Постановление АС Краснодарского края от 13.11.2007 № А32-3548/06

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                                       У С Т А Н О В И Л:

      Муниципальное унитарное ремонтно-эксплуатационное предприятие № 11 (далее по тексту – Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции ФНС России №5 по г. Краснодару, г. Краснодар (далее по тексту – Инспекция) о признании недействительным решения Инспекции ФНС РФ № 5 по г. Краснодару № 17/520/3907 в части: п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов на прибыль в виде штрафа в сумме 259 841,75 руб.; абз. «а» п. 2.1 в части уплаты в добровольном порядке суммы налоговых санкций (штрафа) за неполную уплату налога на прибыль в части оспариваемой суммы штрафа (в сумме 259 841,75 руб.); абз. «б» п. 2.1. в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 299 209,67 руб.; абз. «в» п. 2.1 в части уплаты пени по налогу на прибыль в сумме 421 015,03 руб. (с учетом уточненных требований).

       Решением арбитражного суда от 09.03.2007 г. заявленные требования с учетом представленных уточнений удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части: п. 1 в части привлечения в налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов на прибыль в виде штрафа в сумме 259 841,75 руб.; абзац «а» п. 2.1 в части уплаты в добровольном порядке суммы налоговых санкций (штрафа) за неполную уплату налога на прибыль в части оспариваемой суммы штрафа (в сумме 259 841,75 руб.); абзац «б» п. 2.1 в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 299 209,67 руб.; абзац «в» п. 2.1 в части уплаты пени по налогу на прибыль в сумме 347 689,77 руб. в остальной части заявленных требований отказано.

      Судебное решение основано на выводе обоснованности не включения во внереализационные доходы сумы дотаций полученных из бюджет на покрытие убытков по кредиторской задолженности перед поставщиками, а также правомерности использования предприятием льготы по налогу на прибыль в части переноса убытка прошлых периодов при исчислении налога на прибыль.

      Налоговый орган с решением суда не согласился, обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда от 09.03.2007 г. по делу  № А-32-3548/2006-52/105, в которой просит решение от 09.03.2007г. по делу №А32-3548/2006-52/105 о признании Решения от 20.12.2005г. №17/520/3907дсп в части признания недействительным п. 1 о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 259 841,75 руб., абзац «а» п. 2.1 в части уплаты в добровольном порядке суммы налоговых санкций (штрафа) за неполную уплату налога на прибыль в части оспариваемой суммы штрафа (в сумме 259 841,75 руб.); абз. «б» п.2.1 об уплате недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 299 209,67руб, абз. «в» п. 2.1 пени по налогу на прибыль в сумме 347 689,77руб. отменить, а в остальной части оставить без изменения.

      В судебном заседании налоговый орган на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает. Поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представил дополнительные письменные пояснения по требованиям, заявленным в жалобе.

      Так указывает, что предприятие не правомерно не включило во внереализационные доходы дотации из бюджета на покрытие убытков прошлых лет по задолженности перед поставщиками коммунальных услуг, которая была погашена из бюджета путем списания задолженности перед поставщиками коммунальных услуг по соглашениям и выставлением соответствующих авизо.

      Предприятие не правомерно воспользовалось льготой по налогу на прибыль путем распределения убытка прошлых периодов ввиду того, что с 2002г. убыток у предприятия фактически отсутствовал.

       При проведении проверки у налогового органа отсутствовали документальные доказательства формирования фонда экономического стимулирования в предыдущие налоговые периоды и отнесения его к убыткам прошлых периодов в бухгалтерском учете за 2002г. 

      При вынесении решения налоговый орган руководствовался документами, представленными налогоплательщиком в ходе проверки. Документов подтверждающих правомерность отнесения к убыткам  прошлых периодов сумм фонда экономического стимулирования представлено не было.

     Заявитель в судебном заседании возражает против удовлетворения апелляционной жалобы. Поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных письменных пояснениях. Представил дополнительные пояснения относительно отражения в бухгалтерском учете убытков прошлых периодов, в которые были включены убытки, в том числе по суммам фондов экономического стимулирования, которые подлежали возмещению из бюджета и относились на непокрытые убытки.

     Пояснил, что налоговым органом не правомерно проверен налоговый период за 2002г., который ранее проверялся.

      Дотации из бюджета на покрытие убытков прошлых периодов возникших в результате регулирования цен на коммунальные услуги, которые фактически не покрывали расходы предприятия и которые  фактически были переданы в соответствии с актом муниципального органа другому юридическому лицу  погашены перед предприятием путем предоставления авизо (передачей финансирования) без фактического получения денежных средств  в счет оплаты по погашению задолженности перед поставщиками коммунальных услуг.

    Указанные средства в связи с тем, что муниципальным органом на прямую по соглашениям были направлены поставщикам коммунальных услуг, перед которыми возникла задолженность предприятия, во внереализационные доходы не относятся в связи с имевшимися разъяснениями и судебной практикой.

    Убыток, исчисленный налоговым органом на основании представленных актов приема-передачи не отражает действительного убытка РЭП -17, и РЭП -31 возникших в прошлые периоды и отраженных в балансах данных предприятий на момент реорганизации и переданный на основании приказа №1330 от 19.12.05г. Департамента муниципальной собственности и городских земель Администрации муниципального образования г. Краснодар.

     В убыток прошлых периодов налоговым органом при расчете налогооблагаемой базы за проверяемые периоды не были включены суммы фондов экономического стимулирования, которые начислялись за счет возмещения убытков и в связи с переходом на новый план счетов отражались на счете 84 «Непокрытый убыток» и в балансе по строке 270 Формы 1.

      Дело рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства по делу, признает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению ввиду нижеследующего.

      Как явствует из материалов дела, общество является юридическим лицом.

      На основании решения заместителя руководителя инспекции от 15.08.2005 г. № 885 проведена выездная проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, полноты своевременности и уплаты налогов в бюджет, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.02г. по 31.12.04г.

       По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 01.12.2005г. № 17/470/3594дсп, которым установлена, в частности, неполная уплата налога на прибыль  за 2002-2004г.г. в сумме 1 442 713,01руб.

       По результатам рассмотрения указанного Акта выездной налоговой проверки, протокола разногласий общества к акту проверки, заместителем руководителя инспекции принято решение от 20.12.2005 г. № 17/520/1907 о привлечении предприятия к ответственности за совершение налогового правонарушения.

       Названным решением, в частности, обществу предлагалось уплатить в добровольном порядке суммы не полностью  уплаченных налогов (сборов), в том числе: налог на прибыль за 2002-2004г.г. в сумме 1 442 713,01руб., соответствующие пени за их несвоевременную уплату и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 288 542,6руб.

        Основанием доначисления налога по мнению налогового органа, послужили факты выразившиеся в не правомерном не включении в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль во внереализационные доходы суммы дотаций полученных из бюджета на компенсацию убытков прошлых лет, зачтенных из городского бюджета в счет погашения кредиторской задолженности перед предприятиями поставщиками коммунальных услуг, которые были переданы вышестоящей организацией по соответствующим авизо, как финансирование по реструктуризации убытков прошлых лет. Также в нарушение пункта 2 статьи 283 НК РФ предприятие не правомерно воспользовалось льготой по налогу на прибыль (перенос убытков прошлых лет), т.к. на основании представленных документов убыток на предприятии отсутствует.

     Предприятие в соответствии со статьями 137, 138 НК РФ обжаловало решение налоговой инспекции (в части) в арбитражный суд.

   При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

    Судом установлено, что налоговым органом общество по налогу на прибыль было проверено за период с 01.01.02г. по 31.12.04г. Ранее налоговый орган проводил проверку общества за период с 01. 01.09г. по 30.06.02г.

     Пунктом 1 статьи 285 НК РФ установлено, что налоговым периодом по налогу признается календарный год.

     Статьей 87 НК РФ установлено, что налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

     Запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком (плательщиком сбора) за уже проверенный налоговый период, за исключением случаев, когда такая проверка проводится в связи с реорганизацией или ликвидацией организации-налогоплательщика (плательщика сбора - организации) или вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

     Из материалов дела видно, что решение о проведении проверки принято 15.08.2005 г., ранее проверкой был охвачен период с 01.01.09г. по 30.06.02г.

     Следовательно, за 2002год налог на прибыль в полном объеме проверен не был и налоговым органом правомерно был осуществлен контроль в рамках выездной налоговой проверки всего налогового периода по налогу на прибыль за 2002г.

     Судом не могут быть приняты доводы налогового органа о проведении повторной проверки налогового периода за 2002год по налогу на прибыль, как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом по настоящему делу.

       В течение  периода 2002-2004г.г. предприятие фактически оказывало населению услуги по ценам, утвержденным органом местного самоуправления, в размере ниже их себестоимости с учётом имеющихся льгот, предоставляемым некоторым категориям граждан и было планово-убыточным.

     Предприятием в указанные периоды были получены в счет покрытия убытков возникших в прошлых периодах в результате не покрытия регулируемыми тарифами задолженностей перед поставщиками коммунальных услуг соответствующие авизо по зачету задолженностей перед поставщиками.

      Указанная задолженность, отнесенная муниципальными предприятиями к убыткам прошлых лет на основании Постановления администрации г. Краснодара №625 от 07.05.2001г. «О финансовом оздоровлении жилищных организаций города и реструктуризации их долгов предприятиям – поставщикам коммунальных услуг» в сумме 53,4млн. руб. по каждому конкретному поставщику коммунальных услуг (МУП «Водоканал», ЗАО «Краснодартеплоэнерго» МУП по уборке города), в том числе и задолженность МУП РЭП-11 была передана на баланс от предприятия МУ «Жилзаказчик» и указанная задолженность на 01.01.01г. МУ «Жилзаказчик» была признана за данным предприятием и подлежала погашению за счет средств бюджета г. Краснодара.

       На сновании соглашений между Департаментом финансов администрации г. Краснодара, Департаментом городского хозяйства г. Краснодара, МУ «Жилзаказчик и МУП ВКХ «Водоканал», ОАО «Кубаньэнерго» и МУП по уборке город» за счет оплаты денежных средств из городского бюджета погашалась задолженность между данными предприятиями и производились зачеты указанных дотаций на покрытие убытков прошлых лет (реструктуризация), что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами и налоговым органом не оспаривалось.

     Указанные суммы, уплаченные из городского бюджета МУ «Жилзаказчик» перечислялись непосредственно поставщикам коммунальных услуг.

МУ «Жилзаказчик» на основании произведенных платежей поставщикам коммунальных услуг и на основании заключенных П-соглашений были заключены соответствующие соглашения с МУП РЭП-11 о погашении задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по реструктуризации задолженности прошлых лет в счет оплаты за выполненные работы и оказанные услуги и подписаны соответствующие акты, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

      Письмом МУ «Жилзаказчик» от 25.12.01г. №24-17-2408 «О распределении ассигнований по реструктуризации задолженности прошлых лет по договору с МУП «Водоканал», что в связи с погашением бюджетом г. Краснодара перед МУП «Водоканал» письмами-соглашениями  распределил полученное финансирование по статье 1301336 «Дотация – Убытки прошлых лет» между муниципальными ремонтно-эксплутационными предприятиями и требует провести соответствующие бухгалтерские проводки по копиям представленных первичных документов.

      Судом установлено, что предприятием на основании направленных ему МУ «Жилзаказчик» авизо в  2001г. на сумму 2 436 119,95руб.,  в 2002г. на сумму 2 376 043,05руб., в 2003г. на сумму 2 039 604,51руб., а также соглашения №10 на сумму 111 030руб.  произведено уменьшение убытка прошлых лет и во внереализационные доходы, данные суммы не включались, т.к. предприятие считало, что данные суммы в связи с их фактическим не поступлением самому предприятию доходом не являются, а являются  целевыми средствами бюджетного финансирования направленными на реструктуризацию задолженности перед конкретными поставщиками коммунальных услуг.

    Названный факт лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

     В силу пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. № 98 средства, получаемые организацией от публично-правового образования в связи с реализацией услуг по регулируемым тарифам, а также в связи с возмещением неполученной платы за услуги, оказанные льготным категориям граждан бесплатно или по льготным ценам в рамках реализации установленных законом льгот, подлежат учету в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

       В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31.07.98 № 145-ФЗ дотации - это бюджетные средства, предоставляемые бюджету другого уровня бюджетной системы Российской Федерации на безвозмездной и безвозвратной основе.

       Согласно статье 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации получатель бюджетных средств - бюджетное учреждение или иная организация, имеющие право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год.

      В силу статьи 163 Бюджетного кодекса Российской Федерации получатели бюджетных средств имеют право: на своевременное получение и использование бюджетных средств в соответствии с утвержденным бюджетной росписью размером с учетом сокращения и индексации; своевременное доведение уведомлений о бюджетных ассигнованиях и лимитах бюджетных обязательств; компенсацию в размере недофинансирования.

      Пункт 13 статьи 40 НК РФ устанавливает, что при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

     В силу пунктов 1 и 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах.

    Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

     Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

     В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях 25 главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

     При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

    Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

    Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений 25 главы.

     Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ с учетом положений 25 главы.

     В соответствии с пунктом 2 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). К ним относятся целевые поступления из бюджета бюджетополучателям и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению. При этом налогоплательщики-получатели указанных целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевых поступлений.

      Объект налогообложения для налога на прибыль - прибыль (доход) является существенным элементом налогообложения, с наличием которого возникает обязанность по уплате налога.

      Статья 41 НК РФ закрепляет принцип определения доходов. Под доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

      Материалами дела подтверждается, что ассигнования (дотации), выделенные из городского бюджета МУ «Жилищник» на покрытие убытков прошлых лет по возникшей кредиторской задолженности по услугам, оказанным ремонтно-эксплутационным предприятиям города, имеют целевое назначение и фактически предприятию из бюджета не поступали, предназначены для возмещения возникших убытков при реализации коммунальных услуг.

      Названные средства не связаны с реализацией либо с оплатой (возмещением неполученной платы) за оказанные услуги.

       Указанные выводы также подтверждаются судебной практикой ФАС СКО (Постановление арбитражного суда кассационной инстанции  по делу № А-32-20426/2005-53/522-2006-53/228  Вх. Ф08-7255/07-2707А от 01.11.07 г.).

       Следовательно, указанные средства, полученные в 2002г. МУ «Жилзаказчик» и переданные затем МУП РЭП-11 по авизо №10 на сумму 2 376 043,05 и в 2003г. в сумме 2 150 634,51руб. как финансирование по реструктуризации убытков прошлых лет не являются средствами, которые необходимо включать во внереализационные доходы.

     Доказательств, свидетельствующих об обратном, инспекцией, в нарушение статьи 65 АПК РФ, суду не представлено.

       Судом апелляционной инстанции по применению предприятием при исчислении налога на прибыль льготы установленной пунктом 2 статьи 283 НК РФ установлено следующее.

      На основании Решения Департамента муниципальных ресурсов от 23.12.1999г. №367 «О реорганизации муниципальных унитарных предприятий путем присоединения РЭП№17 и РЭП№31 к РЭП№11, РЭП№4 к РЭП№5» произошла реорганизация муниципальных унитарных предприятий РЭП-17, РЭП-31 путем присоединения к РЭП-11.

       На основании передаточного акта МУ РЭП-31 и передаточного акта МУ РЭП-17 были переданы убытки в сумме 268 921,99руб.  и убытки в сумме 252 005,32руб.

       Приказом Департамента муниципальной собственности и городских земель от 19.12.2005г. №1330 «О внесении изменений в передаточные акты МУ РЭП-31 и МУ РЭП-17 от 11.04.2000г. по состоянию на 01.01.200ог. были внесены изменения в передаваемые суммы убытка прошлых лет и текущего периода, которые составили по МУ РЭП-17 1 385 403,96руб., по МУ РЭП-31 1 404 056,02руб. Указанные суммы убытка фактически были отражены в балансах МУ РЭП-11 и МУ РЭП-17 на 01.01.2000г., что подтверждается представленным в материалы дела балансами за 1999г.

        В балансе МУП РЭП-11 за 1999год отражены убытки прошлых лет и убыток текущего периода в сумме  2 470 290,25руб. (Форма 1 стр. 310 +стр. 320 на конец года.), что подтверждается представленным балансом и выпиской из главной книгой.

        В соответствии с представленными в материалы дела балансами МУП РЭП-11 за период с 01.01.97г. по 0101.01г. сложился убыток в сумме 2 023 595,5руб. (на 01.01.97г. –убыток 313 096,63руб., на 01.01.98г. –убыток 1 032 963руб., на 01.01.99г. –убыток 461 049,62руб., на 01.01.00г. – прибыль 6 819руб., на 01.01.01г. – убыток 223 305,25руб.).

        Согласно баланса предприятия за 2000г. (на 01.01.01г.) убытки текущего года составили 223 305,25руб., а убытки прошлых периодов 4 589 750,23руб. (включая убытки присоединенных РЭПов), что отражено по строке 464 и 475баланса (т.5 л.д. 60), следовательно, убытки составили 4 813 055,48руб. и соответствует данным бухгалтерского учета.

       Судом не могут быть приняты доводы налогового органа о том, что с учетом убытков отраженных в балансах РЭПов на момент реорганизации путем присоединения убыток составит 5 259 750,23руб., а за 2000г. согласно баланса составил 4 589 750,23руб. как не основанный на фактических обстоятельствах. Так согласно представленной в материалы дела выписки главной книги по счету 88/1 «Убытки прошлых лет» (т.6 л.д. 46) от суммы убытка 5 259 750,23руб. следует отнять обороты по кредиту в сумме 670 000руб. которые и дадут убыток в сумме 4 589 750,23руб.

       В декабре 2001г. из городского бюджета в счет погашения кредиторской задолженности перед предприятиями поставщиками коммунальных услуг на основании авизо №15 предприятием  была зачтена сумма дотаций на покрытие убытков прошлых лет в размере 2 296 956,95руб. и авизо №31 на сумму 140 000руб., что подтверждается выпиской из главной книги по счету 88/1 и убыток прошлых лет составил на 01.01.02г. сумму 2 376 098,53руб., что отражено в балансе предприятия Форма 1 стр. 465. Убыток за 2001год у предприятия составил 445 035,80руб., что отражено в балансе и налоговым органом не оспаривалось. Следовательно, на 01.01.02г. по балансу предприятия числился убыток в сумме 2 821 134,33руб. (убыток прошлых периодов и убыток текущего года).

       В декабре 2002г. предприятием в уменьшение убытка прошлых периодов была зачтена сумма финансирования по авизо №10 в сумме 2 376 043,05руб.

      Предприятием для обеспечения уровня заработной платы работников в сфере ЖКХ не ниже прожиточного минимума в соответствии с решением Администрации г. Краснодара совместно с краевым комитетом профсоюза рабочих местной промышленности и коммунально-бытовых предприятий, формировало фонды экономического стимулирования работников, которые закладывались в план расходов (тариф по оплате жилищных услуг) и возмещались из бюджета города на основании Распоряжения главы администрации г. Краснодара от 15.09.92г. №754р «Об упорядочении затрат на содержание аппарата управления жилищных организаций города Краснодара».

       Фонд экономического стимулирования расходовались на оплату путевок санаторно-курортное лечение работников, на выплаты социального характера по заработной плате, предусмотренные Коллективным договором, за счет фонда производились начисления ЕСН с данных выплат, а также отчисления Краевому комитету профсоюзов.

      Предприятием фонд экономического стимулирования формировался на Дебете счета 88, что подтверждается представленными в материалы дела копий главной книги, журнала-ордера за 2001г.

      Так по реорганизованным РЭПам фонды экономического стимулирования на 01.01.00г. отражены в балансе РЭП-31 в сумме 996 080руб. (в отзыве и главной книге  указано 998 840,65руб.) и РЭП-17 в сумме 621 000руб. (в отзыве и главной книге указано 628 725,33руб.), РЭП -11 отражено в балансе в сумме 1 946 328руб. (в отзыве на жалобу и главной книге 1 945 993,17руб.) по стр. 270 Формы 1.

       В балансе предприятия за 2000г. указанные суммы отражены по стр. 270 Формы 1., где на начало года сумма составляла 3 557тыс. руб., по данным главной книги в сумме 3 573 559,15руб., а на конец отчетного периода по балансу 3 955тыс. руб.

       Из представленной в материалы дела выписки по счету 88/6  за 2001год у предприятия выплаты за счет фонда экономического стимулирования составили 859 496,16руб., по счету 88/5 выплаты составили 381 817,58руб. и сальдо на конец года составило 3 955 376,73руб. Всего по счету 88 на 01.01.02г. числился остаток на конец отчетного периода 4 814 872,89 (859 496,16+3 955 376,73) что соответствует данным бухгалтерского учета и данным баланса бухгалтерского баланса.

       В 2002году в связи с переходом на новый план счетов остатки по счету 88 (включая фонды экономического стимулирования прошлых лет и текущего года были перенесены на счет 84 «Непокрытый убыток».

       Таким образом, нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) на 01.01.03г.  у предприятия составили 4 143 906,15руб., что соответствует данным бухгалтерского баланса за 2002г. Форма 1 стр.465.

       В декабре 2003г. из городского бюджета в счет погашения кредиторской задолженности обществом на основании переданного финансирования по авизо №15 и соглашению №10   о погашении задолженности МУ «Жилзаказчик» перед РЭП-11(см. т1 л.д. 95, 108), была зачтена сумма 2 150 634,51руб. и соответственно уменьшены убытки прошлых периодов на данную сумму. Убытки прошлых лет по состоянию на 01.01.04г. составили 2 993 271,64руб., что соответствует данным бухгалтерского учета отраженным в учете предприятия и балансе.

     Судом не могут быть приняты доводы налогового органа, изложенные в дополнениях на апелляционную жалобу относительно формирования и суммы непокрытого убытка на 01.01.03г. как не основанные на фактических обстоятельствах установленных судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 283 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьей 275.1, статьями 280 и 304 настоящего Кодекса.

       Пунктом 2 настоящей статьи установлено, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

       Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. При этом совокупная сумма переносимого убытка ни в каком отчетном (налоговом) периоде не может превышать 30 процентов налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 274 настоящего Кодекса.

      В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.

      Следовательно, предприятие вправе было перенести убыток, полученный в предыдущие периоды, но с ограничениями, установленными в пункте 2 статьи 283 НК РФ.

       Предприятием в декларации по налогу на прибыль за 2002год налогооблагаемая база по налогу на прибыль исчислена в порядке статьи 274 НК РФ в сумме 797 190руб.,

       Льгота по пункту 2 статьи 283НК РФ исчислена в сумме 239 157руб., и налог к уплате составил с налоговой базы 558 033руб. сумму 133 928руб., что сторонами не оспаривалось.

      Предприятием в материалы дела представлен уточненный расчет налога на прибыль за 2002год (т.5 л.д. 13).

       Судом указанный расчет проверен и принят с учетом выводов сделанных судом выше относительно включения во внереализационные доходы сумм целевого финансирование на покрытие убытков прошлых периодов и использования льготы по переносу убытка прошлых налоговых периодов при исчислении налога на прибыль.

      Так с учетом доначисленной по акту проверки суммы внереализационных расходов включенной необоснованно предприятием при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 755 325,56руб., которая им не оспаривалась,  налог исчислен с учетом 30% льготы  465 754,67руб. ((797 190+755 325,56)х30%) в сумме 260 822,69руб.

      Следовательно, налоговым органом правомерно предприятию доначислен налог на прибыль за 2002г. в сумме 126 894,69руб., соответствующие пени и штраф, что предприятием не оспаривалось и заявлено им в уточненных требованиях.

      При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог на прибыль за 2002г. в сумме 599 806,77руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 119 961,35руб.

      Предприятием в декларации по налогу на прибыль за 2003год налогооблагаемая база по налогу на прибыль исчислена в порядке статьи 274 НК РФ в сумме 758 154руб.,

      Льгота по пункту 2 статьи 283 НК РФ исчислена в сумме 227 446руб., и налог к уплате составил с налоговой базы 530 708руб. составил сумму 127 370руб., что сторонами не оспаривалось.

       Предприятием в материалы дела представлен расчет налога на прибыль за 2003год (т.5 л.д. 14). Так сумма финансирования, полученная по авизо №10 и соглашению №10, отражена как во внереализационных доходах, так и во в нереализационных расходах (в декларации во внереализационные доходы и расходы сумма  не включалась), что в итоге дает ноль.

       Судом указанный расчет проверен и принят с учетом выводов сделанных судом выше относительно включения во внереализационные доходы сумм целевого финансирование на покрытие убытков прошлых периодов и использования льготы по переносу убытка прошлых налоговых периодов при исчислении налога на прибыль.

       Судом установлено, что предприятием правомерно исчислен налог на прибыль за 2003год в сумме 127 369,87руб.

       При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог на прибыль за 2003г. в сумме 570 140,22руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 114 028руб.

       Предприятием в декларации по налогу на прибыль за 2004год налогооблагаемая база по налогу на прибыль исчислена в порядке статьи 274 НК РФ в сумме 1 705 230руб.,

       Льгота по пункту 2 статьи 283 НК РФ исчислена в сумме 511 569руб., и налог к уплате составил с налоговой базы 1 193 661руб.  сумму 286 479руб., что сторонами не оспаривалось.

      Предприятием в материалы дела представлен расчет налога на прибыль за 2004год (т.5 л.д. 15). Судом указанный расчет проверен  с учетом выводов сделанных судом выше относительно использования льготы по переносу убытка прошлых налоговых периодов при исчислении налога на прибыль.

      Судом установлено, что предприятием при заполнении налоговой декларации по налогу на прибыль была допущена техническая ошибка при переносе данных из бухгалтерского регистра в налоговую декларацию по строке 030 показан внереализационный доход в сумме 8 678 425руб., следовало отразить 8 777 287,66руб. В результате внереализационные доходы, подлежащие налогообложению занижены на сумму 98 862руб.,  что отражено в акте проверки и предприятием не оспаривалось.

       Также в пункте 4.11. акта отражено, что расходы предприятия следует уменьшить на сумму доначисленного налога на землю в размере 2 632,89руб.

       Предприятием налогооблагаемая база определена в сумме 1 705 230руб., ее следует увеличить на сумму 96 229,11руб. и составит 1 801 459,71руб. Следователь, льгота по налогу на прибыль по переносу убытков прошлых периодов составит сумму 540 438руб.

       Налог на прибыль за 2004год соответственно составит 320 645,21руб.

       Следовательно, налоговым органом правомерно предприятию доначислен налог на прибыль за 2004г. в сумме 16 166руб., соответствующие пени и штраф, что предприятием не оспаривалось и в уточненных требованиях фактически признана правомерно доначисленная сумма налога в размере 16 608,65руб.

       Суд апелляционной инстанции не вправе в соответствии с пунктом 7 статьи 268 АПК РФ выйти за требования предприятия, заявленные в суде первой инстанции.

       При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог на прибыль за 2004г. в сумме 129 262,68руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 25 852,53руб.

       Указанные обстоятельства, установленные судом, в своей совокупности исключают обоснованность выводов инспекции, положенных в основу доначисления предприятию оспариваемых  сумм налога на прибыль за 2002 - 2004г.г., соответствующих сумм пени и привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2002 г., как противоречащих положениям пункту 2 статьи 251 и пункту 2 статьи 283 НК РФ и не основанным на фактических обстоятельствах дела.

       Названные обстоятельства также исключают  обоснованность и правомерность выводов инспекции, изложенных в апелляционной жалобе, о необходимости включения дотаций, выделенных на покрытие убытков по кредиторской задолженности перед поставщиками, которая была передана МУ «Жилзаказчик», в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и использования льготы по переносу убытка возникшего в прошлых налоговых периодах.

       В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

       В материалы дела, инспекцией в нарушение статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представлены документальные доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность доводов, послуживших основаниями принятия решения в части доначисления налога на прибыль пени и налоговых санкций в названных размерах, оспариваемых предприятием.

       Необоснованность и неправомерность принятого инспекцией решения в части доначисления обществу налога на прибыль за 2002-2004г.г. в сумме 1 299 209,67руб., начисления соответствующих сумм пени за  несвоевременную уплату налога и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль  в размере 259 841,75руб. подтверждается, с учётом положений ст.ст. 23, 45, 106, 122 НК РФ, материалами дела.

       Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, судом не могут быть приняты доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как не основанные на верном толковании норм законодательства о налогах и сборах, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

      Обстоятельства, указанные инспекцией в жалобе, не могут быть приняты судом как документально необоснованные, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

       При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

      В силу пункта 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

     НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов и иных органов, высту­пающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государст­венной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

     Определением от 02.05.2007 г. судом удовлетворено ходатайство инспекции об отсрочке уплаты государственной пошлины до рассмотрения по существу апелляционной жалобы.

       При названных обстоятельствах подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ,  государственная пошлина в соответствии с пунктом 1 ста­тьи 110 АПК РФ подлежит взысканию непосредственно с государственного органа как стороны по делу.

       С учётом изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 1 ст. 269, 270   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                                       П О С Т А Н О В И Л:

       Решение арбитражного суда Краснодарского края от 09.03.2007 г. по делу А-32-3548/2006-52/105 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

       Взыскать с Инспекции ФНС РФ № 5 по г. Краснодару в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб.

        Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.