1. Предусмотренная комментируемой статьей юридическая конструкция является новеллой гражданско-правового режима селекционного достижения. В то же время аналогичный порядок заключения договора об отчуждении патента на изобретение был введен в патентное законодательство в 2003 г. и в качестве одного из элементов патентной формы охраны исключительного права был распространен Кодексом и на селекционные достижения.
По своему содержанию рассматриваемый институт представляет особый способ заключения договора об отчуждении патента, призванный не только обеспечить публично значимую заинтересованность государства в закреплении за отечественными правообладателями возможности использования новейших селекционных достижений, но и защитить имущественные интересы авторов как лиц, непосредственным творческим трудом которых создано, выведено или выявлено соответствующее селекционное достижение.
Первая задача решается за счет ограничения в п. 1 комментируемой статьи круга потенциальных приобретателей патента исключительно российскими гражданами и юридическими лицами. Вторая - за счет освобождения авторов селекционных достижений от расходов, связанных с получением и поддержанием патента на селекционное достижение. В последнем случае аналогичный результат достигается в случае отчуждения автором селекционного достижения права на получение патента (п. 3 ст. 1420 ГК). В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обязанность уплаты соответствующих пошлин возлагается на приобретателя патента.
2. По своей правовой природе предусмотренное п. 1 комментируемой статьи заявление автора селекционного достижения о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента, является разновидностью публичной оферты, т.е. адресованного неопределенному кругу лиц предложения, из которого усматривается воля лица, делающего предложение (оферента), заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК).
К числу особенностей, отличающих "публичное предложение о заключении договора" от классической публичной оферты, прежде всего должно быть отнесено уже упоминавшееся ограничение круга потенциальных акцептантов исключительно российскими гражданами и юридическими лицами. Вторая особенность связана с тем, что, в отличие от публичной оферты, которая должна содержать "все существенные условия договора" (п. 2 ст. 437 ГК), "публичное предложение" предусматривает обязанность заключить договор об отчуждении патента на "условиях, соответствующих установившейся практике".
В последнем случае Кодекс оставляет открытым вопрос о том, ограничивают ли эти условия автора селекционного достижения, делающего соответствующее заявление, или они призваны защитить потенциальных приобретателей патента от возможных злоупотреблений со стороны автора при установлении размера вознаграждения за приобретение исключительного права на селекционное достижение. Поскольку сам по себе институт "публичного предложения о заключении договора" представляет своеобразную льготу для автора селекционного достижения, освобождающую его от уплаты заявочных и патентных пошлин, мы склонны рассматривать указание на "установившуюся практику" в качестве ограничения условий, прежде всего условия о вознаграждении, которые автор селекционного достижения вправе свободно определять, делая соответствующее публичное предложение. Именно такой подход обеспечивает реализацию заложенного в п. 1 комментируемой статьи механизма: акцепт "публичного предложения" означает заключение договора об отчуждении патента. Если же указание на "установившуюся практику" рассматривать как ориентир, в пределах которого оферент и акцептант могут договориться об условиях договора об отчуждении патента, указанный механизм уже не будет действовать, т.к. предложение акцептанта о согласовании условий должно будет рассматриваться уже не как полный и безоговорочный акцепт (п. 1 ст. 438 ГК), а как акцепт на иных условиях, т.е. по существу отказ от акцепта и новая оферта (ст. 443 ГК).
При этом, однако, оценочный характер понятия "установившаяся практика", безусловно, означает, что споры, связанные с заключением договора об отчуждении патента в порядке, предусмотренном п. 1 комментируемой статьи, должны разрешаться судом.
Наконец, необходимо иметь в виду, что предусмотренный п. 1 комментируемой статьи критерий "установившейся практики" по своему содержанию и подходам к определению отличается от одноименного критерия, предусмотренного п. 1 ст. 1423 ГК на случай предоставления принудительной лицензии. Трехлетний срок свободного распоряжения патентообладателем исключительным правом на селекционное достижение, до истечения которого невозможно предъявление требования о предоставлении принудительной лицензии, позволяет разумно предположить, что за это время сложится та самая "установившаяся практика". В комментируемой статье аналогичный срок для формирования практики отсутствует, что означает, что суд, оценивая соответствующие условия, должен будет руководствоваться "установившейся практикой" отчуждения патентов на аналогичные или близкие по своим биологическим характеристикам селекционные достижения. Высказанное К.В. Всеволожским предположение о том, что основой для определения "установившейся практики" могут служить заключаемые автором селекционного достижения до получения акцепта лицензионные договоры, представляется спорным <1>. Хотя Кодекс действительно никак не ограничивает право автора, сделавшего рассматриваемое предложение о заключении договора об отчуждении патента, в предоставлении права использования соответствующего селекционного достижения на основании лицензионных договоров, такая возможность практически не может быть реализована без решения вопроса о том, на ком в этом случае лежит обязанность по уплате патентных пошлин. Без ответа на этот вопрос допустить свободное заключение лицензионных договоров означало бы допустить неосновательное обогащение на стороне автора, который, таким образом, сможет получать вознаграждение за использование селекционного достижения, не уплатив необходимых заявочных и патентных пошлин.
--------------------------------
<1> См.: Всеволожский К.В. Указ. соч. С. 581.
3. Недостаточно определенно сформулированы в п. 3 комментируемой статьи условия, связанные с отзывом патентообладателем своего "публичного предложения о заключении договора". Буквальное толкование этой нормы приводит к выводу о том, что отзыв заявления является лишь правом патентообладателя, которым он свободен воспользоваться по своему усмотрению. Именно об этом свидетельствуют слова: "патентообладатель может подать... ходатайство". Следовательно, строго говоря, в случае, когда соответствующее заявление не будет отозвано патентообладателем, последний может и в дальнейшем сохранять исключительное право на селекционное достижение, не уплачивая пошлин ни за подачу заявки, ни за выдачу патента.
Подобное толкование, однако, должно быть отвергнуто как лишенное какого-либо юридического смысла. Истечение двухлетнего срока со дня публикации сведений о выдаче патента должно, по нашему мнению, означать истечение льготного срока, в течение которого патентообладателю предоставлялось право распорядиться патентом, не уплачивая заявочных и иных патентных пошлин. Следовательно, по окончании льготного срока патентообладатель должен либо, отозвав свое заявление, уплатить все необходимые пошлины (от уплаты которых он был освобожден), остаться патентообладателем, уплачивая в дальнейшем эти пошлины на общих основаниях, либо отказаться от прав патентообладателя с освобождением от уплаты пошлин. В последнем случае при отсутствии какого-либо волеизъявления со стороны патентообладателя федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен иметь право по собственной инициативе досрочно прекратить действие патента.
Таким образом, "публичное заявление о заключении договора об отчуждении патента" должно рассматриваться как допускаемое законом приобретение исключительного права под отлагательным условием. То есть либо исключительное право перейдет к приобретателю патента, который уплатит пошлины за "льготный период", либо патентообладатель сам, сделав необходимые платежи, станет полноценным правообладателем. Никакого третьего варианта, связанного с беспошлинным существованием исключительного права по истечении указанного срока, быть не должно.
Изложенный подход оставляет открытым вопрос об источнике восполнения затрат, связанных с экспертизой селекционного достижения в том случае, когда в течение двух лет никто не изъявит желания приобрести патент, а по истечении двух лет патентообладатель откажется от исключительного права. Кажущееся на первый взгляд естественным решение возложить обязанность по уплате пошлин на патентообладателя независимо от того, намеревается ли он поддерживать патент в дальнейшем или откажется от него в связи с отсутствием заинтересованных в его приобретении лиц, должно быть отвергнуто как лишающее рассматриваемый институт какого-либо практического смысла.
Другим вопросом, который требует законодательного регулирования при изложенном понимании рассматриваемого института, должен стать недвусмысленный запрет патентообладателю заключать лицензионные договоры о предоставлении права использования селекционного достижения, о готовности отчудить патент на которое им было сделано заявление в соответствии с п. 1 комментируемой статьи. Кроме того, патентообладатель должен иметь право отозвать свое заявление в течение всего срока, пока ему предоставляется предусмотренная комментируемой статьей льгота.
