1. В пункте 1 комментируемой статьи соответствие селекционного достижения критериям охраноспособности связывается только с выдачей патента, что не вполне точно, т.к. селекционное достижение признается и охраняется при условии его государственной регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, в соответствии с которой федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям выдается патент на селекционное достижение. Следовательно, соответствие селекционного достижения критериям охраноспособности должно рассматриваться как одно из условий государственной регистрации соответствующего достижения, на основании которой выдается патент. Определению критериев охраноспособности посвящены п. п. 2 - 6 комментируемой статьи.
2. Другим условием государственной регистрации селекционного достижения, а значит, и условием предоставления ему правовой охраны является требование о том, что селекционное достижение должно относиться к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Таким образом, если соответствующий ботанический (для растений) или зоологический (для животных) род или вид не входит в указанный перечень, селекционное достижение не будет зарегистрировано и, следовательно, не получит правовой охраны даже при условии соответствия критериям охраноспособности.
Указанное условие предоставления правовой охраны было введено Законом о селекционных достижениях (п. 1 ст. 4), однако включение в Перечень родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации, относилось к компетенции Госкомиссии. В течение 1994 - 2000 гг. этот перечень постоянно расширялся и в настоящее время включает 212 родов и видов растений и 8 видов животных (см.: www.gossort.com). Включение каждого нового рода или вида в перечень охраняемых зависит от наличия методики идентификации сортов или пород этого рода или вида. По данным Госкомиссии, на конец 2007 г. соответствующие методики утверждены в отношении 238 ботанических и зоологических родов и видов.
Вступив в Женевскую конвенцию, Россия приняла на себя обязательство самое позднее по истечении 10 лет с даты, на которую она становится связанной положениями этой Конвенции, применять ее положения ко всем растительным родам и видам (подп. ii п. 2 ст. 3). Поскольку 10-летний срок для России истекает 24 апреля 2008 г., начиная с этого времени правовая охрана должна предоставляться всем сортам растений, соответствующим критериям охраноспособности. Первым шагом в этом направлении было объявление Госкомиссией указанного перечня открытым с 21 апреля 2001 г.
Нормативное значение Перечня, очевидно, сохраняется только для пород животных, которые будут охраняться только после включения в него соответствующего зоологического рода или вида. Однако после 1 января 2008 г. полномочия по ведению перечня переходят от Госкомиссии к федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. В настоящее время таким органом является Министерство сельского хозяйства РФ (см. п. 1 Положения о Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.03.2006 N 164 <1>).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 14. Ст. 1543.
3. Перечисленные в п. 2 комментируемой статьи критерии охраноспособности воспроизводят соответствующие критерии, закрепленные в п. 1 ст. 5 Женевской конвенции, и распространяются не только на сорта растений (охране которых посвящена Конвенция), но и на породы животных.
Помимо критериев охраноспособности, к условиям предоставления правовой охраны Конвенция относит требования к наименованию сорта, а также соблюдение заявителем установленных законом формальностей, включая уплату необходимых пошлин. В соответствии с п. 2 ст. 5 Конвенции предоставление охраны не может зависеть от каких-либо иных, кроме перечисленных, дополнительных условий.
Требования к наименованию селекционного достижения и последствия их несоблюдения устанавливаются ст. ст. 1419, 1439, 1443 ГК. При этом в п. 1 ст. 1439 ГК соответствие наименования установленным требованиям упоминается наряду с соответствием селекционного достижения критериям охраноспособности в качестве необходимого условия для принятия решения о выдаче патента и государственной регистрации селекционного достижения.
Документ, подтверждающий уплату установленной пошлины, входит в число документов заявки на селекционное достижение (подп. 3 п. 2 ст. 1433 ГК). Отсутствие указанного документа является основанием для отказа в принятии заявки (п. 2 ст. 1435 ГК).
4. Содержание критерия новизны селекционного достижения сформулировано в п. 3 комментируемой статьи на основании ст. 6 Женевской конвенции в общем виде как для сортов растений, так и для пород животных. Несмотря на терминологическое совпадение обозначения рассматриваемого критерия с одним из критериев патентоспособности изобретения (п. 2 ст. 1350 ГК), эти критерии существенно различаются по своему содержанию. Требование новизны изобретения имеет ярко выраженный информационный характер, предполагая неизвестность соответствующего технического решения из общедоступных сведений. Новизна селекционного достижения может быть охарактеризована как хозяйственная или экономическая новизна, предполагающая, что правовая охрана может быть предоставлена только тому достижению, семена или племенной материал которого на дату подачи заявки на выдачу патента не были правомерно введены в гражданский оборот в целях использования и, следовательно, не получили широкого распространения благодаря такому использованию.
Кодекс не связывает нарушение новизны селекционного достижения с каким-либо определенным способом его введения в гражданский оборот, так что если купля-продажа семян или племенного материала непременно предполагает возмездность отчуждения, то иные способы передачи вполне могут и не сопровождаться каким-либо встречным предоставлением. Акцент здесь сделан не на способе передачи, а на его цели. Новизна селекционного достижения будет опорочена только в случае, когда соответствующий племенной или посадочный материал передавался с целью использования. Исчерпывающий перечень действий, совершение которых с семенами или племенным материалом считается использованием селекционного достижения, закреплен в п. 3 ст. 1421 ГК.
Что касается субъектного состава лиц, действия которых по передаче семян или племенного материала могут опорочить новизну селекционного достижения, то к ним относятся все лица, которые в соответствии с Кодексом могут претендовать на подачу заявки на селекционное достижение. Это и селекционер, под которым в соответствии со ст. 1410 ГК понимается автор, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Это и правопреемники автора, к которым в силу универсального правопреемства (наследования), договора или иных предусмотренных законом оснований перешло право на получение патента на селекционное достижение (п. 2 ст. 1420 ГК). Под последнюю категорию подпадает и работодатель, которому в соответствии с п. 3 ст. 1430 ГК предоставляется право на получение патента на служебное селекционное достижение. Закон не связывает нарушение новизны с совершением рассматриваемых действий исключительно самими указанными лицами. Новизна селекционного достижения будет опорочена и в случае, когда семена или племенной материал будут переданы другим лицам с согласия автора-селекционера или его правопреемника. Тем самым подчеркивается, что нарушить новизну может только правомерное введение селекционного достижения в гражданский оборот.
С учетом содержания закрепленного в п. 3 комментируемой статьи критерия охраноспособности селекционного достижения в юридической литературе часто перечисляются действия, совершение которых не порочит новизны селекционного достижения. К ним обычно относят опубликование в общедоступных источниках сведений о селекционных достижениях, показ их на выставках или ярмарках, использование селекционного достижения самим селекционером (его правопреемником), а также его использование другими лицами при исследовании новизны либо без согласия селекционера или его правопреемника <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2000. С. 704; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник. М., 2000. С. 296; Городов О.А. Патентное право: Учебное пособие. М., 2005. С. 334.
5. Из общего правила п. 3 комментируемой статьи сделано несколько исключений, называемых в юридической литературе льготами по новизне. Исключения устанавливаются путем указания привязанных к дате подачи заявки на селекционное достижение сроков, за пределами которых совершение перечисленных в п. 3 комментируемой статьи действий не порочит новизну селекционного достижения. Кодекс, как и Закон о селекционных достижениях, вслед за п. 1 ст. 6 Женевской конвенции, устанавливает три таких срока в зависимости от территории, на которой испрашивается правовая охрана, и в зависимости от ботанических родов и видов.
В случае, когда охрана испрашивается на территории Российской Федерации, такой срок распространяется на все селекционные достижения и составляет один год до даты подачи заявки на выдачу патента. Таким образом, если в течение года после совершения какого-либо из перечисленных в п. 3 комментируемой статьи действий селекционер или его правопреемники подадут заявку на выдачу селекционного достижения, указанные действия не будут порочить новизну этого достижения.
В случае, когда охрана испрашивается на территории иностранного государства, Кодекс предусматривает два срока. Первый распространяется на все селекционные достижения и составляет 4 года до даты подачи заявки на выдачу патента. Второй составляет 6 лет и относится только к сортам винограда, древесным декоративным, древесным плодовым культурам и древесным лесным породам. Таким образом, если заявка на выдачу патента будет подана в компетентный орган страны (на территории которой селекционное достижение было передано для использования) в течение 4 или 6 лет с даты передачи, последняя не будет порочить новизну соответствующего селекционного достижения.
6. Экспертиза селекционного достижения на новизну в соответствии со ст. 12 Женевской конвенции является обязательным условием принятия решения о предоставлении заявителю исключительного права на селекционное достижение. Порядок проведения экспертизы регулируется ст. 1437 ГК и Регламентом 1997 г. В соответствии с п. 2 ст. 1437 ГК несоответствие селекционного достижения критерию новизны является безусловным основанием для принятия решения об отказе в выдаче патента на селекционное достижение.
7. Требования к критерию отличимости сформулированы в п. 4 комментируемой статьи в общем виде для сортов растений и для пород животных на основании ст. 7 Женевской конвенции. Критерий отличимости заключается в требовании явного отличия селекционного достижения, в отношении которого испрашивается охрана, от любого другого селекционного достижения, являющегося общеизвестным на момент подачи заявки на выдачу патента.
Общеизвестность селекционного достижения определяется в п. 4 комментируемой статьи, во-первых, путем указания на общедоступные источники информации. Во-вторых, в случае, когда на селекционное достижение был выдан патент, комментируемая норма признает селекционное достижение общеизвестным со дня подачи заявки на селекционное достижение. Таким образом, общеизвестности, формальным подтверждением которой является выдача патента и государственная регистрация в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, придается обратная сила. Данное положение можно рассматривать как своеобразную льготу по отличимости, обеспечивающую защиту интеллектуальных прав селекционера в период проведения испытаний на отличимость, однородность и стабильность того селекционного достижения, от которого должно явно отличаться новое селекционное достижение, заявка на предоставление правовой охраны которому будет подана другими лицами позже указанного селекционера.
В юридической литературе критерий отличимости селекционного достижения обычно сопоставляется с таким критерием патентоспособности изобретения, как информационная новизна (п. 2 ст. 1350 ГК). Признанию близости правовой природы указанных критериев способствует и допустимость установления общеизвестности в обоих случаях по дате подаче заявки на выдачу патента на соответствующий результат интеллектуальной деятельности <1>. Следует, однако, иметь в виду, что подача заявки на выдачу патента на изобретение характеризует уровень техники сама по себе, тогда как заявка на селекционное достижение влияет на общеизвестность достижения только при условии выдачи на него патента.
--------------------------------
<1> См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 705, 706; Калятин В.О. Указ. соч. С. 297.
Отступление от требования отличимости как обязательного критерия охраноспособности содержится в п. 4 ст. 1421 ГК, в соответствии с которым новому селекционному достижению может не предоставляться правовая охрана даже в тех случаях, когда такое достижение "явно отличается" от исходного селекционного достижения.
8. Ни комментируемая статья, ни Женевская конвенция не устанавливают уровень общеизвестности селекционного достижения, оставляя открытым вопрос о том, достаточно ли локальной, местной, отличимости нового селекционного достижения или отличимость должна иметь мировой характер. Позиция А.П. Сергеева, считающего, что при исследовании отличимости селекционного достижения должны приниматься во внимание сведения обо всех известных в мире селекционных достижениях <1>, разделяется в отечественной литературе большинством исследователей <2>.
--------------------------------
<1> См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 706.
<2> См.: Калятин В.О. Указ. соч. С. 297; Городов О.А. Указ. соч. С. 334, 335.
9. Критерий однородности сформулирован в п. 5 комментируемой статьи в общем виде для сортов растений и пород животных на основании ст. 8 Женевской конвенции.
Критерий однородности призван обеспечить качественную определенность селекционного достижения. Поскольку каждое селекционное достижение характеризуется наличием общих морфологических и биологических признаков и свойств, необходимо убедиться, насколько то или иное свойство сорта растений или породы животных получило действительно генетическое закрепление и проявляется в каждом растении сорта и каждом животном породы, а не является результатом случайного отклонения.
10. Критерий стабильности сформулирован в п. 6 комментируемой статьи в общем виде для сортов растений и пород животных на основании ст. 9 Женевской конвенции. Данный критерий, как и критерий однородности, призван обеспечить генетическое закрепление в селекционном достижении определенных морфологических и биологических свойств и признаков. В этом случае, однако, акцент делается на способности сорта растений и породы животных к воспроизводству. Таким образом, закон не допускает предоставление правовой охраны селекционному достижению, которое не способно сохранять свои основные признаки при воспроизводстве.
В юридической литературе справедливо отмечается, что для размножения гибридов используется только первое поколение, поскольку во втором и последующем поколениях резко падает такой характерный признак, как урожайность, т.е. они не способны передавать свои признаки по наследству <1>. И хотя гибриды первого поколения, очевидно, не отвечают критерию стабильности, они прямо названы в законе в качестве охраняемой категории (п. 2 ст. 1412 ГК), что обеспечивает получение полезных для человека морфологических и биологических свойств растения в результате скрещивания различных родительских форм.
--------------------------------
<1> См.: Калятин В.О. Указ. соч. С. 297, 298.
Критерий стабильности рассматривается юридической наукой как признак обеспечения однородности селекционного достижения в нескольких поколениях сорта или породы <1>. При этом в результате размножения должны сохраняться неизменными именно основные признаки селекционного достижения, характерные для данного ботанического или зоологического рода или вида.
--------------------------------
<1> См.: Городов О.А. Указ. соч. С. 336.
11. Соответствие селекционного достижения критериям отличимости, однородности и стабильности проверяется в ходе его испытаний на отличимость, однородность и стабильность (ст. 1438 ГК), методики проведения которых устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, для каждого ботанического или зоологического рода или вида. Так, например, Методикой проведения испытаний на отличимость, однородность и стабильность арбуза, утвержденной Госкомиссией РФ по испытанию и охране селекционных достижений 22.05.2007 N 12-06/33, предусмотрено 49 признаков, используемых для оценки отличимости, однородности и стабильности.
