заключенному договору на выполнение работ №04-47-В от 02.08.2004г.

    Предпринимателем налоги по общеустановленной системе налогообложения в проверяемый период не исчислялись и не уплачивались, декларации в налоговый орган не представлялись.

       Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что предпринимателем в 2002-2003г.г. осуществлялась реализация за безналичный расчет различных товаров для автомобилей «Сочинским электрическим сетям» ОАО «Кубаньэнерго» и ООО «М-Ойл-Продукт», что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами и сторонами не оспаривалось.

       В соответствии с подпунктом 7 пункта 1  статьи 3 Федерального Закона РФ «О едином налоге на вменённый доход для определённых видов деятельности» от 31.07.1998 г. № 148-ФЗ (действовавшим до 01.01.2003г.) и статьёй 1 Закона Краснодарского края «О едином налоге на вменённый доход для определённых видов деятельности» от 06.11.98г. №155-КЗ (с учётом изменений и дополнений) плательщиками единого налога на вмененный доход являются физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (предприниматели) в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. 

     Согласно пункту 4 статьи 4 Закона РФ «О едином налоге на вменённый доход для определённых видов деятельности» от 31.07.1998 г. № 148-ФЗ налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью на основе свидетельства иную предпринимательскую деятельность, ведут раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций, проводимых ими в процессе деятельности на основе свидетельства и в процессе иной деятельности.

    Пунктом 1 ст. 11 НК РФ предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства. Следовательно, в части регулирования взаимоотношений между сторонами сделки - продавцом и покупателем необходимо руководствоваться положениями Гражданского кодекса, регулирующими соответствующие правоотношения (ст. ст. 492, 506 ГК РФ).

    В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется продать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

     Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется продать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

      ГОСТом Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» установлено, что розничной торговлей является торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Оптовая торговля - это торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

   Подпунктом 4 пункта 1 статьи 346.26. НК РФ (в ред. действовавшей с 01.01.2003г.) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 7 данной статьи установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Статьей 346.27. НК РФ понятие розничная торговля определено как - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, подакцизного минерального сырья, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

     Таким образом, на основании положений вышеуказанных нормативных актов налоговым органом правомерно было установлено, что финансово-хозяйственные отношения между предпринимателем ФИО4 и предприятиями-покупателями в 2002-2003г.г. относятся к сфере оптовой торговли.

Предпринимателем в 2004-2005г.г. оказывались услуги по уборке помещений и прилегающей территории ОАО «Банк Москвы», согласно заключенному договору на выполнение работ №04-47-В от 02.08.2004г. Расчеты осуществлялись в безналичном порядке.

Статьей 346.27. НК РФ понятие бытовые услуги определено как - платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Следовательно, деятельность предпринимателя по оказанию услуг по уборке также подлежала налогообложению по общей системе, и судом не могут быть приняты доводы, изложенные в дополнительных пояснениях к жалобе о том, что оказание данных услуг относится к розничной торговли (для личного потребления) как не основанные на нормах налогового и гражданского законодательства регулирующего отношения по розничной торговле.

      В п.п. 2.1.2., 2.2.1., 2.3.2., 2.4.2  Акта выездной налоговой проверки от 09.12.2005г. № 24-22/117  п.2.1, 2.2., 2.3, 2.4,  «б», «в» Решения МРИ ФНС России №7 по Краснодарскому краю от 27.12.2005г. №24-27/139 зафиксирована не уплата налогоплательщиком налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2001г. по 31.09.2005г. в размере  75 769руб., в связи с не исчислением НДС по оптовой торговле и оказанными услугам по уборке.    

     Из материалов дела следует, что предприниматель  в соответствии со статьей 143 Кодекса является плательщиком НДС по оптовой торговле в 2002-2003г.г. и оказываемым услугам по уборке помещений и территории с ОАО «Банк Москвы» на основании заключенного  договора на оказание услуг.

        За указанный период 2002-2003г.г. предприниматель осуществил оптовую реализацию в сумме 178 655руб. за 2002г., соответственно за 1кв. – 52 135руб., за 2кв. – 97 960руб., за 3кв. – 8 510руб., за 4кв. – 20 050руб. и в 2003г. на сумму 10 640руб., в т.ч. 1кв. – 5 640руб., 2кв. – 5 000руб., что подтверждается представленными в материалы дела выписками банка №1758 от 16.11.2005г. и №1698, №1698 от 09.11.2005г. и платежными поручениями.

      Налоговым органом выручка от реализации товара за 2002г. была определена в сумме 187 695руб., т.е. на 9040руб. больше, чем установлено судом апелляционной инстанции в.т.ч. за 3кв. на сумму 5790руб., и за 4кв. на сумму 3250руб., что не подтверждено документальными доказательствами.

     При таких обстоятельствах судом принимается довод предпринимателя о неверном исчислении налоговым органом выручки полученной от оптовой реализации товара за 2002г.

    Предпринимателем от оказанных услуг по уборке помещений была получена выручка в сумме в 2004г. в сумме 100 000руб. и за девять месяцев 2005г. в сумме 180 000руб., что подтверждается представленными из банка справками о движении денежных средств, актами приемки оказанных услуг по комплексной уборке, счетами-фактурами, выставленными предпринимателем, без указания налога на добавленную стоимость.

    В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции, в том числе по  реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

        Налоговая база в соответствии со статьей 153 Кодекса определяется как выручка от реализации товаров (работ, услуг).

     При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

   В соответствии с пунктами 1,2,4 статьи 166 Кодекса сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

    Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

     Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

    Пунктом 2 статьи 163 НК РФ установлено, что для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

     При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что налоговая база по НДС у предпринимателя составила за 1кв. 2002г. – 52 135руб., 2кв. 2002г. – 97 960руб., 3кв. – 8 510руб., 4кв. 2002г. – 20 050руб., за 1кв. 2003г. – 5 640руб., 2кв. 2003г. – 5 000руб., 3кв. 20004г. – 40 000руб., 4кв. 2004г. -60 000руб., 1кв.2005г. – 60 000руб., 2кв. 2005г.- 60 000руб., 3кв. 2005г. – 60 000руб.

    Пунктом 1 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

      Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

     Пунктом 1 статьи 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Предпринимателем в ходе проверки и в материалы дела не было представлено документальных доказательств подтверждающих налоговые вычеты по НДС в порядке статьи 171, 172 Кодекса по операциям подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость.

    В нарушение пункта 3 статьи 169 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 02.12.2000г. №914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок, книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» предприниматель не вела журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок.

    Судом не могут быть приняты документальные доказательства представленные в материалы дела в качестве подтверждающих налоговые вычеты, а именно счета-фактуры и платежные документы по оплате аренды помещения ООО «ЯВА», счета-фактуры по оплате электроэнергии, водоснабжения ООО «ЯВА», счета-фактуры по оплате торгового места парку ООО «Ревьера», услуг электросвязи, счету-фактуре ФГУ «Центр Госсанэпиднадзора» в г. Сочи за проведенные исследования торгового места, так как данные выставленные счета-фактуры не связаны с деятельностью подпадающей под уплату налога на добавленную стоимость, а связаны с деятельностью по розничной продаже мороженного и других продуктов питания, что подтверждается представленным в материалы дела договором аренды нежилого помещения от 15.08.2001г. на основании которого предприниматель арендует у ООО «ЯВА» нежилое помещение площадью 50,5м2 для хранения и реализации (оптовой и розничной) продуктов питания.

    Пунктом 2.2.2. договора предусмотрено, что  арендатор обязуется использовать данное помещение исключительно по его прямому назначению в соответствии с настоящим договором.

     Документальных доказательств того, что данные расходы были понесены по деятельности связанной с оптовой реализацией запчастей к автомобилям в материалы дела представлено не было.

      Также предпринимателем не было представлено соответствующих счетов-фактур на основании которых производятся вычеты при исчислении к уплате НДС за 3-4кв. 2004г. и 1-3кв. 2005г.

      При таких обстоятельствах судом на основании представленных в материалы дела документальных доказательств установлено, что налоговым органом не правомерно за 2002г. (3-4кв.) доначислен НДС в сумме  1 506,33руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату НДС за 4кв. 2002г. (учитывая срок давности привлечения к ответственности) в сумме 108,2руб.

       В п.п. 2.1.4., 2.2.3., 2.3.4., 2.3.6., 2.4.4.  Акта выездной налоговой проверки от 09.12.2005г. № 24-22/117  п.2.1, 2.2., 2.3, 2.4,  «б», «в» Решения МРИ ФНС России №7 по Краснодарскому краю от 27.12.2005г. №24-27/139 зафиксирована не уплата налогоплательщиком налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в сумме 28 929руб. за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г. в связи с не исчислением и не уплатой налога по доходам от оптовой торговли и оказанным услугам по уборке.    

    Также в  пункте 2.4.4. акта проверки зафиксирован недобор налога на доходы физических лиц наемных работников по 2 физическим лицам за девять месяцев 2005г. в сумме 2 181руб. в связи с не правомерным перечисление данного налога в ИМНС по г. Сочи.

   В результате чего предпринимателю доначислен данный налог, пени в сумме 268руб. и штраф по статье 123 НК РФ в сумме 437руб.

     Как было указано ранее в 2002-2004г.г. предприниматель  осуществлял деятельность по общеустановленной системе налогообложения в части оптовой реализации товара юридическим лицам так и оказания услуг по уборке, которая не подпадала под деятельность, подпадающую под уплату ЕНВД (розничная торговля, оказание бытовых услуг).

    Предпринимателем ФИО6 от предпринимательской деятельности не исчислялся и не уплачивался, декларация в налоговый орган по ФИО6 за 2002г. была представлена по почте,  где доход от оптовой торговли составил 30  000руб., а расходы в сумме 15 120руб., что отражено в акте проверки и предпринимателем не оспаривалось.

     В материалы дела сторонами декларация по ФИО6 за 2002год представлена не была.      Пунктом 1 статьи 210 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

    В ходе проведения документальной проверки налоговым органом доход от предпринимательской деятельности за 2002год согласно представленным документам  составил 178 655руб., в т.ч. НДС 29 776руб.

     В соответствии с пунктом 1 статьи  221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют  налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

     При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

    Предпринимателем документальных доказательств понесенных расходов в 2002г. по деятельности связанной с оптовой реализацией в ходе выездной налоговой проверки представлено не было, также не было представлено и  в материалы дела в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса  документальные доказательства понесенных расходов в 2002г.

    В соответствии с частью 4 пункта 1 статьи 221 НК РФ, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

    Пунктом 3 статьи 221 НК РФ установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

    При определении налоговой базы расходы, подтвержденные документально, не могут учитываться одновременно с расходами в пределах установленного норматива.

     Следовательно, в случае отсутствия документально подтвержденных расходов, расходы учитываются при определении налоговой базы в сумме установленного норматива, при этом начисленные налоги учитываются в расходах помимо установленного норматива.

      Расходы (профессиональные налоговые вычеты) за 2002г. от суммы дохода 178 655руб.  составят  сумму 35 731руб.,  связанных с предпринимательской деятельностью.

     Судом не могут быть приняты документы подтверждающие профессиональные вычеты в сумме 49 633,46руб. по п/п №7 от 28.03.2002г. по приобретенному товару у ООО «Айс-Лэнд-Кубань», в сумме 4 635руб. по п/п №52 от 28.02.2002г. по товару приобретенному у ООО «Максимум», так как в материалы дела не представлены накладные либо счет-фактура подтверждающая, что данные расходы произведены по деятельности связанной с оптовой торговлей, а не с деятельностью по ЕНВД. Расходы за кассовое обслуживание в 2002г. составили всего 1 124руб. Предпринимателем раздельный учет затрат по деятельности подлежащей налогообложению по ЕНВД и по общей системе не велся.

     Предпринимателем был заключен договор об обучении с Московским новым юридическим институтом от 11.09.1998г. №РЗ-1998 и от 22.02.1999г. №А1265.

    В последствии предприниматель восстановил обучение, заключив договор  на оказание платных образовательных услуг в Черноморской гуманитарной академии от 22.08.2002г. об обучении на 4 курсе заочного отделения. Оплата по договору за 4 курс седьмого семестра составила 6 500руб., что подтверждается представленным договором и приходным кассовым ордером №1779 от 23.08.2002г.

    В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 219 НК РФ при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса налогоплательщик имеет право на получение  социальных налоговых вычетов, в том числе в сумме, уплаченной налогоплательщиком в налоговом периоде за свое обучение в образовательных учреждениях, - в размере фактически произведенных расходов на обучение, но не более 25 000 рублей.

    Указанный социальный налоговый вычет предоставляется при наличии у образовательного учреждения соответствующей лицензии или иного документа, который подтверждает статус учебного заведения, а также представлении налогоплательщиком документов, подтверждающих его фактические расходы за обучение.

    Предпринимателем в материалы дела представлены документальные доказательства, подтверждающие право на социальный налоговый вычет в 2002г. в сумме 6 500руб. за обучение в Черноморской гуманитарной академии (договор, приходный кассовый ордер, лицензия, свидетельство о государственной аккредитации).

    При таких обстоятельствах за 2002год ФИО6 от предпринимательской деятельности следовало доначислить в сумме 11 678руб. ((178 655-(35 731+29 776(НДС)+16 817(ЕСН)+6 500)х13%).

     Следовательно, налоговым органом не правомерно за 2002год был доначислен налог на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в сумме 7 842руб.  соответствующие пени, и штраф в сумме 1 568руб.

    Предпринимателем  декларация по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2003г. в материалы дела представлена не была.

      Согласно акта проверки, налог за 2003год исчислен и уплачен не был.

      Доходы предпринимателя согласно представленных в материалы дела документальных доказательств от оптовой реализации в 2003г. составили  10 640руб.

     В соответствии с пунктом 1  статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими  и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

     При этом состав указанных расходов принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

     Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

      Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

      Документальных доказательств понесенных расходов (профессиональных налоговых вычетов) в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса по оптовой торговле представлено не было, кроме документов подтверждающих расходы по кассовому обслуживанию и прочих услуг банка в сумме 303,5руб. (см. т.1 л.д. 119-127).

    В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 221 Кодекса если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Настоящее положение не применяется в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.

      Налоговым органом в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса предпринимателю были предоставлены профессиональные налоговые вычеты по ФИО6  при доначислении ФИО6.

    При таких обстоятельствах  расходы предпринимателя за 2003г. составят  2 128руб. (20% от суммы дохода 10 640руб.).

     Пунктом 1 статьи 221 Кодекса также установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

     Предпринимателем был заключен договор об обучении с Московским новым юридическим институтом от 11.09.1998г. №РЗ-1998 и от 22.02.1999г. №А1265.

    В последствии предприниматель восстановил обучение, заключив договор  на оказание платных образовательных услуг в Черноморской гуманитарной академии от 03.02.2003г. об обучении на 4 курсе заочного отделения. Оплата по договору за 4 курс восьмого семестра составила 6 533руб., что подтверждается представленным договором и приходным кассовым ордером №388 от 03.02.2003г.

    В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 219 НК РФ при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса налогоплательщик имеет право на получение  социальных налоговых вычетов, в том числе в сумме, уплаченной налогоплательщиком в налоговом периоде за свое обучение в образовательных учреждениях, - в размере фактически произведенных расходов на обучение, но не более 25 000 рублей.

    Указанный социальный налоговый вычет предоставляется при наличии у образовательного учреждения соответствующей лицензии или иного документа, который подтверждает статус учебного заведения, а также представлении налогоплательщиком документов, подтверждающих его фактические расходы за обучение.

    Предпринимателем в материалы дела представлены документальные доказательства, подтверждающие право на социальный налоговый вычет в 2003г. в сумме 6 533руб. за обучение в Черноморской гуманитарной академии (договор, приходный кассовый ордер, лицензия, свидетельство о государственной аккредитации).

   Налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц за 2003год составит 0руб. (10 640 – (2 128+1 773+1170+6 533) и у предпринимателя отсутствует обязанность по уплате налога на доходы физических лиц за 2003г.

    При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог на доходы физических лиц за 2003г. в сумме 1 107руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 221,4руб.

        Предпринимателем  декларация по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2004г. в материалы дела представлена не была.

      Согласно акта проверки, налог за 2004год исчислен и уплачен не был.

      Доходы предпринимателя согласно представленных в материалы дела документальных доказательств (выписки банка) от услуг по уборке помещений и территории в 2004г. составили  100 000руб. (где НДС 15 255руб.)

     В соответствии с пунктом 1  статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими  и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

     При этом состав указанных расходов принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

     Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

      Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

      Налоговой проверкой согласно представленных предпринимателем в материалы дела  документальных доказательств понесенных расходов (профессиональных налоговых вычетов) в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса по оказанным услугам определены в сумме 36 135руб., в том числе заработная плата работников (см. приложение №4 к делу), что предпринимателем не оспаривалось.

             Пунктом 1 статьи 221 Кодекса также установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

    Суммы налогов  за 2004год НДС – 15 255руб.,  6 417руб.  – начисленный ЕСН.

      Таким образом, расходы предпринимателя за 2004год составят сумму 57 807руб

 (где ЕСН за 2004год составит 6 417руб., НДС – 15 255руб., расходы – 36 135руб.).

             Предпринимателем был заключен договор об обучении с Московским новым юридическим институтом от 11.09.1998г. №РЗ-1998 и от 22.02.1999г. №А1265.

    В последствии предприниматель восстановил обучение, заключив договор  на оказание платных образовательных услуг в Черноморской гуманитарной академии. Предпринимателем был заключен договор от 30.01.2003г. об обучении на 5 курсе заочного отделения. Оплата по договору за 5 курс десятого семестра составила 8 000руб., что подтверждается представленным договором и приходным кассовым ордером №449 от 30.01.2004г., и оплата за пятый курс одиннадцатого семестра подтверждается в размере 8 000руб. оплаченная по приходному кассовому ордеру №2488 от 30.07.2004г.

    В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 219 НК РФ при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса налогоплательщик имеет право на получение  социальных налоговых вычетов, в том числе в сумме, уплаченной налогоплательщиком в налоговом периоде за свое обучение в образовательных учреждениях, - в размере фактически произведенных расходов на обучение, но не более 25 000 рублей.

    Указанный социальный налоговый вычет предоставляется при наличии у образовательного учреждения соответствующей лицензии или иного документа, который подтверждает статус учебного заведения, а также представлении налогоплательщиком документов, подтверждающих его фактические расходы за обучение.

    Предпринимателем в материалы дела представлены документальные доказательства, подтверждающие право на социальный налоговый вычет в 2004г. в сумме 16 000руб. за обучение в Черноморской гуманитарной академии (договор, приходный кассовый ордер, лицензия, свидетельство о государственной аккредитации,  диплом ВСБ №0724568).

    Налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц за 2004год составит 26 193руб. (100 000 – (57 807+16 000) и сумма налога на доходы физических лиц соответственно  за 2004г. составит сумму 3 405руб.

    При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог на доходы физических лиц за 2004г. в сумме 4 897руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 979руб.

   Судом апелляционной инстанции установлено несоответствие оспариваемого ненормативного акта в части доначисления ФИО6 за 2002-2004г.г. и нарушающего права и законные интересы предпринимателя в сумме 13 846руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 2 769,2руб.

     Предпринимателем за девять месяцев 2005года был исчислен ФИО6 с выплаченной заработной платы в сумме 67 500руб. (по 7 500руб. ежемесячно), что подтверждается представленными расходными ордерами, расчетными ведомостями и карточкой счета 50.1 и налог с учетом стандартных налоговых вычетов по наемным работникам (2 физических) лиц составил сумму 5 733руб.

    Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ФИО6 с наемных работников был уплачен в сумме 3 552руб. и в сумме  2 181руб. предпринимателем не был уплачен.

       В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

    Предпринимателем в материалы дела документальных доказательств подтверждающих уплату ФИО6 с выплаченной заработной платы за девять месяцев представлено не было.

     В соответствии с пунктом 2 статьи  223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

     Пунктом 1 статьи 226 НК РФ индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

    Указанные в настоящем пункте российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

    Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

    В соответствии с пунктом 4 данной статьи налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

     Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

   Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

   В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

     Согласно представленных в материалы дела анализов счета 70 предпринимателем с выплачиваемой суммы заработной платы производились удержания налога на доходы физических лиц.

    Следовательно, налоговым органом предпринимателю правомерно предъявлен к уплате удержанный ФИО6 в сумме 2 181руб. и  правомерно привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей перечислению в сумме 437 руб. и соответствующие пени по статье 75 НК РФ в сумме 268руб.

     Судом также не может быть принят довод предпринимателя о неверном исчислении налоговым органом пени по статье 75 НК РФ за  перечисленный не по назначению суммы ФИО6 в размере 3 552руб. ошибочно уплаченных в другой налоговый орган г. Сочи, как не основанный на документальных доказательствах. Так налоговым органом согласно представленного расчета пени по ФИО6 (налоговый агент) сумма пени 268руб. исчислена с неуплаченного налога в сумме 2 181 руб. (см. т.1. л.д.44).

              В п.п. 2.1.3., 2.2.2., 2.3.3.  Акта выездной налоговой проверки от 09.12.2005г. № 24-22/117  п.2.1, 2.2., 2.3, 2.4,  «б», «в» Решения МРИ ФНС России №7 по Краснодарскому краю от 27.12.2005г. №24-27/139 зафиксирована не уплата налогоплательщиком единого социального налога в сумме 29 524руб. за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г. в связи с не исчислением и не уплатой налога по выплатам полученным предпринимателем от оптовой торговли и оказанным услугам по уборке.    

        Предприниматель в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 234 Кодекса является плательщиком единого социального налога по деятельности по оптовой торговле и оказанию услуг юридическому лицу по уборке помещений и прилегающей территории.

    Пунктом 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

   В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

   Подпунктом 1 пункта 1 статьи  264 НК РФ, установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

    Предпринимателем в 2002г.  декларация по ЕСН не сдавалась, налог не исчислялся и не уплачивался.

   Налогооблагаемая база по ЕСН за 2002год согласно представленных в материалы дела документальных доказательств у предпринимателя составила 178 655руб., в т.ч. НДС 29  776руб. (аналогично налогооблагаемой базы по ФИО6).

   Предпринимателем в материалы дела не было представлено  документов подтверждающих расходы, произведенные в 2002году уменьшающие налогооблагаемую бузу при исчислении ЕСН.

    При таких обстоятельствах налогооблагаемая база по ЕСН за 2002год ставит 148 879руб., а  ЕСН следовало даначислить в сумме 16 817руб. и соответствующие пени.

    Следовательно, налоговым органом не правомерно за 2002год предпринимателю доначислен ЕСН в сумме 2 873руб., соответствующие пени и привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122НК РФ в виде штрафа в сумме 574,6руб.

       В материалы дела предпринимателем и налоговым органом не представлено документальных доказательств исчислении ЕСН за 2003г.

         По результатам проверки, доход  предпринимателя от оптовой торговли  составил 10 640руб., в т.ч. НДС 1 773руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

     В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

    Предпринимателем в материалы дела не было представлено  документов подтверждающих расходы, произведенные в 2003году уменьшающие налогооблагаемую бузу при исчислении ЕСН.

    При таких обстоятельствах ЕСН за 2003год в соответствии с пунктом 3 статьи 241 НК РФ составит 1 170руб.

     Следовательно, налоговый орган не правомерно доначислил ЕСН за 2003г. в сумме 234руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 46,8руб.

     В материалы дела предпринимателем и налоговым органом не представлено документальных доказательств исчислении ЕСН за 2004г.

         По результатам проверки, доход  предпринимателя от оказанных услуг по уборке помещений и территории  составил 100 000руб., в т.ч. НДС 15 255руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

     В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

    Предпринимателем в материалы дела  представлены  документы, подтверждающие расходы, произведенные в 2004году уменьшающие налогооблагаемую бузу при исчислении ЕСН в сумме 36 135руб. включающие в себя расходы на приобретение материалов, выплаты заработной платы и обслуживание банка.

    При таких обстоятельствах ЕСН за 2004год в соответствии с пунктом 3 статьи 241 НК РФ составит 6 417руб.

     Следовательно, налоговый орган не правомерно доначислил ЕСН за 2004г. в сумме 2 013руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 402,6руб.

     Судом апелляционной инстанции установлено несоответствие оспариваемого ненормативного акта в части доначисления ЕСН за 2002-2004г.г. и нарушающего права и законные интересы предпринимателя в сумме 5 120руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 1 024руб.

     Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя о не правомерном привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС (за 4кв.2002г. – 3кв.2005г.), ФИО6 и ЕСН за 2002-2004г.г. по п.1 статьи 122 Кодекса в нарушении статьи 113 Кодекса (срок давности привлечения) как не соответствующий фактическим обстоятельствам. Так акт выездной налоговой проверки составлен налоговым органом 09.12.2005г., следовательно, на момент составления акта не истек трех годичный срок давности привлечения к налоговой ответственности установленный статьей 113 НК РФ в отношении выявленных нарушений неуплаты НДС за 4кв.2002г. – 3кв.2005г., ЕСН И ФИО6 за 2002-2004г.г.

    При таких обстоятельствах судом не может быть принят довод предпринимателя изложенный в пояснениях к апелляционной жалобе, как не основанный на нормах налогового законодательства и не соответствующий фактическим обстоятельствам, установленным судом.

          Предпринимателем в установленный законодательством срок налоговые декларации по НДС за 1-4кв. 2002, 1-2кв. 2003г. 3-4кв.2004г.г. и 1-3кв. 2005г., по ЕСН за 2002-2004г.г., по ФИО6 за 2002-2004г.г.  в налоговый орган не представлялись.   

     Пунктом 1 статьи 119 НК РФ установлено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате, доплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее предоставления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100рублей.

     В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

    Судом апелляционной инстанции с учетом сумм установленной неуплаты  по НДС, ЕСН и ФИО6 по настоящему делу произведены расчеты штрафов за не представление деклараций по НДС за 4кв. 2002г. по ЕСН за 2002-2004г.г., по ФИО6 за 2003-2004г.г. по  пункту 2 статьи 1119 НК РФ.

     - Штраф за непредставление декларации по НДС за 4кв. 2002г. (налог исчислен в сумме 3 342руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ составит  сумму 11 029руб. (3 342х(30%+300%).;

     - Штраф за непредставление декларации по ЕСН за  2002г. (налог исчислен в сумме 16 817руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ составит  сумму 48 769руб. (16 817х(30%+260%).;

     - Штраф за непредставление декларации по ЕСН за  2003г. (налог исчислен в сумме  1 170руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ составит  сумму 1 989руб. (1 170х(30%+140%).;

- Штраф за непредставление декларации по ЕСН за  2004г. (налог исчислен в сумме  6 417руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ составит  сумму 3 208руб. (6 417х(30%+20%).;

- Штраф за непредставление декларации по ФИО6 за  2003г. (налог исчислен в сумме  0руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ не начисляется, так как отсутствует к уплате сумма налога;

- Штраф за непредставление декларации по ФИО6 за  2004г. (налог исчислен в сумме  3 405руб.)  по п.2 статьи 119 НК РФ составит сумму 1703руб. (3 405х(30%+20%).

     При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлена не правомерность привлечения предпринимателя к ответственности по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций: по НДС за 4кв. 2002г. в сумме 1 785руб.; по ЕСН за 2002г. в сумме 8 329руб.; по ЕСН за 2003г. в сумме 398руб.; по ЕСН за 2004г. в сумме 1 007руб.; по ФИО6 за 2003г. в сумме 1 550руб.; по  ФИО6 за 2004г. в сумме 2 448руб.

     Судом по настоящему делу рассматриваются требования о признании недействительным в части ненормативного акта налогового органа.

    В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

    Пунктом 7 статьи 114 НК РФ (в редакции от 09.07.1999г. действовавшее на момент  решения) налоговые санкции взыскиваются с налогоплательщика только в судебном порядке.

     Следовательно, у суда отсутствует право уменьшения налоговых санкций с учетом смягчающих обстоятельств в рамках рассмотрения спора об оспаривании ненормативного акта налогового органа.

     С учетом вышеизложенного  решение суда первой инстанции подлежит изменению в части.

     Арбитражным судом апелляционной инстанции по настоящему делу установлено не действительность оспариваемого решения в части доначисления НДС в сумме  1 506,33руб. соответствующих пени и штрафа по п.1. статьи 122 НК РФ в сумме 108,2руб., штрафа по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление декларации по НДС в сумме 1 785руб., ФИО6 от предпринимательской деятельности  в сумме 13 846руб., соответствующие пени и штраф по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 2 769,2руб., штраф по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по ФИО6 за 2003-2004г.г. в сумме 3 998руб., ЕСН в сумме  5 120руб., соответствующие пени и  штраф по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 024руб., штраф по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций  по ЕСН за 2002-2004г.г. в сумме 9 734руб руб.

        С учетом  изложенного, руководствуясь статьей 266, 268, п. 2 ст. 269, 270, 271

        Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

    Решение арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.06г. по делу А32-15479/2006-63/135 изменить.

     Признать недействительным Решение №24-27/139 от 27.12.2005г. ИФНС РФ по г. Сочи, г. Сочи в части:

 - штрафа по п.1 статьи 122НК РФ по НДС в сумме 108,2руб.;

- штрафа по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление декларации по НДС за 4кв. 2002г. в сумме 1 785руб.;

- доначисления НДС в сумме 1 506,33руб.;

- пени по НДС в сумме 501руб.;

- штрафа по п.1 статьи 122НК РФ по ФИО6 от предпринимательской деятельности в сумме 2 769,2руб.;

- штрафа по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление декларации по ФИО6 за 2003-2004г.г. в сумме 3 998руб.;

- доначисления ФИО6 от предпринимательской деятельности в сумме 13 846руб.;

- пени по ФИО6 в сумме 4 216руб.;

- штрафа по п.1 статьи 122НК РФ по ЕСН в сумме 1 024руб.;

- штрафа по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по ЕСН за 2002-2004г.г. в сумме 9 734руб.;

- доначисления ЕСН в сумме 5 120руб.;

- пени по ЕСН в сумме 1 553руб.;

 В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановления вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС СКО в течение двух месяцев с момента его вынесения.