1. Статья посвящена конкретизации способов защиты исключительных прав, а также определению порядка и особенностей использования этих способов. Как и применительно к защите личных неимущественных прав (см. комментарий к ст. 1251), в п. 1 комментируемой статьи содержится неисчерпывающий перечень способов защиты, являющихся наиболее распространенными в рассматриваемом случае. Эта норма отражает высокий уровень защиты, предусмотренный законодателем для исключительных прав, предоставляя правообладателю возможность использовать наряду с перечисленными в ст. 12 ГК способами и другие, специально "приспособленные" для защиты этой особой категории прав. Уже в данном перечне приведены два способа, не названные в ст. 12 ГК, один из которых - публикация решения суда о допущенном нарушении - прямо предусмотрен также для защиты личных неимущественных прав автора (ст. 1251 ГК), а другой - изъятие из оборота материального носителя, под которым понимаются контрафактные материальные носители, - характерен только для защиты исключительного права. Еще один способ защиты, не предусмотренный в ст. 12 ГК, а именно компенсация (в денежной форме) за нарушение исключительного права, назван в п. 3 комментируемой статьи, а в п. 5 изъятие из гражданского оборота распространено на оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для нарушения исключительных прав.
Кодекс не ограничивает правообладателя также в выборе числа и сочетания способов, которыми он будет защищать свое исключительное право от допущенного нарушения; правообладатель может обратиться с одним или с несколькими требованиями одновременно, в частности с требованием возместить убытки и опубликовать решение суда о допущенном нарушении.
В то же время следует отметить, что неупоминание в комментируемой статье такого способа, как возмещение морального вреда, означает, что этот способ для защиты исключительных прав использован быть не может, поскольку все случаи возмещения морального вреда, не связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина или иных нематериальных благ, ему принадлежащих, должны быть непосредственно предусмотрены в законе (см. ст. 151 ГК). В течение недолгого периода времени - с июля 2004 г. и до 2008 г., возмещение морального вреда автора и исполнителя за нарушение их исключительных прав было продекларировано в Законе об авторском праве (п. 3 ст. 49). Однако применение этой нормы показало, что она не является ни эффективной, ни соответствующей характеру нарушений прав авторов и исполнителей. Оснований полагать, что именно нарушение исключительного права причиняет правообладателю какие-то особые нравственные страдания, законодатель не нашел, поэтому Кодекс не предусматривает возможности возмещения морального вреда в случае нарушения исключительных прав.
2. Перечень, приведенный в п. 1, включает пять способов, реализуемых в судебном порядке, каждый из которых дополняется указанием на конкретное лицо, к которому следует предъявлять соответствующее требование.
Требование о возмещении убытков, под которыми в ст. 1252 понимаются внедоговорные убытки, может быть предъявлено к лицу, неправомерными действиями которого правообладателю причинен ущерб. Такое требование может быть обращено, в частности, к лицу, осуществившему бездоговорное использование произведения, изобретения, товарного знака, иного охраняемого объекта либо разгласившему секрет производства (см. п. 1 ст. 1472 и комментарий к этой статье). Размер убытков, подлежащих взысканию, Кодексом не ограничивается, что позволяет сделать вывод о возможности требовать возмещения убытков в полном объеме в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК, в т.ч. в отношении упущенной выгоды правообладателя. При этом доказывание размера убытков в соответствии с общими правилами возлагается на правообладателя, право которого нарушено.
Требование об изъятии материального носителя <1> из оборота и о его последующем уничтожении может быть предъявлено к широкому кругу лиц, включающему не только собственно изготовителя контрафактного материального носителя, но и практически всех лиц, имеющих доступ к такому носителю, а именно импортера, хранителя, перевозчика, продавца. Требование об изъятии контрафактного материального носителя может быть обращено и к пользователю, если он является недобросовестным приобретателем такого материального носителя, и все неблагоприятные имущественные последствия в этом случае будут возложены на самого приобретателя.
--------------------------------
<1> Следует признать, что в подп. 4 п. 1 допущена ошибочная отсылка к п. 5 комментируемой статьи, в то время как по своему содержанию отсылка относится к п. 4 комментируемой статьи.
Требование опубликовать решение суда о допущенном нарушении обращается к нарушителю. Сама публикация осуществляется с указанием нарушения и указанием имени (наименования) действительного правообладателя. Эта мера является новой и может быть использована обладателем любого исключительного права. Ранее действовавшему законодательству была известна только публикация судебного решения, принятого в связи с незаконным использованием товарного знака или наименования места происхождения товара, однако, как следует из ст. 46 Закона о товарных знаках, такая публикация была направлена не на защиту нарушенного исключительного права, а на защиту деловой репутации правообладателя.
Такая публикация достигнет наибольшего эффекта с точки зрения защиты нарушенных исключительных прав, если будет осуществлена в издании, носящем официальный характер, в котором публикуется информация о возникновении и прекращении соответствующих интеллектуальных прав. В этой связи в последующих статьях Кодекса устанавливается, что патентообладатель вправе потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1407), а автор селекционного достижения или иной обладатель патента на селекционное достижение - публикации решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1447). К сожалению, Кодекс не содержит аналогичного указания применительно к обладателю исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) или на наименование места происхождения товара, хотя права на товарный знак (знак обслуживания), равно как и на наименование места происхождения товара, подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и, следовательно, отражаются в официальном бюллетене этого органа.
Правило комментируемой статьи о том, что требование о публикации обращается к нарушителю, действует и в случае опубликования в официальном бюллетене; следовательно, организовать публикацию в названных изданиях должен нарушитель, а соответствующий официальный бюллетень не может отказать в осуществлении такой публикации. Это не исключает публикации судебного решения в другом средстве массовой информации (одном или нескольких) по выбору правообладателя. Однако для того, чтобы избранное средство защиты было эффективным, а судебное решение - исполнимым, непосредственно в решении суда должно быть указано, в каком средстве массовой информации оно должно быть опубликовано.
В каком бы средстве массовой информации ни осуществлялась такая публикация, она производится независимо от вины нарушителя и за его счет (п. 3 ст. 1250 ГК).
3. Наряду с предусмотренным комментируемой статьей изъятием материального носителя, осуществляемым по решению суда с последующим его уничтожением, п. 2 предусматривает возможность применения обеспечительных мер к такому материальному носителю, в т.ч. наложения ареста. Объектом обеспечительных мер могут также стать оборудование и материалы, которые предположительно были использованы при нарушении исключительного права. Хотя характер этих мер (за исключением ареста имущества) в комментируемой статье не раскрывается (со ссылкой на процессуальное законодательство), такую меру необходимо было назвать непосредственно в тексте ГК, поскольку само по себе наложение ареста и применение иных обеспечительных мер существенным образом ограничивает права собственника (пользователя) имущества.
Обеспечительные меры раскрываются в гл. 13 ГПК (ст. ст. 139 - 146) и в гл. 8 АПК (ст. ст. 90 - 100). Там же регулируется их применение, в частности, определяется, по чьему заявлению они могут быть приняты, устанавливается возможность применения нескольких обеспечительных мер одновременно, порядок замены одной обеспечительной меры другой и т.п. Как следует из содержания комментируемой статьи, меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, уже поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер, которые также известны арбитражному процессу (ст. 99 АПК).
Названные меры принимаются по заявлению правообладателя, но не по собственной инициативе суда. Кодекс формулирует в соответствующих нормах именно право наложить обеспечительные меры, а не обязанность суда сделать это, как было указано в п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве применительно к обязанности суда вынести определение о розыске и наложении ареста на материальные носители, материалы и оборудование, а в необходимых случаях - об их изъятии и передаче на ответственное хранение.
Непосредственно в Кодексе основные обеспечительные меры - запрет совершать определенные действия и арест - названы в ст. 1302 применительно к нарушению авторских прав, а посредством отсылки к этой статье, содержащейся в ст. 1312, - также применительно к нарушению смежных прав (см. комментарий к этим статьям).
4. Мера ответственности, предусмотренная п. 3 ст. 1252, а именно право на выплату компенсации за нарушение исключительного права, требуемую вместо возмещения убытков, является новой для Кодекса, но не абсолютной новеллой законодательства об исключительных правах. Компенсация как мера ответственности была известна российскому законодательству с 1992 г. и предусматривалась Законом о правовой охране программ для ЭВМ (действовала до 2003 г.); с 1993 г. она была введена Законом об авторском праве, а впоследствии, в 2002 г., - и Законом о товарных знаках.
В настоящее время такая компенсация может быть взыскана правообладателем в случаях, непосредственно предусмотренных Кодексом. Возможность требовать от нарушителя выплаты компенсации установлена в части 4 ГК для случаев нарушения исключительного права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, как товарный знак (ст. 1515), наименование места происхождения товара (ст. 1537), произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301), объекты смежных прав, в т.ч. и впервые признанные Кодексом в качестве таковых (ст. 1311).
Предельные размеры такой компенсации установлены в названных статьях в одинаковых пределах вне зависимости от объекта, исключительное право на который нарушено. Компенсация может составить либо сумму от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., либо двукратный размер стоимости применительно к каждому из объектов соответственно: стоимости экземпляров произведения или права использования произведения; стоимости экземпляров фонограммы или права использования объекта смежных прав; стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или права использования товарного знака; стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.
Конкретный же размер компенсации подлежит определению судом в каждом случае на основании оценочных критериев, установленных в Кодексе. Среди таких критериев названы, во-первых, характер нарушения и иные обстоятельства дела и, во-вторых, требования разумности и справедливости. Под "иными обстоятельствами дела" следует понимать, в частности, срок незаконного использования, однократность или повторяемость (т.е. злостность) самого нарушения, его масштаб, характер и размер причиненного правообладателю ущерба и др. При установлении конкретного размера компенсации суд не может выходить за названный выше предел, установленный в денежной сумме в размере "от и до", поскольку Кодекс содержит специальное регулирование, не позволяющее судейскому усмотрению выходить за конкретные, установленные законом рамки. В частности, суд не вправе в случае малозначительности нарушения права взыскать сумму меньшую, чем минимальная сумма, предусмотренная в законе.
По возможностям использования эта мера может стать одной из наиболее востребованных среди способов защиты исключительных прав. Она может быть использована наряду с другими способами защиты, кроме, разумеется, взыскания убытков - в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи определено, что правообладатель может потребовать выплаты компенсации в качестве альтернативы требованию о возмещении убытков. Используемое в Кодексе понятие "вместо" не следует понимать как указание на то, что компенсация может быть потребована только в том же случае, в котором правообладатель может требовать возмещения причиненных ему убытков, т.е. в случае действительного причинения ему убытков. В статье 49 Закона об авторском праве прямо указывалось, что компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков правообладателя. Эта же концепция реализована в комментируемой статье. Для использования этой меры условием является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков).
Таким образом, чтобы получить компенсацию, правообладателю, чье право нарушено, не придется доказывать размер причиненных таким нарушением убытков; он должен будет лишь доказать факт совершенного правонарушения. Поскольку само наличие убытков не является основанием для получения такой компенсации, правообладателю даже нет необходимости указывать на их причинение. Однако для определения конкретного размера компенсации размер причиненных правообладателю убытков может иметь значение в качестве одного из обстоятельств дела, подлежащих учету судом. Поэтому при наличии таких убытков и возможности их хотя бы примерного определения указание правообладателем их размера позволит суду более обоснованно определить размер компенсации. Высший Арбитражный Суд РФ также исходит из того, что возможные убытки правообладателя являются одним из конкретных обстоятельств дела <1>. В зависимости от конкретных обстоятельств назначенная судом сумма компенсации может как компенсировать действительно причиненные правообладателю убытки, так и превысить их по своему размеру.
--------------------------------
<1> См. п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122. Данная позиция высказана в Обзоре применительно к компенсации, урегулированной ст. 46 Закона о товарных знаках. Как было указано ранее, установленная в комментируемой статье компенсация - это по своему содержанию и природе та же мера ответственности, которая под названием компенсации была известна российскому законодательству об исключительных правах, в т.ч. Закону о товарных знаках.
Правообладатель может требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования или за допущенное нарушение в целом; при этом предельный размер компенсации, установленный Кодексом, остается неизменным. Поэтому при определении размера компенсации отдельно за каждый случай неправомерного использования одним и тем же субъектом (когда правообладатель требует выплаты компенсации одновременно за несколько таких случаев) для установления предельного размера назначаемые за каждый такой случай компенсации должны быть суммированы.
В отношении природы данной меры в теории гражданского права высказываются различные суждения. Вероятно, использование в тексте Кодекса термина "вместо возмещения убытков" послужило основанием для определения отдельными специалистами такой компенсации в качестве альтернативной неустойки, предусмотренной п. 1 ст. 394 ГК. По нашему мнению, комментируемая статья не дает для этого никаких оснований. Как следует из ст. 394 ГК, неустойка является последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Компенсация же, предусмотренная комментируемой статьей, является мерой защиты исключительных прав при их бездоговорном (внедоговорном) использовании. Это прямо вытекает из того факта, что компенсацию можно потребовать взамен возмещения убытков, которые, как это следует из подп. 3 п. 1 комментируемой статьи, могут быть причинены бездоговорным использованием объекта исключительного права; более того, все указанные в статье меры, включая компенсацию, применяются именно при бездоговорном использовании соответствующего объекта. Таким образом, в рассматриваемых отношениях вообще нет места для неустойки. Эта позиция разделяется Высшим Арбитражным Судом РФ, который применительно к компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак указал, что "обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации не является неустойкой" <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122.
Порядок применения альтернативной неустойки и компенсации также различается. Несмотря на то что обе эти меры могут быть применены судом вместо взыскания убытков по выбору лица, чье право нарушено, следует помнить, что Кодекс прямо возлагает на суд определение конкретного размера компенсации (абз. 2 п. 3 комментируемой статьи), в то время как размер альтернативной неустойки определяется не судом, а соглашением сторон, и если в договоре размер неустойки (или способ его расчета) не определен, сторона, чье право нарушено, не сможет требовать ее взыскания в судебном порядке. Суд вправе лишь уменьшить размер неустойки, предусмотренный сторонами, при наличии обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК. Поскольку данная компенсация неустойкой не является, право суда на снижение размера неустойки не может быть на нее распространено.
По своей природе такая компенсация является специальной гражданско-правовой санкцией, предусмотренной непосредственно законом. Наиболее обоснованным представляется высказанное в литературе суждение о том, что Кодекс дает основания рассматривать данную компенсацию в качестве самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда, а вместе с возмещением морального вреда - в качестве отдельного типа гражданско-правовых санкций, выделяемых по признаку судейского усмотрения в отношении их размера <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 381 (автор комментария - А.Л. Маковский).
5. Сфера действия компенсации, предусмотренной комментируемой статьей за нарушение исключительного права, охватывает также в силу прямого указания Кодекса:
случаи нарушения положений, предусмотренных п. 2 ст. 1299 и ст. 1309, о недопустимости устранения, без разрешения правообладателя, технических средств защиты авторских или смежных прав либо совершения указанных в законе действий, создающих невозможность использования таких средств;
случаи нарушения положений, содержащихся в п. 2 ст. 1300 и ст. 1310, о недопустимости удаления или изменения без разрешения правообладателя информации об авторском праве или о смежных правах либо использования произведений или объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была удалена или изменена.
Во всех названных случаях правообладатель может по своему выбору потребовать от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации.
Как видно из содержания нарушений, предусмотренных названными выше статьями Кодекса, при совершении большинства из них компенсация взыскивается не за нарушение самого исключительного права, которое еще не произошло, а при создании угрозы (условий, предпосылок) такого нарушения. В указанных случаях компенсация также подлежит выплате вне зависимости от причинения убытков, которые могут вообще не иметь места (подробнее см. комментарий к ст. ст. 1299, 1300, 1309, 1310).
Таким образом, компенсация как мера защиты интеллектуальных прав становится применимой и по иным основаниям, помимо нарушения самого исключительного права.
6. Нормы об изъятии контрафактных материальных носителей (а в ряде случаев также оборудования и материалов, которые были использованы для их изготовления) были известны в том или ином виде большинству специальных законов, действовавших до вступления в силу части 4 ГК; они отсутствовали лишь в Патентном законе и Законе о селекционных достижениях. Однако в Законе об авторском праве (в редакции 2004 г.) изъятие контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также орудий совершения правонарушения было обособлено от мер гражданско-правового характера и именовалось конфискацией.
В Кодексе проделана большая работа по упорядочению норм об изъятии контрафактных материальных носителей, материалов и оборудования в соответствии с пониманием этой меры как гражданско-правовой санкции. Применение такой санкции становится возможным ко всем отношениям в регулируемой сфере, предметом которых являются материальные носители, в т.ч. к изделиям (продуктам), в которых использованы полезная модель, промышленный образец или изобретение; к материальным носителям, на которые записаны базы данных, и др.
В пункте 4 комментируемой статьи проводится единый подход к изъятию из оборота разного рода контрафактных материальных носителей: они подлежат уничтожению по решению суда, а не обращению в доход государства или передаче правообладателю (по его просьбе), что было предусмотрено ранее действовавшим законодательством. Такой подход законодателя, по нашему мнению, в наибольшей степени соответствует гражданско-правовой природе этой санкции - само уничтожение контрафактных материальных носителей призвано восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительного права <1>. Поэтому вполне логичным является указание на то, что уничтожение таких носителей осуществляется без выплаты нарушителю какой-либо компенсации.
--------------------------------
<1> Помимо этой функции данная мера, равно как и изъятие из гражданского оборота оборудования, устройств и материалов, имеет ярко выраженную превентивную функцию, поскольку предусматривает за нарушение весьма жесткую имущественную санкцию. Неслучайно в ст. 46 Соглашения ТРИПС введение такого рода меры мотивируется необходимостью "создания эффективного средства, удерживающего от нарушения прав".
В двух случаях - применительно к изъятию из оборота и уничтожению контрафактных товаров, этикеток, упаковок товара, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 1 ст. 1537 ГК), такие изъятие и уничтожение должны в силу прямого указания закона производиться за счет нарушителя. В иных случаях Кодекс прямо не устанавливает, за счет какого лица должны производиться изъятие и уничтожение, однако понятно, что это не может быть сделано за счет правообладателя. Сам характер этой меры дает достаточные основания считать, что, несмотря на отсутствие указания в норме п. 4 комментируемой статьи, расходы по изъятию и уничтожению материальных носителей возлагаются на нарушителя.
Из гражданско-правовой природы данной санкции следует, что она применяется не по инициативе суда, а по заявлению правообладателя, право которого нарушено. Это также очевидно следует из содержания подп. 4 п. 1 комментируемой статьи, определяющего, к какому лицу правообладатель обращает требование об изъятии материального носителя. В других статьях Кодекса, содержащих упоминание этой меры, также прямо указывается на то, что правообладатель "вправе требовать" ее применения (см. п. 2 ст. 1515, п. 1 ст. 1537).
Изъятие из оборота материальных носителей с их последующим уничтожением предусматривается не только в случаях, когда изготовление таких носителей приводит к нарушению исключительного права, но и в случаях, когда к подобному нарушению приводит хранение, перевозка или импорт таких материальных носителей, т.е. те действия, которые Кодекс относит к использованию того или иного объекта интеллектуальных прав. Поэтому круг лиц, к которым может быть предъявлено требование об изъятии таких носителей, определен весьма широко и включает любого распространителя, а также недобросовестного приобретателя. Все они являются нарушителями исключительного права.
Комментируемая статья содержит указание на то, что в отдельных случаях Кодексом могут быть предусмотрены иные последствия для судьбы контрафактных материальных носителей, помимо их изъятия с последующим уничтожением. В настоящее время иные последствия предусмотрены для нарушения исключительного права в отношении двух объектов - товарного знака и наименования места происхождения товаров. Они применяются в том случае, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. Тогда контрафактные товары, этикетки и упаковки, на которых размещены незаконно используемый товарный знак (или сходное с ним до степени смешения обозначение) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара (или сходное с ним до степени смешения обозначение), вместо изъятия из оборота и уничтожения будут сохранены, но с удалением за счет нарушителя соответственно такого товарного знака либо наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений (п. 2 ст. 1515 и п. 1 ст. 1537 ГК).
Поскольку данная норма сформулирована как оценочная, а в самом Кодексе категория "общественный интерес" не раскрывается, решать вопрос о том, необходимо ли в общественных интересах введение таких товаров в оборот, будет суд, в который обращается правообладатель за защитой своего нарушенного права. Соответственно, при положительном ответе на этот вопрос требование правообладателя об изъятии и уничтожении контрафактных материальных носителей удовлетворено быть не может, но в целях защиты своих прав правообладатель получит возможность требовать удаления соответствующих знаков (указаний). Сами же товары подлежат использованию в общественных интересах, например передаются в детские дома, иные социальные учреждения. Очевидно, что и в этом случае нарушитель не имеет права на получение какой-либо компенсации за такие товары (см. также комментарий к ст. ст. 1515 и 1537).
7. В пункте 5 комментируемой статьи сформулировано правило, определяющее судьбу оборудования, прочих устройств и материалов, которые были использованы или предназначены для изготовления контрафактных материальных носителей, в том случае, когда эти оборудование, прочие устройства и материалы главным образом использовались или были предназначены (специально приобретены, созданы) для совершения нарушений исключительных прав. Категория "главным образом" является оценочной, решение этого вопроса оставляется на усмотрение суда.
Эти объекты материального мира также подлежат уничтожению по решению суда, причем не просто без выплаты какой-либо компенсации их владельцам, а само их уничтожение должно осуществляться за счет нарушителя. Исключением из этого правила могут стать случаи, когда законом предусмотрено не уничтожение, а обращение таких объектов в доход государства (Российской Федерации) <1>. Такая "отдушина" оставлена для того, чтобы иметь возможность пресекать нарушения исключительных прав и при этом не уничтожать особо ценное или уникальное оборудование, устройства и материалы, которые, будучи переданы Российской Федерации, смогут использоваться таким образом, чтобы не допустить соответствующих нарушений в будущем. В самом Кодексе случаи, в которых вместо уничтожения может осуществляться обращение таких предметов в доход Российской Федерации, не предусматриваются.
--------------------------------
<1> В настоящее время такие объекты могут быть конфискованы в доход государства в качестве меры административной ответственности - на основании ч. 1 ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав" КоАП. В УК конфискация таких объектов, в отличие от конфискации контрафактных произведений и фонограмм, не предусмотрена (см. ст. ст. 104.1 и 146 УК). В то же время взыскание имущества в доход государства является мерой, известной гражданскому законодательству, в частности, такая конфискационная санкция предусмотрена в ст. 169 ГК.
Названное исключение, как следует из п. 5 комментируемой статьи, относится только к судьбе самих оборудования и материалов, а не к материальному положению нарушителя; поэтому и в данном случае он не приобретает права на выплату какой-либо компенсации за утраченное имущество.
Применение данной гражданско-правовой меры также возможно только по требованию правообладателя, но не по инициативе суда. Эту меру следует отличать от конфискации материалов, оборудования и иных орудий совершения правонарушения, предусмотренной в ч. 1 ст. 7.12 КоАП.
В отличие от изъятия материального носителя, в п. 5 не определяется, к кому может быть предъявлено требование об изъятии и последующем уничтожении оборудования, прочих устройств и материалов. На практике контрафактные материальные носители могут быть изготовлены не только на собственном оборудовании нарушителя с использованием приобретенных в собственность материалов; для этого может быть использовано взятое в аренду оборудование, может быть размещен заказ на изготовление контрафактных материальных носителей у третьего лица и даже может быть незаконно использовано оборудование и материалы работодателя его работниками в свободное от работы время.
В статье 1252 при решении судьбы оборудования, прочих устройств и материалов не проводится дифференциации в зависимости от их принадлежности нарушителю на том или ином праве (праве собственности, ином вещном праве, на праве аренды, безвозмездного пользования и др.). Статья не содержит никаких указаний на то, что в какой-либо из названных ситуаций соответствующие объекты не подлежат изъятию. Это означает, что изъятию подлежат такие оборудование, устройства и материалы вне зависимости от того, в чьей собственности они находятся, и вне зависимости от того, знал ли их собственник о том, какого рода нарушения исключительных прав осуществляются посредством использования таких объектов, т.е. в связи с самим фактом их использования для совершения нарушений исключительного права. Их изъятие в последующем может послужить основанием для собственника оборудования, иных устройств или материалов требовать возмещения причиненного ему вреда, если сам собственник не знал и не мог знать о совершаемых с их использованием нарушениях исключительного права, т.е. сам не являлся нарушителем.
8. В пункте 6 комментируемой статьи регулируется вопрос, имеющий значение не для всех исключительных прав, но для большой их группы. В силу его актуальности и достаточно широкой распространенности данный вопрос был вынесен в общие положения о защите исключительных прав, что позволило сформулировать единые принципы и подходы к соотношению прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания), т.е. на основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг, работ и предприятий в случае конкуренции этих прав.
В действовавшем до 1 января 2008 г. законодательстве решался лишь наиболее часто возникающий на практике вопрос о соотношении товарного знака и фирменного наименования, и то лишь в одном "направлении" - законодательно была запрещена регистрация товарного знака, тождественного охраняемому фирменному наименованию (его части), в отношении однородных товаров, если право на фирменное наименование возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 3 ст. 7 Закона о товарных знаках). Ситуация, когда право на фирменное наименование возникало позднее права на товарный знак, не была урегулирована. Суды, однако, в ряде случаев выносили решения, направленные на защиту ранее зарегистрированного товарного знака <1>. Такое состояние законодательства и правоприменительной практики свидетельствовало о необходимости общего решения проблемы соотношения прав на средства индивидуализации.
--------------------------------
<1> См., в частности: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2005 по делу N А43-20728/2004-22-707. Данным Постановлением было подтверждено решение нижестоящих судов о запрещении ответчику использовать в своем фирменном наименовании товарный знак истца. Со ссылкой на Закон о товарных знаках и ст. 10 bis Парижской конвенции и "принимая во внимание, что наименование организации не должно совпадать с принадлежащим третьим лицам товарным знаком (принцип исключительности фирмы)", суд указал, что правомерными являются требования истца обязать ответчика внести изменения в фирменное наименование и в указывающие его учредительные документы, исключив из фирменного наименования определенное буквосочетание.
В другом деле основанием отказа в иске явилось не отсутствие законодательных правил, а недоказанность истцом того факта, что в гражданском обороте происходит смешение ранее зарегистрированного товарного знака истца и фирменного наименования ответчика (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2007 по делу N 09АП-6014/2007-ГК).
