1. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение сразу двух видов договоров, образующих в совокупности единый договорный тип: договора на выполнение научно-исследовательских работ (далее - договора на выполнение НИР) и договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (далее - договоры на выполнение ОКР). По своей юридической природе указанные договоры близки к договорам подрядного типа, так как направлены на выполнение определенных работ. Однако характер выполняемых работ и достигаемые по этим договорам результаты настолько отличаются друг от друга, что они относятся хотя и к близким, но самостоятельным договорным типам.
Между собой договоры на выполнение НИОКР различаются предметом и степенью творчества, которая должна быть проявлена исполнителем при выполнении работ. Оба договора являются консенсуальными, взаимными и возмездными договорами, заключаемыми, как правило, на основе свободного волеизъявления сторон.
2. В п. 2 подчеркивается, что возможно заключение как единого договора на выполнение НИОКР, который охватывает весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и нескольких самостоятельных договоров, которыми регулируется проведение отдельных этапов (элементов) работ. В этой связи следует учитывать, что хотя правила гл. 38 ГК в основном распространяются на оба договора, в регулировании ряда вопросов применительно к каждому из них имеются существенные различия. Поэтому даже тогда, когда сторонами заключен единый договор на весь цикл работ, к отношениям сторон на отдельных этапах его исполнения будут применяться разные правила.
3. Важнейшее отличие рассматриваемых договоров от договора подряда раскрывается в п. 3 коммент. ст. Если подрядчик выполняет работу на свой риск (см. коммент. к ст. 705 ГК), то риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение НИОКР несет по общему правилу заказчик. Такое различие в подходе о распределении риска обусловлено тем, что предметом договоров на выполнение НИОКР является результат творческой деятельности, который в отличие от результата обычной подрядной работы не может быть гарантирован исполнителем.
4. Несение заказчиком риска случайной невозможности исполнения договора прежде всего означает, что заказчик должен оплатить работу исполнителя даже тогда, когда последним будет выявлена объективная невозможность достижения желаемого для заказчика результата. Из этого, однако, не следует, как это часто утверждается в литературе, что предметом договоров на выполнение НИОКР является не результат работ, а сами работы как таковые. Просто отрицательный результат, выявленный исполнителем в ходе проведения работ, в данном случае рассматривается как один из возможных вариантов окончания работ.
Помимо обязанности оплатить любой, в том числе отрицательный, результат работы исполнителя, на заказчика по смыслу закона возлагается и риск гибели результата работы исполнителя, напр. риск повреждения или уничтожения опытного образца, если это произошло до передачи его заказчику. В строгом смысле данный случай не подпадает под действие п. 3 коммент. ст., поскольку далеко не всегда это приводит к невозможности исполнения договора. Если опытный образец можно восстановить или создать заново, цель договора может быть достигнута, но это должно делаться за счет заказчика.
5. В соответствии с буквальным смыслом норма о распределении риска между заказчиком и исполнителем носит диспозитивный характер, т.е. может быть изменена специальным законом или соглашением сторон. Однако указанная диспозитивность сводится практически на нет ст. 775 и 776 ГК, в императивной форме обязывающими заказчика оплатить ту часть работ исполнителя, которая была выполнена до выявления невозможности достижения требуемого результата. Налицо явная нестыковка правил, закрепленных п. 3 коммент. ст. и ст. 775 - 776 ГК. Вывод о непротиворечивости указанных правил возможен лишь при условии признания того, что ст. 775 - 776 ГК уточняют содержание нормы п. 3 коммент. ст. и действуют только тогда, когда законом или соглашением сторон не установлено иное. Если это действительно так, то сказать об этом можно было более четко.
6. Поскольку в процессе выполнения НИОКР нередко создаются новые объекты интеллектуальной собственности или используются уже охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, в рассматриваемой области наряду с правилами гл. 38 ГК применяются нормы об исключительных правах (интеллектуальной собственности), что и подчеркнуто в п. 4 коммент. ст. В настоящее время они содержатся в части четвертой ГК. Данное указание является, строго говоря, излишним, поскольку обязанность по соблюдению прав на охраняемые законом объекты интеллектуальной собственности существует и без этого. Смысл коммент. правила состоит в том, чтобы дополнительно подчеркнуть необходимость соблюдения авторских, патентных и иных аналогичных прав как возникающих у создателей творческих достижений в процессе выполнения НИОКР, так и принадлежащих любым третьим лицам.
