1. В отличие от многих действующих за рубежом законов о международном частном праве и гражданских кодексов, предусматривающих общие нормы об отношении к обратной отсылке, отечественное гражданское законодательство - ОГЗ 1961 г. и ОГЗ 1991 г., ГК 1964 г. - вопросов обратной отсылки не касалось. В ограниченных пределах эти вопросы находили решение в отдельных актах (Закон об арбитраже 1993 г., Положение о чеках, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. <1>) и международных договорах (Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных простых векселях, 1930 г. <2>, Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг.). В ст. 1190 впервые в истории отечественных кодификаций коллизионного права обратной отсылке посвящено одно из правил, раскрывающих значение его общих институтов.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1929. N 73. Ст. 697.
<2> Российская Федерация участвует в Конвенции по праву правопреемства. Присоединение СССР к Конвенции состоялось 25 ноября 1936 г. (СЗ СССР. 1937. Отд. II. N 18. Ст. 109).
Феномен обратной отсылки возникает в силу двух взаимодействующих обстоятельств: во-первых, отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву, рассматриваемой как отсылка и к его коллизионным предписаниям и, во-вторых, наличия в составе таких предписаний применимого к соответствующему отношению коллизионного правила, отсылающего в "обратном направлении" - к отечественному праву. Последняя отсылка может быть обращена и к праву третьей страны.
2. Вместе с тем ст. 20 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I)" исключает применение обратной отсылки, "если иное не предусмотрено настоящим Регламентом". Об исключении обратной отсылки говорится в ст. 24 Регламента (ЕС) N 864/2007 Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007 г. "О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам (Рим II)".
Современная коллизионная практика, опирающаяся на законодательство отдельных стран, в том числе стран Евросоюза и других стран, характеризуется разнообразием подходов как к самой возможности принятия обратной отсылки, так и к ее пределам. Обратная отсылка подлежит принятию согласно законодательству Венгрии, Испании, Польши, Румынии и др. Но в отличие от Польши, где отсылки иностранного права принимаются широким образом, в других названных странах принятие отсылки к праву третьей страны не допускается. Вводный закон к Германскому гражданскому уложению в подразделе о договорных обязательственных отношениях под подлежащим применению правом какого-либо государства понимает действующие в этом государстве материально-правовые предписания, что исключает постановку вопроса об обратной отсылке. Но за рамками этих отношений в случае отсылки к праву какого-либо государства применяется также его международное частное право. Если право другого государства отсылает обратно к германскому праву, то подлежат применению материально-правовые предписания этого права. Сложной конструкцией отличается отсылка к праву третьей страны в австрийском законе, принимающем обратную отсылку. Отвергают принятие обратной отсылки Гражданские кодексы Бразилии, Греции, Египта, канадской провинции Квебек, Перу. Закон Великобритании 1995 г. "О международном частном праве (различные положения)" не включает в право, применяемое к правонарушению или (по отношению к праву Шотландии) деликту, любые коллизионные нормы, снимая, таким образом, вопрос о принятии как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны.
Заметна тенденция "точечного" решения проблемы обратной отсылки, когда отсылка допускается или, наоборот, исключается лишь в случаях, перечисленных в законе. Так, согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права отсылка иностранного коллизионного права к праву другого государства допускается, если право такого государства признает обратную отсылку и отсылка сделана к праву Италии, но исключается в случаях, когда иностранное право применяется на основе выбора заинтересованными сторонами, а также в отношении положений Закона, касающихся формальной действительности правовых актов и внедоговорных обязательств. Гражданский кодекс штата Луизиана 1825 г. (США) (в редакции закона 1991 г.) не включает по общему правилу в состав применимого права другого штата (как он определяется в кодексе) его коллизионное право, но оговаривает случаи, когда такое право может быть принято во внимание. Федеральный закон Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" обязал принимать обратную отсылку к швейцарскому праву или отсылку к праву третьего государства лишь в случаях, предусмотренных этим законом; к таким случаям в законе отнесена обратная отсылка к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Подходы к существенному ограничению пределов применения обратной отсылки, выраженные в ряде современных кодификаций международного частного права, включая упомянутый закон Швейцарии, были восприняты, с некоторыми отличиями, Моделью ГК для стран СНГ и позднее - ГК.
3. Непринятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны выражено в п. 1 ст. 1190 в виде общей запретительной нормы-принципа. Отказ в принятии отсылки сформулирован известным доктрине и практике образом: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела VI ГК должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Аналогичные или близкие по значению требования, исключающие коллизионные нормы из состава применимого иностранного права и снимающие таким образом саму постановку вопроса об обратной отсылке, приведены в Законе об арбитраже 1993 г., Общих условиях поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. и ряде иных международных договоров.
4. Запрет на принятие отсылок ограничен изъятием, предусмотренным в п. 2 ст. 1190. Из содержания этого пункта, допускающего принятие обратной отсылки иностранного права к российскому праву, которым определяется правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 - 1200 ГК), можно заключить следующее. Во-первых, разрешая, как исключение, обращаться к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь "может приниматься". Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица <1>. В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь с соблюдением двух взаимодополняющих условий, и отсутствие их препятствует ее применению: 1) необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (в значении, которое придается этому понятию в гл. 67 ГК "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц"), но 2) не по всем соответствующим вопросам его статуса, а лишь по вопросам, относящимся к сфере действия ст. ст. 1195 - 1200 ГК. В-четвертых, принятие отсылки к праву третьей страны полностью исключается.
--------------------------------
<1> В этом плане заслуживает внимания решение коллизионной проблемы в п. 3 ст. 1199 ГК, позволяющем применять к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), имеющим место жительства в Российской Федерации, российское право, если оно для этого лица более благоприятно.
Модель ГК для стран СНГ, а также Гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана разрешают принятие (по существу в тех же, что и п. 2 ст. 1190, пределах, хотя и в ином изложении) не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Гражданский кодекс Армении не содержит каких-либо исключений из запрета на принятие отсылок.
Закон Украины о международном частном праве допускает принятие обратной отсылки к праву Украины в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.
5. В п. 2 ст. 1190 перечислены статьи ГК, включающие правила, в пределах действия которых допускается принятие обратной отсылки. Речь идет о правилах, определяющих понятие личного закона физического лица, право, подлежащее применению к его гражданской право- и дееспособности, правам на имя, его использование и защиту, к опеке и попечительству, признанию в Российской Федерации безвестно отсутствующим, объявлению лица умершим. За рамками этих правил и, следовательно, вне сферы, открытой для принятия обратной отсылки, находятся все прочие коллизионные нормы раздела VI, раскрывающие содержание иных статутов - статута, определяющего возможность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, статута вещных отношений, статутов договорных и внедоговорных обязательств, статута наследования и др.
В п. 3 ст. 1197 и ст. 1200 ГК российскому праву подчинены признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим, а также объявление лица умершим. Во всех этих случаях обращение к односторонней коллизионной норме, исключающей применение иностранного права, предопределяет невозможность постановки вопроса об обратной отсылке. Область принятия обратной отсылки ограничивается и в связи с тем, что вопросы "деликтоспособности" и "завещательной дееспособности" решаются за пределами сферы применения личного закона физического лица (см. ст. 1220 и п. 2 ст. 1224 и комментарий к этим статьям).
В Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, 1931 г. <1> способность лица обязываться соответственно по переводному (простому) векселю или по чеку определяется его личным ("национальным") законом. Следующее затем в обеих конвенциях одно и то же правило предусматривает принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны: если "национальный" закон отсылает к закону другой страны, применяется этот последний <2>.
--------------------------------
<1> СССР к Конвенции не присоединился, не участвует в Конвенции и Российская Федерация.
<2> Сходное правило включено в Положение о чеках, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. (СЗ СССР. 1929. N 73. Ст. 697). Положение официально не было признано утратившим силу или не подлежащим применению (см.: Лазарева Т.П. Международное частное право: расчеты по контрактам: Учеб. пособие. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Юридический Дом, Юстицинформ, 2003. С. 84).
6. Правила ст. 1190, исключая возможность обращаться к обратной отсылке при решении любых коллизионных вопросов, выходящих за рамки правового положения физического лица (в том числе относящихся к договорным отношениям), учитывают распространенную практику непринятия обратной отсылки в этой области.
Конвенция о законе, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (Российская Федерация в Конвенции не участвует) устанавливает, что такая купля-продажа регулируется внутренним (т.е. материальным) правом страны, определяемым согласно положениям Конвенции. В Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. (в силу не вступила) термин "право" означает действующее в стране право, за исключением коллизионных норм. Отрицательное отношение к обратной отсылке закреплено также в Конвенции стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. И первая, и вторая конвенции не включают в состав норм применимого права коллизионные нормы.
Единственная коллизионная норма в Общих условиях поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг., применяемых с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на эти Общие условия в контракте, отсылает к материальному праву страны продавца. Материальное право страны продавца применяется к отношениям сторон по поставке товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими Общими условиями. Соответствующая коллизионная норма была включена в Общие условия поставок товаров из стран - членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны - члены СЭВ, Общие условия поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ, Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями СССР и КНДР.
Отечественная доктрина и практика и ранее исключали принятие обратной отсылки в отношениях, возникающих из внешнеторговых сделок. Так, Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате в 1967 г. при рассмотрении дела по иску английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд" к В/О "Совэкспортфильм", связанного с заключением между истцом и ответчиком договора о прокате советского фильма "Спящая красавица", не согласилась с доводами ответчика о принятии обратной отсылки к советскому праву, мотивировав свое решение, в частности, тем, что советское коллизионное право не принимает обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за изъятием случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах.
7. Линия на ограничение пределов принятия обратной отсылки учитывает отношение к этому вопросу, характерное для практики международного коммерческого арбитража. В Законе об арбитраже 1993 г., разработанном на основе Типового закона, принятого в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве, предусматривается (п. 1 ст. 28) разрешение третейским судом спора в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Формула Закона исключила таким образом возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.
Исключая в виде общего правила принятие обратной отсылки, законодатель исходит, очевидно, из того, что вопрос о применимом праве подлежит урегулированию на основании отечественной коллизионной нормы и обращаться с той же целью еще и к иностранной коллизионной норме не следует хотя бы потому, что это снижает уровень определенности и предсказуемости коллизионного решения. В случаях же, когда применимое право определяется на основе выбора сторон, истолкование его как распространяющегося не только на материально-правовые, но и на коллизионные предписания делает такой выбор, по существу, беспредметным. Средством, способным предотвратить "опасность" неопределенности, которая может возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права, избранного сторонами, лишь как материального.
