1. Регулирование, предусмотренное ст. 1211, существенно отличается от соответствующих положений ОГЗ 1991 г. (ст. ст. 165 и 166), хотя в нем сохранен ряд основных подходов, использовавшихся ранее действовавшим законодательством (ст. 166) применительно к внешнеэкономическим сделкам. Заслуживающие внимания отличия сводятся к следующему.
Комментируемая статья применима к любым договорам, в которых отсутствует соглашение сторон о выборе права, в том числе и к внешнеэкономическим сделкам. Тем самым устранен дуализм ОГЗ 1991 г., где по внешнеэкономическим сделкам применимое право определялось исходя из ст. 166, а по другим сделкам - исходя из п. 2 ст. 165. При этом не совпадали применявшиеся коллизионные критерии.
Впервые в истории отечественного права в ст. 1211 предусмотрен общий коллизионный принцип о применении - при отсутствии соглашения сторон - права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Содержащееся в комментируемой статье правило о критерии для определения наиболее тесной связи (место жительства и основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора) сформулировано в качестве общего, а не применительно к видам договоров, специально не перечисленным в статье. Использование этого критерия ограничено. Он не применяется, когда иное вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
Презумпциям (для отдельных видов договоров), применяющимся при определении того, исполнение какой из сторон является решающим для содержания договора, придан не абсолютный, а условный характер. Они не действуют не только в случаях, когда иное вытекает из закона, но и в случаях, когда суд придет к выводу, что иное следует из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Из числа критериев использования этих презумпций исключено "место учреждения стороны". Существенно расширен круг договоров, в отношении которых предусматривается презумпция, позволяющая определить применимое право при отсутствии соглашения сторон. В него включены такие договоры, как дарение, безвозмездное пользование, подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, банковский вклад и банковский счет, простое товарищество. Ряд видов договоров, включенных в этот круг, ранее российским гражданским законодательством вообще не регулировался (агентский, финансирование под уступку денежного требования, коммерческая концессия).
Оговорены специальные правила об определении права, применимого к смешанным договорам. Придан диспозитивный характер регулировавшимся в императивной форме положениям о праве, применимом к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже. Включено правило о применении принятых в международном обороте торговых терминов. Исключены положения, определяющие право, применимое к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, а также в отношении приемки исполнения по договору.
Определению права, применимого к договору о создании юридического лица с иностранным участием, посвящена отдельная статья (см. ст. 1214 и комментарий к ней).
Уточнены формулировки некоторых положений с целью обеспечить эффективность их использования в правоприменительной практике.
2. Включение в ГК общего коллизионного принципа о применении (при отсутствии соглашения сторон об ином) права страны, с которой договор наиболее тесно связан (см. комментарий к ст. 1186), отвечает современной законодательной практике многих стран, например государств - участников Римской конвенции 1980 г. Применение этого коллизионного принципа придает регулированию необходимую гибкость, позволяющую суду учитывать обстоятельства конкретного случая.
Такая возможность для суда при установлении наиболее тесной связи обеспечивается предписанием п. 2 комментируемой статьи, в силу которого критерий, предусмотренный в этом пункте, применяется, если иное не вытекает из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
Оговорка п. 2 о том, что его правила не применяются, если иное установлено законом, сама собой разумеющаяся. Совершенно ясно, что суд не может рассматривать вопрос об ином определении применимого права, когда императивные нормы закона содержат соответствующие предписания. Примером может служить п. 2 ст. 1213 ГК, определяющий право, применимое к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества (см. ст. 1213 и комментарий к ней). Представляется, что такой же характер носит и ст. 1214 ГК.
3. Предусмотренные п. п. 3 и 4 ст. 1211 презумпции для отдельных видов договоров представляют собой ориентиры, которыми суд может воспользоваться лишь в том случае, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Из этого следует, что отказ суда от применения таких презумпций может иметь место лишь при наличии не только прямых, но и косвенных свидетельств обоснованности использования иного подхода. Например, при рассмотрении в МКАС одного из споров из договора купли-продажи выяснилось, что товар, проданный зарубежной фирмой российской организации, был ею, в свою очередь, приобретен у другой российской организации (изготовителя) и отгружен изготовителем непосредственно покупателю (без вывоза товара за пределы России). С учетом также того, что контракт был заключен в России и расчеты за товар предусматривались в рублях в российском банке, суд признал применимым российское право, а не право страны продавца.
Необходимо обратить внимание на то, что в формулировках в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ прямо указано, что при определении применимого права учитывается, в какой стране в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. В ОГЗ 1991 г. применительно к договору строительного подряда в качестве критерия указывалось место, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты, что могло явиться причиной неединообразного подхода. Кроме того, договор строительного подряда может предусматривать строительство объекта на территории нескольких стран, например газопровода или нефтепровода. В таких случаях формулировка п. 4 ст. 1211 в большей мере обеспечит ясность подхода при определении применимого права.
Аналогичное правило действует и в отношении договора простого товарищества, которое может функционировать на территории нескольких государств.
Как отмечалось выше, принципиально изменен подход к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже. Во-первых, закон исходит из того, что стороны по общему правилу могут определить применимое право в договоре, если иное не предусмотрено законом, что исключит использование критерия, указанного в этом пункте. Во-вторых, при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу суд прибегнет к предусмотренному в статье критерию лишь в случае, если он не придет к выводу, что из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела вытекает иное. Таким образом, и в данном случае использованный в законе критерий носит характер ориентира для суда, а не безусловно обязывающего положения.
4. Установленный п. 5 ст. 1211 коллизионный критерий в отношении смешанных договоров отличается от подхода, предусмотренного в ГК для случаев, когда такой договор регулируется российским гражданским законодательством. Согласно п. 3 ст. 421 ГК к отношениям сторон по смешанному договору применяются (в соответствующих частях) правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Представляется, что ориентирование на право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, более практично и удобно для сторон. В этой связи следует заметить, что Венская конвенция 1980 г. (п. 2 ст. 3) исходит из возможности ее применения к смешанным договорам (когда обязательство стороны, поставляющей товар, в основном заключается в поставке товара). Что касается коллизионного критерия, применяемого к смешанному договору, то суду также предоставлено право его не использовать, если иное вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
5. Отказ от дуализма в регулировании внешнеэкономических и иных сделок привел к тому, что использовавшийся ранее применительно к иным сделкам коллизионный критерий "места их совершения" практически утратил свою значимость. В ст. 1211 он использован с отмеченными выше отличиями лишь применительно к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже. Что касается односторонних сделок, то к ним согласно ГК применяется иной коллизионный критерий (см. ст. 1217 и комментарий к ней).
Следует заметить, что до введения в действие ОГЗ 1991 г. критерий "места совершения сделки" применялся и к внешнеэкономическим договорам (ст. 566 ГК 1964 г.).
6. Нормы ст. 1211 не действуют по вопросам, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международного договора Российской Федерации, если отношения сторон подпадают под действие такого международного договора (см. п. 3 ст. 1186 и комментарий к нему). Примером может служить Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в которой по состоянию на 4 февраля 2009 г. наряду с Россией участвуют еще 69 государств <1>. В то же время по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным таким международным договором, положения комментируемой статьи применяются в порядке, предусмотренном для определения права страны, используемого в качестве субсидиарного статута.
--------------------------------
<1> Еще для двух государств Конвенция вступит в силу позднее - для Японии с 1 августа 2009 г. и для Ливана - с 1 декабря 2009 г.
7. В отношении правил ст. 1211 действуют общие предписания Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК (п. 2 ст. 7), согласно которым нормы международного договора подлежат применению вместо правил российского гражданского законодательства, если они различаются. Примером могут служить нормы о подлежащем применению к сделкам праве, предусмотренные Киевским соглашением 1992 г. и Минской конвенцией 1993 г.
8. Комментируемую статью следует применять с учетом абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК, который предусматривает, что особенности определения права, которым руководствуется международный коммерческий арбитраж, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже (см. комментарий к ст. 1186). Согласно Закону об арбитраже 1993 г. (ст. 28) при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд руководствуется правом, определенным в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, т.е. международному коммерческому арбитражу предоставлено право самому определять соответствующую коллизионную норму. Это положение указанного Закона совпадает по содержанию со ст. VII (п. 1) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. <1>, участницей которой является Россия.
--------------------------------
<1> Ведомости ВС СССР. 1964. N 44. Ст. 485.
В этой связи возникает вопрос, каким из международных договоров должен руководствоваться международный коммерческий арбитраж, определяя применимое право, если он разрешает спор между организациями стран СНГ, участвующих как в международных договорах, указанных в п. 7 комментария к рассматриваемой статье, так и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (в число таких стран входят помимо России Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Молдова и Украина). На наш взгляд, приоритет должен быть отдан Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, учитывая, что она представляет собой lex specialis для международного коммерческого арбитража.
9. При определении права, подлежащего применению к договору по соглашению сторон (ст. 1210 ГК) или путем использования коллизионных норм, содержащихся в ст. 1211, достигается одинаковый результат: отношения сторон по договору регулируются установленным таким образом правом соответствующей страны. Между тем неясно, почему в ст. 1211 отсутствует важное положение, содержащееся в п. 1 ст. 1210 ГК, согласно которому право, регулирующее права и обязанности сторон, применяется и к возникновению, и к прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Отсутствие этого правила в комментируемой статье может послужить основанием для вывода, что при определении права, применимого к вопросам возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество путем использования коллизионных норм, следует руководствоваться ст. 1206 ГК (см. статью и комментарий к ней). А это означало бы, что к отношениям сторон по одному внешнеэкономическому договору, в частности купли-продажи, нередко оказывалось бы применимым право нескольких стран, например, в случаях, когда в счет такого договора поставляются товары, находящиеся в момент его заключения в разных странах. При определенных обстоятельствах, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще неясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что момент прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора следует определять в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах. Представляется, что с учетом изложенного более обоснованно исходить из того, что правило, предусмотренное ст. 1210 ГК, должно использоваться и в случаях, когда применимое право определяется судом на основании ст. 1211 (ср. с комментарием к ст. 1206).
10. Положение п. 6 ст. 1211 играет важную практическую роль для отношений сторон по внешнеэкономическим договорам. Стороны нередко включают в такие договоры ссылки на принятые в международном коммерческом обороте торговые термины, не расшифровывая их содержания. Между тем этими терминами охватывается широкий круг вопросов, определяющих важные для договорных отношений условия. Примером могут служить ссылки на торговые термины, определяющие базисные условия поставки (ФОБ, СИФ, ФАС, Франко-перевозчик, Франко-завод и др.). Цель правила п. 6 - обеспечить в таких случаях, если иное не согласовано сторонами, применение к их договорам обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
В практике международной торговли широко применяются разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс-2000) <1>, содержащие расшифровку 13 наиболее часто применяемых в деловом обороте торговых терминов. Следует иметь в виду, что Торгово-промышленной палатой РФ на основании Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <2> (п. 3 ст. 15) Инкотермс 2000 признаны торговым обычаем, принятым в Российской Федерации <3>.
--------------------------------
<1> Incoterms 2000 official Russian-English version. ICC Publication N 560/RUS-ENG. См. также: Комментарий МТП к Инкотермс-2000. Толкование и практическое применение. Публикация МТП N 620 / Пер. с англ. М.: Консалтбанкир, 2001; Вилкова Н.Г. Правила толкования международных торговых терминов. Инкотермс-2000: правовое регулирование и практика применения. М.: Статут, 2008.
<2> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
<3> См.: Постановление Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. N 117-13 (п. 4) // Торгово-промышленные ведомости. Октябрь 2001. N 19 - 20.
11. Невключение в ГК положений, предусматривавшихся ОГЗ 1991 г. относительно договоров о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, вызвано тем, что эти виды договоров не предусмотрены ГК и практически (после прекращения в 1991 г. деятельности Совета Экономической Взаимопомощи) не находят применения в том смысле, какой им придавался ранее. Между тем производственное сотрудничество с иностранными партнерами - не столь уж редкое явление, в связи с чем вопрос о праве, применимом к договорам о такого рода сотрудничестве, актуальности не потерял. Решаться он должен в зависимости от содержания соответствующего договора: на основании либо подп. 2 п. 4 ст. 1211 (когда его целью является совместная деятельность в смысле ст. 1041 ГК), либо ст. 1214 ГК (когда создается юридическое лицо с иностранным участием), либо п. п. 1 и 2 ст. 1211.
12. Право, применимое к приемке исполнения, будет определяться на основании п. п. 1 и 2 ст. 1211. Невключение в ГК специального положения, предусматривавшегося ОГЗ 1991 г. по этому вопросу (п. 6 ст. 166), было вызвано рядом причин. К ним, в частности, относится невозможность даже в диспозитивной форме предусмотреть универсальное регулирование, охватывающее значительный круг вопросов правового и технического характера, связанных с различными видами договоров (например, купли-продажи, подряда, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ) <1>.
--------------------------------
<1> Подробно по этому вопросу см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. М., 2000. С. 85 - 91.
13. Возникают определенные проблемы при применении коллизионных критериев, предусмотренных п. п. 3 и 4 ст. 1211, когда в договоре сторон отсутствует соглашение о выборе права определенного государства, но содержится указание на то, что их отношения регулируются документами международных организаций, являющимися результатом частной кодификации правовых принципов и норм, например Принципами международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 г. или 2004 г. <1>. Необходимо различать две ситуации применения этих Принципов: включение в договор ссылки на какие-либо их положения или ссылка на них как на право, регулирующее договор. В первой ситуации, учитывая, что этот документ не носит формально-обязательного характера, его содержание становится по общему правилу частью договора сторон. В то же время это не исключает применения по вопросам, которые в них либо не урегулированы, либо урегулированы императивными нормами соответствующего национального законодательства, норм этого законодательства, определенного путем использования коллизионных критериев, предусмотренных ст. 1211 (например, по вопросам исковой давности, когда, как в российском гражданском законодательстве, сторонам не предоставлено право изменять сроки давности и порядок их исчисления - ст. 198 ГК РФ). Во второй ситуации необходимо учитывать, что согласно официальному комментарию к Принципам (п. 3 к ст. 1.4), если Принципы являются правом, регулирующим договор, то приоритет в отношении их правил имеют только сверхимперативные нормы национального законодательства, подлежащие применению независимо от права, применяемого к договору, т.е. нормы, применение которых не может быть исключено просто выбором другого права (см. комментарий к ст. 1192). А в силу российского гражданского законодательства (см. ст. 1208 ГК РФ и комментарий к ней) нормы об исковой давности не относятся к сверхимперативным. Вместе с тем следует учитывать, что складывается международная практика признания Принципов УНИДРУА в качестве документа, приобретающего характер международного торгового обычая, а это дает основание применять его и тогда, когда в договоре сторон ссылка на него отсутствует (подробнее см. комментарий к ст. 1186 и п. 14 настоящего комментария).
--------------------------------
<1> Текст этого документа с постатейным комментарием см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. В эту книгу включена вступительная статья А.С. Комарова - Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках.
14. В практике МКАС при отсутствии соглашения сторон о применимом праве для его определения использовались коллизионные нормы, предусмотренные российским законодательством и международными договорами Российской Федерации. Таким методом определялось применимое право в отношении широкого круга договоров (в частности, купли-продажи, строительного подряда, поручительства, возмездного оказания услуг, подряда на изготовление товара из давальческого сырья, консигнации, смешанного, простого товарищества, займа, кредитного) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. С. 27 - 34, 47 - 50, 51 - 59, 74 - 78, 104 - 109, 119 - 122, 232 - 235, 277 - 281, 352 - 356; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 45 - 56, 109 - 112, 134 - 137, 185 - 188, 232 - 236, 301 - 304, 305 - 310, 327 - 331, 332 - 340, 341 - 346, 366 - 369; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 34 - 41, 90 - 96, 130 - 135, 193 - 205, 346 - 350; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 52 - 61, 66 - 73, 87 - 91, 92 - 96, 104 - 107, 108 - 110, 111 - 118, 197 - 209, 223 - 226, 234 - 243; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26, 68 - 71, 103 - 106, 122 - 125, 126 - 129, 134 - 138, 142 - 144, 154 - 156, 233 - 237, 242 - 245, 249 - 254, 277 - 282, 318 - 321, 349 - 352, 360 - 363, 367 - 372, 458 - 462; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60, 61 - 66, 79 - 81, 82 - 85, 99 - 102, 156 - 158, 177 - 179, 192 - 198, 307 - 309; Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 19 - 21, 60 - 62, 124 - 127; Арбитражная практика за 1998 г. С. 73 - 75, 94 - 96, 200 - 209.
При разрешении ряда споров применимым признавалось иностранное право (например, индийское, египетское, кипрское, германское, украинское, узбекское, казахское, латвийское, польское, итальянское, бельгийское, швейцарское, турецкое, алжирское, австрийское, болгарское, японское, словацкое) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. С. 47 - 50, 51 - 59, 60 - 71, 277 - 281, 352 - 356; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 57 - 64, 134 - 137, 185 - 188, 217 - 221, 232 - 236, 327 - 331, 332 - 340; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 28 - 33, 193 - 205, 231 - 244, 346 - 350; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 223 - 226, 234 - 243; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26, 122 - 125, 126 - 129, 142 - 144, 176 - 179, 349 - 352, 367 - 372; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 82 - 85, 99 - 102, 156 - 158, 261 - 263, 61 - 66, 264 - 266; Арбитражная практика за 1998 г. С. 38 - 42, 18 - 20, 232 - 237, 27 - 31, 152 - 156, 45 - 48, 90 - 91, 138 - 140, 246 - 249; Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 187 - 188, 209 - 211, 60 - 64.
На основании предписаний Киевского соглашения 1992 г. (п. "е" ст. 11) и Минской конвенции 1993 г. (ст. 41) было определено применимое право (по месту заключения сделки), в частности, при разрешении споров между российскими организациями и организациями из Украины <1>, Казахстана <2> и Беларуси <3>. При рассмотрении спора между российской и узбекской организациями (дело N 288/1997, решение от 18 декабря 1998 г. <4>) МКАС, признав применимым российское право, пришел к выводу, что отношения сторон регулируются Венской конвенцией 1980 г., входившей в момент заключения сторонами контракта в правовую систему России. На наш взгляд, такой подход МКАС является правильным. Для определения применимого права при разрешении спора между узбекской и грузинской организациями (дело N 79/2004, решение от 13 мая 2005 г. <5>) были также использованы положения Минской конвенции 1993 г. (Грузия в Киевском соглашении 1992 г. не участвует).
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. С. 104 - 109; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 366 - 369; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 385 - 390.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 332 - 340, 341 - 346; Арбитражная практика за 1998 г. С. 43, 44.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 53 - 57.
<4> См.: Арбитражная практика за 1998 г. С. 238 - 243.
<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 185 - 188.
Хотя в соответствующих статьях Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. допущена явная терминологическая неточность (указано, что "права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения"), очевидно, отсутствуют основания утверждать, что в силу этих коллизионных норм применению подлежит только национальное гражданское законодательство, не включающее международные договоры, в которых участвует данное государство. Во-первых, отсылка к национальному законодательству означает, что применимы и его положения, предусматривающие обязательность международных договоров, в которых участвует такое государство (в частности, для России - предписания ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК). Во-вторых, для случаев, когда в иных международных договорах участвуют оба государства, организации которых заключили сделку, такая трактовка приводила бы к выводу, что государства СНГ для отношений между своими организациями, когда те не оговорили в сделке применимое право, исключили применение к ней международных договоров, в частности универсального характера, например Венской конвенции 1980 г. В-третьих, ни в правоприменительной практике, ни в литературе стран СНГ не ставился вопрос об ограничительном толковании данной нормы Соглашения и Конвенции.
Следует заметить, что коллизионные привязки, предусмотренные Киевским соглашением 1992 г. и Минской конвенцией 1993 г. в отношении сделок, не соответствуют современным тенденциям, отраженным в Модели ГК для стран СНГ и в принятых во многих из этих стран гражданских кодексах. По-видимому, целесообразно рассмотреть вопрос о внесении соответствующих корректив в указанные Соглашение и Конвенцию.
В практике МКАС придерживался того подхода, что подлежат использованию коллизионные нормы, действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства. В этой связи не имеет значения тот факт, что на момент предъявления иска или рассмотрения спора действуют иные коллизионные нормы. Так, при разрешении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 343/1996, решение от 8 февраля 1999 г. <1>) из контракта, заключенного сторонами 31 января 1989 г., МКАС, определяя применимое право, руководствовался предписаниями ст. 566 ГК 1964 г. вопреки мнению истца, который настаивал на использовании положений ОГЗ 1991 г., введенных в действие с 3 августа 1992 г. На основании предписаний ОГЗ 1991 г. определялось применимое право в случаях, когда на момент заключения соответствующих договоров действовал этот нормативный документ. Примерами могут служить: дело N 68/2004 (решение от 24 января 2005 г. <2>) по спору между японской фирмой и российской организацией, дело N 126/2004 (решение от 21 марта 2005 г. <3>) по иску германской фирмы к российской организации и дело N 131/2004 (решение от 2 июня 2005 г. <4>) по иску болгарской организации к российской. Этот подход МКАС соответствует указаниям Вводного закона к ч. 3 ГК (ст. 5), согласно которому положения раздела VI ГК "Международное частное право" применяются к гражданским правоотношениям, возникшим после введения в действие этой части ГК (см. комментарий к Вводному закону). На это положение Вводного закона составом арбитража было обращено специальное внимание при разрешении спора между российской организацией и германской фирмой (дело N 55/2003, решение от 12 марта 2004 г. <5>), в котором истец ссылался на ОГЗ 1991 г., притом что контракт между сторонами был заключен после введения в действие части третьей ГК. Соответственно, МКАС применил ст. 1211 ГК.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 24 - 28.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 45 - 56.
<3> См.: Там же. С. 134 - 137.
<4> См.: Там же. С. 232 - 236.
<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 90 - 96.
Однако такой принципиальный подход МКАС не исключает возможности, основанной на предписаниях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. VII) и Закона об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), определить применимое право, используя коллизионные нормы, которые он считает применимыми (см. п. 8 настоящего комментария). При рассмотрении иска болгарской организации к российской (дело N 64/1996, решение от 28 апреля 1997 г. <1>) МКАС в соответствии с предоставленным ему законом правом и с учетом всех обстоятельств дела использовал ту коллизионную норму, которая, по его мнению, применима к данному случаю, обосновав свой подход в принятом решении. На наш взгляд, не отвечает закону определение Мосгорсуда от 11 мая 2001 г., которым этот подход МКАС признан неправильным.
--------------------------------
<1> Описание обстоятельств этого дела и содержание вынесенного Международным коммерческим арбитражным судом решения. См.: Розенберг М.Г. Международной договор и иностранное право. С. 70.
Включение в контракт по этому вопросу неясной формулировки, не позволяющей определить выбор сторон, признавалось отсутствием соглашения сторон о применимом праве. В таких случаях состав арбитража использовал коллизионные критерии, которые он считал применимыми. Так, например, был решен этот вопрос в случае, когда в контракте было указано, что он соответствует материальному праву России и Италии <1> или Украины и России <2>, а также когда предусматривалось, что стороны несут имущественную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России <3>. Включение в договор условия о применимом праве по конкретным вопросам рассматривалось как отсутствие соглашения сторон о применимом праве по другим вопросам и влекло его определение путем использования коллизионного критерия. Например, при разрешении спора между российской организацией и шведской фирмой (дело N 156/2003, решение от 27 апреля 2004 г. <4>) было установлено, что договор сторон на выполнение проектно-изыскательских работ предусматривает применимое право только в отношении имущественной ответственности сторон за неисполнение обязательств. По другим вопросам отношений сторон МКАС определил применимое право на основании коллизионной нормы российского законодательства (п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г.), действовавшей на момент заключения договора (2 сентября 1996 г.).
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 162 - 166.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 263 - 266.
<3> Об этом деле см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 36.
<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 90 - 96.
Не следует смешивать указанные выше случаи с ситуацией, когда стороны выбрали в качестве применимого право разных государств для отдельных частей договора, что допустимо в силу п. 4 ст. 1210 ГК (см. комментарий к этой статье).
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве, если их отношения регулировались международным договором, МКАС применял положения такого международного договора в качестве основного статута, не обращаясь к коллизионным нормам, а путем их использования определял лишь субсидиарный статут по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным таким международным договором. Многочисленны примеры такого подхода, в частности, применительно к Венской конвенции 1980 г. <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. С. 27 - 36, 47 - 50, 74 - 78, 119 - 123, 352 - 356; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 39 - 44, 134 - 137, 232 - 236, 366 - 369; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 34 - 41, 48 - 57, 90 - 96, 130 - 135, 193 - 205, 286 - 293, 310 - 313, 346 - 350; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26, 68 - 71, 103 - 106, 126 - 129, 134 - 138, 233 - 237, 246 - 248, 277 - 282, 318 - 321, 367 - 372, 445 - 447, 458 - 462; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 16 - 18, 29 - 32, 33 - 37, 148, 149, 233 - 235, 303 - 306.
15. Не сложилось единообразного подхода в практике МКАС к применению Принципов УНИДРУА 1994 г. и 2004 г., когда в контракте сторон отсутствует ссылка на них. Выше излагался (см. п. 13 настоящего комментария) порядок применения этого документа, когда стороны контракта прямо ссылаются на него. В ряде решений МКАС положения Принципов УНИДРУА 1994 г. были применены в качестве критерия, свидетельствующего о существующей международной практике делового оборота <1>. В двух решениях (от 27 июля 1999 г. по делу N 302/1996 <2> и от 6 сентября 2002 г. по делу N 217/2001 <3>) использованы их положения с учетом того, как отмечено в этих решениях, что Принципы УНИДРУА приобретают статус (характер) торговых обычаев, широко применяющихся в международном коммерческом обороте. В одном из решений (от 20 января 2006 г. <4>) по делу N 84/2005 указано, что Принципы УНИДРУА отражают существующую коммерческую практику и приобретают возрастающее признание в качестве правовых обычаев. По одному из споров (дело N 243/1998, решение от 28 мая 1999 г. <5>) МКАС (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве), признав в качестве применимого бельгийское право, отклонил ходатайство ответчика, ссылавшегося на Принципы УНИДРУА, о снижении размера договорного штрафа, указав, что эти Принципы применяются лишь по соглашению сторон. Аналогичный подход был применен МКАС при разрешении спора между российской организацией и венгерской фирмой (дело N 174/2003, решение от 12 ноября 2004 г. <6>).
--------------------------------
<1> См., например, решения: от 5 июня 1997 г. по делу N 229/1996, от 2 сентября 1997 г. по делу N 255/1997 (Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211, 219 - 223), от 16 апреля 1999 г. по делу N 152/1998 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 79 - 81), от 19 мая 2004 г. по делу N 100/2002 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 162 - 169), от 4 апреля 2003 г. по делу N 134/2002 и от 6 июня 2003 г. по делу N 97/2002 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ 2003 г. С. 66 - 73, 111 - 118).
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<3> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. С. 35 - 46.
<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
<6> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 326 - 338.
Следует заметить, что в практике МКАС встречались случаи, когда Принципы УНИДРУА применялись по соглашению сторон <1> либо когда соглашение сторон предусматривало применение общих принципов lex mercatoria <2>.
--------------------------------
<1> См.: решение от 20 января 1997 г. по делу N 116/1996 // Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 151, 152.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. С. 353 - 359.
Анализ опубликованных решений Международного арбитражного суда при Международной торговой палате <1> показывает, что и в зарубежных третейских судах по вопросу применения Принципов УНИДРУА не сложилось единого подхода. Так, в решении от ноября 1996 г. по делу N 8502 Принципы УНИДРУА применены в качестве общепризнанных принципов международной торговли наряду с Венской конвенцией 1980 г. В решении от марта 1998 г. по делу N 9117 указано, что обращение к Принципам УНИДРУА носит информативный характер; при этом отмечено, что они являются общепризнанным отражением всемирного консенсуса по большинству основополагающих вопросов договорного права. В решении от декабря 1997 г. по делу N 8817 сделан вывод, что основные положения Венской конвенции ООН 1980 г., содержащиеся в Принципах УНИДРУА, являются наиболее подходящими для разрешения данного спора. Соответственно, в решении приведены конкретные нормы Конвенции и положения Принципов. В то же время в решении от сентября 1998 г. по делу N 9419 отмечено, что Принципы УНИДРУА не являются нормативным актом, который может рассматриваться в качестве применимого наднационального права, заменяющего национальное. Указывается, что они, безусловно, могут использоваться для ссылок на них сторонами. При наличии таких ссылок они подлежат использованию "для подтверждения существования "особых торговых обычаев". Более подробная информация о практике применения Принципов УНИДРУА Международным арбитражным судом при Международной торговой палате, а также в других зарубежных третейских судах приведена в книге Н.Г. Вилковой <2>.
--------------------------------
<1> См.: Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 141 - 158.
<2> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). М.: Статут, 2004. С. 212 - 214.
Хотя явно намечается тенденция к применению Принципов УНИДРУА и при отсутствии соглашения сторон договора, существующая практика дает основания для того, чтобы при заключении контрактов (во избежание возможных недоразумений) оговаривать в них, если таково намерение сторон, применение к их правам и обязанностям Принципов УНИДРУА. Следует обратить внимание на то, что в преамбуле Принципов указано, в частности, что они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами.
