1. Коллизионные нормы, определяющие применимое к форме сделки право, содержались как в ГК 1964 г. (ст. 565), так и в ОГЗ 1991 г. (ст. 165).
Статья о праве, применимом к форме сделки, включена в Модель ГК для стран СНГ, содержится в Киевском соглашении 1992 г., в Минской конвенции 1993 г., в некоторых двусторонних договорах Российской Федерации о правовой помощи.
2. Коллизионные нормы о праве, применимом к форме сделок (или о формальной действительности сделок), содержатся в законодательстве о международном частном праве Швейцарии, Румынии, Йемена и других стран. Они включены в Римскую конвенцию стран - членов ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., в текст Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1986 г., которая пока не вступила в силу.
3. Определение права, применимого к форме сделки, в законодательстве СССР и России, действовавшем до принятия ГК, содержалось в общей двусторонней коллизионной норме и двух специальных односторонних изъятиях из общего правила: о праве, применимом к форме внешнеторговых (в ГК 1964 г.), внешнеэкономических (в ОГЗ 1991 г.) сделок, совершаемых с участием советских организаций, и о выборе права к форме сделок в отношении недвижимого имущества, находящегося в СССР. Данная схема регулирования, включающая основную общую норму и специальные нормы-изъятия, сохранена и в ст. 1209.
4. Общая двусторонняя коллизионная норма, содержащаяся ст. 1209, практически повторяет нормы ранее действовавших ГК 1964 г. и ОГЗ 1991 г., предусматривая, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения и, таким образом, следует коллизионному принципу: форма сделки определяется по закону места ее совершения (locus regit actum). Некоторое отличие имеется лишь по сравнению со ст. 565 ГК 1964 г., которая определяла закон, применяемый к форме сделки, совершаемой за границей; вместе с тем объем коллизионной нормы ст. 165 ОГЗ 1991 г. был значительно шире, поскольку определял применимое к форме сделки право без каких-либо ограничений, связанных с местом ее совершения. С учетом расположения этого правила в разделе VII ОГЗ 1991 г. оно традиционно толковалось как определяющее право, применимое к форме сделки с международным элементом, что вполне очевидно включает и сделки, совершенные за границей. Общая коллизионная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1209, полностью повторяет текст общей коллизионной нормы ст. 165 ОГЗ 1991 г. и также должна толковаться в качестве коллизионной нормы, определяющей право, применимое к форме сделки, осложненной иностранным элементом, как это определено в п. 1 ст. 1186 ГК (см. комментарий к этой статье).
Понятие места совершения сделки, использованное в формуле прикрепления коллизионной нормы, согласно п. 1 ст. 1187 ГК (см. комментарий к этой статье) толкуется в соответствии с российским правом, а именно в соответствии со ст. 444 ГК, предусматривающей, что если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.
5. Наряду с основной коллизионной нормой, подчиняющей форму сделки праву места ее совершения, п. 1 ст. 1209, как и ранее ст. 165 ОГЗ 1991 г. и ст. 565 ГК 1964 г., предусматривает альтернативную коллизионную привязку субсидиарного характера, устанавливая, что сделка, заключенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие нарушения формы, если соблюдены требования российского (в ранее действующих актах - советского) права. Таким образом, для сделок, совершенных за границей, положения российского права, предусматривающие требования к форме, становятся субсидиарным статутом, на основе которого сделка может быть признана действительной, даже если при ее заключении не соблюдены требования к форме права места ее совершения.
Наличие в этой области более чем одного, а нередко и нескольких вариантов применимого права (альтернативных коллизионных привязок) характерно и для законодательства зарубежных стран. При этом основной формулой прикрепления может быть не только место совершения сделки, но и право, применимое к договору (lex causae) (например, в законодательстве Румынии), либо их альтернативное применение (например, законодательство Швейцарии, см. также п. 1 ст. 9 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.). При этом коллизионное регулирование может дифференцироваться и в зависимости от того, находятся ли заключающие договор в одной стране; однако и при этом предусматриваются альтернативные варианты применимого права для определения формальной действительности сделки.
6. Абзац 2 п. 1 ст. 1209 предусматривает, что нормы о праве, применимом к форме сделки, распространяются и на форму доверенности. Это положение в значительной степени воспроизводит п. 3 ст. 165 ОГЗ 1991 г., где впервые появилась норма о праве, применимом к форме и сроку действия доверенности. Новая коллизионная норма распространяется, однако, только на форму доверенности, без упоминания срока, на который она выдана. Подчинение срока действия доверенности праву страны, где была выдана доверенность, предусмотрено в ст. 1217 ГК (см. комментарий к этой статье).
7. Пункт 2 ст. 1209 содержит специальную коллизионную норму - норму-изъятие из общего правила, предусмотренную для внешнеэкономических сделок, в которых участвуют российские хозяйствующие субъекты.
Существование такой нормы имеет долгую предысторию в отечественном праве. Впервые она была включена в ОГЗ 1961 г. (ст. 125) и, соответственно, в ГК 1964 г. (ст. 565).
Устанавливалось, что форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания независимо от места совершения этих сделок определяются законодательством Союза ССР.
Внимание к регулированию вопроса о праве, применимом к форме внешнеторговой сделки, обусловлено теми строгими требованиями, которые в годы государственной монополии внешней торговли предъявлялись к формальной действительности таких сделок. Эти требования заключались в обязательной письменной форме сделки и специально установленном порядке ее подписания, что было предусмотрено Постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок" <1>.
--------------------------------
<1> Свод законов СССР. Т. 9. С. 92.
Императивная коллизионная норма, предусматривавшая в данном случае выбор советского права, обеспечивала применение нормы ГК о недействительности внешнеторговых сделок, заключенных с нарушением формы и порядка подписания (ст. 14 ОГЗ 1961 г., ст. 45 ГК 1964 г.). В комплексе эти нормы гарантировали строгое соблюдение установленных в упомянутом Постановлении 1978 г. правил. В практике ВТАК (так назывался в тот период МКАС) есть немало примеров, когда сделки и дополнения к сделкам признавались недействительными именно на этом основании <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика. М., 1994. С. 78, 79.
Норма-изъятие, содержавшаяся в ст. 165 ОГЗ 1991 г. (второй вариант такой нормы), отражала изменения периода проведения рыночных реформ, либерализации регулирования внешней торговли. Главное изменение специальной коллизионной нормы заключалось в том, что ее объем включал только форму сделки, но не упоминал порядок ее подписания. То, что внесенные коррективы были реализованы не введением новых правил, а исключением слов "порядок подписания" в объеме коллизионной нормы, на первом этапе вызвало различные подходы к толкованию данного текста нормы-изъятия. Вместе с тем действия законодателя отражали ясно выраженную тенденцию либерализовать регулирование внешней торговли, а выбранное им средство вполне очевидно являлось квалифицированным умолчанием, которое используется в законодательной практике. Второе изменение объема коллизионной нормы касалось субъектного состава внешнеэкономических сделок, в круг которых в ОГЗ 1991 г. включили советских юридических лиц и граждан, что отражало процесс демонополизации внешней торговли, предоставление права выхода на внешний рынок всем хозяйствующим субъектам.
Исключению "порядка подписания" внешнеэкономических сделок в объеме коллизионной нормы ст. 165 ОГЗ 1991 г. сопутствовало исключение слов "порядка подписания" из п. 2 ст. 30 этих Основ (о недействительности внешнеэкономических сделок). Внесенные в ОГЗ 1991 г. новеллы привели к созданию двух режимов формальной действительности внешнеторговых сделок, применение которых зависело от даты их подписания: сделки, подписанные до вступления в силу ОГЗ 1991 г., для признания действительными должны были быть совершены с соблюдением формы и порядка подписания, а сделки, совершенные после этого, признавались действительными при условии их совершения в письменной форме независимо от порядка подписания. Этот подход нашел отражение в практике МКАС.
С введением части первой ГК был создан единый режим для определения формальной действительности всех сделок независимо от даты их подписания, поскольку Вводным законом от 21 октября 1994 г. N 52-ФЗ <1> к этой части ГК было установлено, что нормы Кодекса об основаниях и последствиях недействительности (ст. ст. 162, 165 - 180) применяются к сделкам независимо от времени их совершения. Таким образом, на действительность сделки независимо от даты подписания не влияло нарушение порядка подписания, установленного указанным Постановлением Совета Министров СССР 1978 г.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.
8. В п. 2 ст. 1209 также включена коллизионная норма-изъятие из общего правила для формы внешнеэкономических сделок (третий вариант). Сохранение такой коллизионной нормы-изъятия обусловлено сохранением требования обязательной письменной формы внешнеэкономических сделок, положением ГК о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность (п. 3 ст. 162).
В современной практике МКАС можно найти немало примеров применения к определению формальной действительности внешнеэкономических сделок (их изменений и дополнений) требования российского права об обязательной письменной форме. Так, в деле N 150/1996 от 17 февраля 1997 г. по иску российской организации к японской фирме МКАС, основываясь на п. 3 ст. 162 ГК, исходил из того, что любая договоренность между сторонами должна быть оформлена в простой письменной форме. Устная договоренность, если даже наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, признавалась бы недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК <1>.
--------------------------------
<1> См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 96, 97.
В решении по делу N 385/1998 от 18 октября 1999 г. по спору между российской и индийской фирмами МКАС, ссылаясь на п. 3 ст. 162 ГК, исходил из того, что внешнеторговые сделки с участием российских фирм должны совершаться и изменяться в письменной форме, поэтому действия одного из участников сделки сами по себе не могут изменить условия, выраженные сторонами в письменной форме <1>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 161.
9. Пункт 2 ст. 1209 содержит (по сравнению с п. 1 ст. 165 ОГЗ 1991 г.) лишь некоторые уточняющие дополнения, которые касаются российских субъектов внешнеэкономических сделок. Объем этой коллизионной нормы включает форму внешнеэкономических сделок, хотя бы одной из сторон которых выступает российское юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК является российское право. Как видно, эта коллизионная норма предусматривает право, применимое к форме не только двусторонних, но и многосторонних сделок, в которых хотя бы одна из сторон - российский участник.
Важным дополнением является разъяснение о том, сделки каких физических лиц включены в объем этой нормы. Согласно п. 2 таковым является указание на осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК является российское право. Это означает, что в данный круг включены не только граждане Российской Федерации, в том числе и имеющие двойное гражданство, но и имеющие место жительства в России иностранные граждане (включая тех, у кого несколько гражданств), лица без гражданства, имеющие место жительства в Российской Федерации, а также беженцы, которым Российская Федерация предоставила убежище (см. комментарий к ст. 1195).
Разъяснение того, что следует понимать под российскими юридическими лицами, п. 2 ст. 1209 не содержит. Пункт 1 ст. 1202 ГК, предусматривающий, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, устанавливает критерий определения личного закона, который, как известно, может не совпадать с государственной принадлежностью юридического лица.
Поскольку п. 2 ст. 1209 говорит о российский лицах - участниках внешнеэкономических сделок, представляется возможным обратиться в этой связи к положениям Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <1>, который в ст. 10 устанавливает, что любые российские лица и иностранные лица обладают правом осуществления внешнеторговой деятельности, предусматривая, что это право может быть ограничено в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, указанным Федеральным законом и другими федеральными законами. Согласно п. 23 ст. 2 этого Закона российское лицо - это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, физическое лицо, имеющее постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации, являющееся гражданином Российской Федерации или имеющее право постоянного проживания в Российской Федерации либо зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством Российской Федерации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.
10. В отношении коллизионных норм-изъятий, предусматривающих применение советского (ныне российского) права при определении формальной действительности внешнеэкономических сделок с участием ранее советских, а теперь российских субъектов внешнеторговой деятельности, всегда возникала необходимость правового обоснования их действия за пределами страны. Согласно аргументации, которая разрабатывалась многие годы известными советскими юристами для обеспечения экстерриториального применения требований отечественного права, форму и особый порядок подписания сделок (которые были тесно связаны, так как они в комплексе определяли действительность сделки) предлагалось рассматривать как вопросы, относящиеся к личному статусу советских внешнеторговых объединений, которые могут определяться лишь по советскому закону <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. М., 1972. С. 99, 100.
В настоящее время коллизионная норма о применении российского права к форме внешнеэкономических сделок с участием российских субъектов независимо от места совершения сделки стала рассматриваться многими авторами как императивная норма, применение которой может быть обосновано положениями ст. 1192 ГК (см. комментарий к этой статье).
11. Коллизионные нормы, включенные в п. 3 комментируемой статьи, являются изъятием из общей нормы о праве, применимом к форме сделки, и касаются недвижимого имущества - общая двусторонняя норма и специальная односторонняя.
Ранее действовавшее законодательство не содержало двусторонней коллизионной нормы общего характера о праве, применимом к форме сделок в отношении недвижимого имущества, ограничиваясь односторонней коллизионной нормой о подчинении формы сделки в отношении недвижимости на территории СССР советскому праву. В объем таких норм включалась форма сделок в отношении тех видов недвижимости, которые могли быть объектами гражданско-правового оборота в тот период. Так, в объем коллизионной нормы, содержавшейся в ст. 565 ГК 1964 г., включалась форма сделок по поводу строений, находящихся в РСФСР. Объем коллизионной нормы ст. 165 ОГЗ 1991 г. был значительно шире, включая форму сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в СССР.
Двусторонняя коллизионная норма, устанавливающая, что форма сделок в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, является новой для российского законодательства. Вместе с тем формула прикрепления этой коллизионной нормы соответствует привязке, использовавшейся в односторонней коллизионной норме ОГЗ 1991 г. (ст. 165). Таким образом, можно говорить о трансформации односторонней коллизионной нормы в двустороннюю. Формула прикрепления нормы п. 3 ст. 1209 широко используется в аналогичных нормах зарубежного законодательства. Традиционное использование ее при решении коллизионных вопросов формы сделок с недвижимостью обусловлено наличием особых требований к форме сделок с недвижимостью, обычно устанавливаемых государством. Например, в России согласно п. 1 ст. 164 ГК сделки с недвижимостью подлежат обязательной регистрации. Законом о регистрации прав на недвижимость предусмотрен перечень таких сделок.
12. Наряду с новой общей двусторонней нормой п. 3 комментируемой статьи содержит специальную одностороннюю коллизионную норму, которая касается формы сделки в отношении недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр Российской Федерации, т.е. вещей, которые по своим свойствам являются движимыми (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты), но признаются недвижимыми законом и подлежат внесению в государственный реестр Российской Федерации (ст. 130 ГК). Например, порядок регистрации воздушных судов определен в России ст. 33 Воздушного кодекса, морских судов - ст. 33 КТМ, судов внутреннего водного плавания - ст. 19 КВВТ. Решающим является то, что данные виды недвижимости не могут характеризоваться как прочно связанные с землей и их перемещение не только возможно, но составляет цель их использования. Поэтому для определения права, подлежащего применению к форме сделок в отношении такого имущества, не может применяться формула прикрепления двусторонней коллизионной нормы, отсылающая к месту нахождения недвижимости.
